ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos os autos.

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1 Apelação cível. Ação de indenização. Publicação de página da Internet com conteúdo ofensivo à honra do autor. No caso concreto, não há prova de que a página efetivamente esteve hospedada no site do réu, que é provedor de serviço na Internet. Além disso, em contrato de hospedagem de página na Internet o provedor não interfere no seu conteúdo, salvo flagrante ilegalidade, sendo subjetiva a sua responsabilidade. Caberia ser notificado pelo lesado para retirar a página, sendo responsabilizado na hipótese de sua inércia. No caso concreto, tal hipótese não se configurou. Sentença reformada para julgar improcedente o pedido. Apelo do réu provido. Apelo do autor prejudicado. APELAÇÃO CÍVEL SEXTA CÂMARA CÍVEL REGIME DE EXCEÇÃO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Magistrados integrantes da Sexta Câmara Cível - Regime de Exceção do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, dar provimento ao apelo do réu e julgar prejudicado o apelo do autor. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES. OSVALDO STEFANELLO (PRESIDENTE) E DES. ARTUR ARNILDO LUDWIG. Porto Alegre, 20 de abril de DR. NEY WIEDEMANN NETO, Relator. ZZZRSLFHEOXPFRPEU 1

2 RELATÓRIO DR. NEY WIEDEMANN NETO (RELATOR) XXXXXXX ajuizou ação de indenização por perdas e danos, cumulada com danos morais contra XXXXXXXXXX. Alegou o autor na inicial que através de um telefonema recebido, tomou conhecimento de uma Página na Internet denominada Cafajeste s Home Page. A referida página na Internet atacava a pessoa do autor, consistindo o conteúdo em graves acusações que atingiam tanto o campo profissional quanto pessoal, denegrindo a imagem do demandante. Defendeu que a ré agiu com culpa, sustentando que a demandada não teve o cuidado de verificar a origem da emissão do site, restando de autoria anônima. Alegou dano moral pelo abalo sofrido ao ler o conteúdo da Página da Internet. Sustentou dano patrimonial, afirmando que o seu contrato de trabalho foi rescindido em virtude do conteúdo vexatório presente no site, visto tamanha repercussão da página ofensiva à sua pessoa na empresa onde trabalhava. Discorreu sobre a legitimidade passiva da ré. Requereu liminarmente a localização do emissor da página através da requerida, sendo aplicada multa de um salário-mínimo por dia após a intimação do pedido de antecipação de tutela. Postulou a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. Requereu a condenação da ré a indenizar sobre o dano moral e patrimonial o valor de R$ ,00. Foi deferida a AJG fl. 43. A ré apresentou contestação fls. 48/66, argüindo preliminarmente carência de ação. Sustentou que o contrato rescindido não tinha vínculo de natureza trabalhista ou securitária, de acordo com a cláusula 4.2 do instrumento. Defendeu a ilegitimidade passiva. Alegou cerceamento de defesa, ZZZRSLFHEOXPFRPEU 2

3 pois o demandante não fez menção ao nome do domínio eletrônico em que a página ofensiva à sua pessoa encontrava-se, restando impossibilitada a condição de ampla defesa pela ré. Defendeu a inépcia do pedido, requerendo a extinção do feito. Discorreu a demandada sobre as providências tomadas em casos de violação do direito de terceiros, sustentando que sempre quando toma conhecimento de tal fato, retira imediatamente a página de circulação da internet. Sustentou a não ocorrência de culpa por parte da ré, mas sim de terceiro que se obrigou gratuitamente a não expor qualquer conteúdo difamatório. Impugnou a prova trazida aos autos pelo autor, defendendo que a página impressa não corresponde a um endereço eletrônico, mas sim um arquivo existente no computador pessoal no diretório C, conforme pode ser visualizado nas fls. 13/29 no rodapé esquerdo das folhas. Impugnou o pedido de indenização por dano moral. Afirmou que o contrato de trabalho não foi rescindido em virtude da página ofensiva, visto que a empresa notificou o autor extrajudicialmente no prazo estabelecido em contrato que não mais manteria o vínculo estabelecido, dando o distrato de maneira amigável e não caracterizando a rescisão contratual em virtude do conteúdo ofensivo existente na página da empresa ré. Requereu a improcedência do pedido. Réplica do autor fls. 83/88 afastando todas as preliminares defendidas pela ré. Após a instrução e julgamento, sobreveio sentença de fls. 190/196, contendo o seguinte dispositivo: ISSO POSTO, pelos fundamentos acima declinados, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido deduzido por XXXXX, em face de XXXXXX, para: a) condenar o réu ao pagamento de R$ ,00, corrigidos pelo IGPM desta data, face aos danos morais sofridos; b) declarar o autor parte ilegítima para pleitear danos materiais em nome de sua empresa; ZZZRSLFHEOXPFRPEU 3

4 c) condeno a ré ao pagamento de metade das custas e honorários devidos ao procurador do autor, arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais) face ao trabalho desenvolvido e grau de complexidade da demanda; d) condeno o autor ao pagamento de metade das custas e honorários devidos ao procurador da ré, arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais) face ao trabalho desenvolvido e grau de complexidade da demanda. Litigando sob o beneplácito da gratuidade de justiça, prejudicado o pagamento, sem prejuízo do dispositivo no art. 12 da Lei 1060/60. O autor interpôs recurso de apelação fls. 198/202 requerendo a reforma da sentença recorrida. Sustentou que o dano moral sofrido foi pela pessoa do sócio da empresa contratante, ou seja o autor, e não pela empresa, tendo assim legitimidade pela tutela jurisdicional. Requereu a modificação do dano moral arbitrado, afirmando que o valor definido em juízo não se coaduna com o prejuízo sofrido pelo ora apelante e não cumpre o intuito de punição da parte ré. A ré interpôs apelação fls. 207/219,. Reiterou os argumentos de ilegitimidade passiva e ativa. Sustentou a apelante que não agiu com culpa, pois o dano foi causado por terceiro que se obrigou gratuitamente a não expor qualquer conteúdo difamatório, afirmando que sempre quando toma conhecimento de tal fato ofensivo contra terceiros, toma as providências necessárias, retirando imediatamente a página de circulação da internet. Postulou pela reforma quanto aos ônus sucumbenciais requerendo que o autor arque com a sua totalidade. Contra razões do autor fls. 223/227. Subiram os autos, com distribuição ao Exmo. Sr. Des. Cacildo de Andrade Xavier, que determinou a redistribuição, em , em virtude do Ato nº 09/2005, que instaurou Regime de Exceção nesta Câmara. Após tal determinação, vieram-me os autos conclusos. ZZZRSLFHEOXPFRPEU 4

5 É o relatório. VOTOS DR. NEY WIEDEMANN NETO (RELATOR) A responsabilidade civil dos provedores na Internet depende da categoria do serviço por eles desenvolvido. Podem ser eles provedores de acesso, de serviços ou de informações. Algumas vezes, o provedor é de acesso e de serviços, mas a responsabilidade depende do aspecto que está sendo reclamado pelo usuário ou terceiro eventualmente prejudicado. A acusação que está sendo feita em face do réu, no caso concreto, diz respeito ao serviço de hospedagem de página, e não de simples meio de acesso do usuário à Internet. Em assim sendo, passo à análise da responsabilidade civil do réu enquanto provedor de serviços na Internet, especialmente no que tange ao serviço de hospedagem de páginas eletrônicas. A esse respeito, destaco que os provedores de hospedagem proporcionam ao internauta os meios técnicos para a veiculação de página eletrônica na Internet, oferecendo espaço para armazenamento dos arquivos que a compõe. A análise da responsabilidade desses provedores passa pelo argumento da impossibilidade técnica de controle preventivo sobre a conduta dos usuários. Isso implicaria inclusive em uma espécie de censura prévia do provedor no sentido de armazenar e permitir o acesso da comunidade às informações publicadas pelos seus usuários. Inclusive, de difícil caracterização seriam os critérios para enquadrar uma publicação como potencialmente ofensiva ao destinatário, o que implicaria sempre em um juízo de discricionariedade sobre o conteúdo das informações que circulam na Internet. ZZZRSLFHEOXPFRPEU 5

6 Em face da complexidade da vida real e considerando a existência de milhões de páginas publicadas em provedores de hospedagem na Internet, não é possível esse monitoramento preventivo sobre a conduta dos usuários desse serviço. Tal é o entendimento da doutrina brasileira, consoante leciona Marco Aurélio Greco 1 : Como exposto, a meu ver, tanto o provedor de acesso como o provedor de espaço não estão obrigados a acessar nem controlar o que está sendo trafegado pelo sistema que disponibilizam; o primeiro tem autorização para fazê-lo por razões de avaliação da eficiência do sistema, otimização de fluxos etc., mas não por uma razão ligada ao controle sobre o respectivo conteúdo; o segundo pode ter pleno acesso aos conteúdos, embora não esteja obrigado a fazê-lo. A legislação norte-americana posicionou-se pela não obrigatoriedade de um controle editorial sobre as informações refletidas em seus sites, nos termos do Telecommunications Act, alterado pelo Communications Decency Act, de 1994, que isenta os provedores de serviços na Internet da responsabilidade, em seu artigo 230 ( c ) (1). Já o item (2) do citado diploma estabelece o chamado bloqueio do bom samaritano, pelo qual também o provedor não tem responsabilidade se obstruir a comunicação que lhe pareça ilícita, espontaneamente ou por solicitação de terceiros. Assim sucede, porque os atos ilícitos praticados na Internet são ocasionados pelos usuários dos provedores de serviços e não pelos provedores em si. Por isso, a pessoa lesionada deve buscar indenização em face de quem efetivamente criou e divulgou o material ofensivo. Nesse sentido, já decidiu o Tribunal de Justiça do Paraná 2 : 1 Marco Aurélio Greco. Internet e Direito. São Paulo, Dialética, 1999; p Apelação Cível nº , j ZZZRSLFHEOXPFRPEU 6

7 Civil. Dano moral. Internet. Matéria ofensiva à honra inserida em página virtual. Ação movida pelo ofendido em face do titular desta e do provedor hospedeiro. Co-responsabilidade. Não caracterização. Contrato de hospedagem. Extensão. Pertinência subjetiva quanto ao provedor. Ausência. Sentença que impõe condenação solidária. Reforma. Em contrato de hospedagem de página na Internet, ao provedor incumbe abrir ao assinante o espaço virtual de inserção na rede, não lhe competindo interferir na composição da página e seu conteúdo, ressalvada a hipótese de flagrante ilegalidade. O sistema jurídico brasileiro atual não preconiza a responsabilidade civil do provedor hospedeiro, solidária ou objetiva, por danos morais decorrentes da inserção pelo assinante, em sua página virtual, de matéria ofensiva à honra de terceiro. Tenho por correto esse entendimento, inclusive em face da evidência técnica de impossibilidade de monitoramento preventivo dos provedores de serviço sobre a conduta de seus usuários. Por analogia, poderíamos inferir que uma biblioteca não tem responsabilidade pelo conteúdo dos livros que estão no seu acervo, se o conteúdo de tais obras poderá causar danos à imagem de alguém. Por outro lado, é de se reconhecer haver parte da doutrina que considera não responsáveis os provedores de serviço pela conduta de seus usuários apenas a priori, mas uma vez notificados de que um ato ilícito está sendo realizado, devem tomar providências para fazer cessar a lesão, com a urgência necessária. Caso o provedor não atue, devidamente notificado, passaria a ser responsável pelo dano causado, juntamente com o autor do ilícito. Cuida-se, nessa hipótese, da responsabilidade subjetiva do provedor, o qual deve ser alertado sobre a existência de conteúdo ilícito e ficar inerte, para haver a obrigação de indenizar. ZZZRSLFHEOXPFRPEU 7

8 Nesse sentido, a lição de Antônio Joevá Santos, citado por Carlos Roberto Gonçalves 3 na sua obra : a responsabilidade de quem explora esses tipos de serviços será sempre subjetiva. No primeiro há apenas a entrega de serviço para possibilitar a conexão à Internet, ao passo que o hosting service provider tem como função abrigar (hospedar) sites e páginas, atuando como hospedeiro tecnológico virtual. Não há interferência no conteúdo que o usuário coloca na página ou site. E arremata Erica B. Barbagalo 4 que: O provedor de serviços de hospedagem não é responsável pelo conteúdo dos sites que hospeda, uma vez que não tem ingerência sobre o conteúdo destes, não lhe cabendo o controle editorial das páginas eletrônicas. Também não se pode esperar do provedor de hospedagem atividades de fiscalização: na maioria das vezes o armazenador não tem acesso ao conteúdo do site, apenas autorizado ao seu proprietário que pode alterar o conteúdo de suas páginas com a freqüência que lhe aprouver. Ademais, varias são as paginas e sites hospedados em cada servidor, restando impossível para o provedor de hospedagem a fiscalização de conteúdo. Por todos esses fundamentos, inaceitável a tese da responsabilidade objetiva ou pelo simples risco da atividade dos provedores de serviços na Internet, o que inviabilizaria a consecução de tal prestação de modo racional e satisfatório, cansando enorme prejuízo para a ampla 3 Carlos Roberto Gonçalves. Responsabilidade Civil. São Paulo, Saraiva, 2002; p Erica b. Barbagalo. Aspectos da Responsabilidade Civil dos Provedores de Serviços na Internet, in Ronaldo Lemos e Ivo Waisberg, Conflitos sobre Nomes de Domínio. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003; p ZZZRSLFHEOXPFRPEU 8

9 distribuição de conteúdo, que caracteriza a chamada Sociedade da Informação. Finalizando essa fundamentação doutrinária de meu voto, registro aqui que as referências legislativas estrangeiras e citações doutrinárias, além dos próprios argumentos que adotei, foram compilados da apostila da disciplina Inovação Jurisprudencial, de autoria dos professores Constantino Pilo e Carlos Affonso Pereira de Souza, do curso Projeto de Mestrado Profissional em Poder Judiciário, do qual sou aluno, registrando aqui meu agradecimento pelo material fornecido. Prosseguindo no voto, postas as balizadoras acima, resta evidente que o pedido indenizatório do autor merece o julgamento de improcedência. Em primeiro lugar, é bom que se diga que, em verdade, não existe qualquer prova de que o provedor réu hospedou a página referida pelo autor na inicial. Desde a contestação essa alegação foi refutada pelo réu, não sendo o fato incontroverso, como propalado pelo autor. Inclusive, o réu mencionou a falta de indicação do endereço eletrônico da página, o que tornou impossível a sua localização, em que pese diversas tentativas comprovadas de busca que fez da página. Tanto é assim que também me vali das ferramentas de localização de sites na Internet, restando infrutíferas todas as tentativas. Utilizei, inclusive, a ferramenta de busca de sites já retirados do ar, disponível no endereço não sendo constatada a existência desse site no passado, muito menos hospedado pelo réu. Na fl. 11 dos autos foi juntada a impressão de uma página do site norte-americano com a entrada para o serviço de hospedagem de páginas de usuários chamada geocities. Porém, nessa impressão não consta nenhuma evidência de a página que difamou o autor estar lá inserida. ZZZRSLFHEOXPFRPEU 9

10 Nas fls. 13 a 29 há a impressão do que seria, segundo o autor, o conteúdo da dita página, chamada Cafajeste s Home Page. Porém, no canto inferior esquerdo está o endereço eletrônico, que não é da Internet, pois assim consta: file: //C:\CJB\Cafajeste Home Page_arquivos\index.html. É de conhecimento de todos que usam computadores e estão com eles um pouco familiarizados que a letra C no início significa que o endereço do arquivo é na unidade C do computador, ou seja, o disco rígido. Assim, não há prova alguma que algum dia existiu um site na Internet que publicou o conteúdo impresso pelo autor nas fls. 13 e s. dos autos. Em suma, o réu negou que a página tenha sido hospedada no seu provedor e na própria impressão dos documentos, pelo autor, não existe nenhuma evidência sobre o endereço eletrônico, no canto inferior, o que seria obrigatório, visto que apareceria a indicação o que inexistiu. Por tal fundamento, o pedido é improcedente, na medida em que não há prova de o réu ter praticado a conduta que lhe foi imputada pelo autor, ou seja, ter hospedado a página em questão. A esse respeito, estou frontalmente divergindo da sentença, na medida em que a decisão guerreada simplesmente disse o seguinte: O endereço apontado funciona como redirecionador, ou seja, remete o internauta a outro endereço previamente estabelecido, no caso o das páginas do XXXXX. Com a devida vênia à douta julgadora a quo, o referido endereço, como qualquer outro com a terminação cjb.net redireciona para o domínio cjb.net, que é um site que hospeda páginas pessoais com essa terminação, e não leva ao site da XXXXXX. Basta que qualquer um faça essa experiência usando o seu navegador na Internet que chegará a essa constatação. Assim, o pedido já é improcedente até pela premissa que não se confirmou verdadeira, a respeito da hospedagem. E tenho por inadmissível a inversão do ônus da prova, pela aplicação do Código do Consumidor, até ZZZRSLFHEOXPFRPEU 10

11 porque não teria o réu como fazer prova de fato negativo, ou seja, de que não hospedou a página, pois basta que afirme esse fato. Por fim, e nos termos dos fundamentos já postos, deduzo também como razões da improcedência do pedido a tese subsidiária de que a responsabilidade do réu é subjetiva, e não objetiva, e que ele somente poderia ser responsabilizado se estivesse hospedando a página ofensiva e não a tirasse do ar após notificado pelo autor para tanto. No caso concreto, o autor não alegou e não há prova alguma que tenha ele notificado o réu a tirar a página do ar. Na contestação, fl. 58, o réu demonstrou inclusive que disponibiliza o recurso para retirada de páginas do ar com base no art. 25 do seu contrato publicado na Internet, a respeito das violações, oferecendo o br-mail-abuse@xxxxx-inc.com para esse propósito. Por outro lado, há o depoimento do próprio autor em Juízo, na fl. 166, que está transcrito através de estenotipia, de cujo teor se extrai a conclusão que ele diz que enviou um para o réu depois que a página esteve quatro dias publicada no site e então ela foi retirada. Embora isso não esteja provado, seria também um fundamento no sentido da não culpa do réu na hipótese de ter de fato hospedado a página, pois teria feito a sua retirada após ter recebido o suposto do autor, em que pese não haver qualquer convicção de que isso ocorreu. Porém, é bom que se registre que a própria versão do autor, em seu depoimento, isenta o réu de responsabilidade, porque esta é subjetiva e ele não agiu com culpa. Como último argumento, trago ainda a posição da jurisprudência de nossa Corte, espelhada através de recente acórdão desta mesma Sexta Câmara Cível, assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PROVEDOR DE INTERNET. BLOGGER. WEBSITES. A ré agindo como mero provedor de ZZZRSLFHEOXPFRPEU 11

12 conteúdo, armazenando as informações para acesso dos assinantes não pode ser responsabilizada em indenizar à autora, tendo em vista que tal responsabilidade recai sobre àquele que procedeu ao ilícito. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº , Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 14/09/2005) E, por oportuno, transcrevo parte do voto do eminente relator, o Desembargador Artur Arnildo Ludwig: Primeiro, ainda que o provedor de internet seja um fornecedor de serviços, estará em tal posição, quando os internautas contratam seus serviços para conectarem-se à internet. Todavia, situação diversa, observa-se quando o provedor está na posição de provedor de conteúdo, em outras palavras, ocasião em que fornece os meios técnicos apenas para que o consumidor crie e insira dados em uma página na internet. Em tal circunstância, estaremos diante, não de uma responsabilidade objetiva, mas subjetiva, ao meu ver, porquanto, o usuário (quem criou o conteúdo e a página) é o único responsável pelos dados ali colocados, diferentemente quando é realizado um contrato de parceria e hospedagem entre o usuário e o hospedeiro. Quanto ao tema, Marcel Leonardi, no artigo A liberdade de expressão em blogs tem limites, bem ponderou: (...) É importante que os blogueiros saibam que, independentemente de qual serviço utilizam para publicar suas informações, sua liberdade de manifestação de pensamento não inclui o anonimato, por expressa previsão constitucional (art. 5º, inciso IV), bem como que estão sujeitos a serem responsabilizados civil e criminalmente quando seus comentários constituírem calúnia, injúria ou difamação, podendo sofrer uma condenação criminal e pagar ZZZRSLFHEOXPFRPEU 12

13 indenização pelos danos morais causados à vítima. 5 Destarte, no caso presente, o provedor agiu, como mero provedor de conteúdo, armazenando as informações para acesso dos assinantes ou, em palavras modernas, armazenando os websites 6 criados por terceiros e, assim sendo, o único responsável pelo divulgado é o usuário, ou seja, àquele que inseriu os dados. Nesta contenda, ocorreu exatamente esta situação e, dessa forma não vejo como responsabilizar a requerida pelos danos ocasionados à autora ou mesmo considerá-la parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda. Nesse esteio, vem a jurisprudência: EMENTA: APELACAO CIVEL. ACAO CAUTELAR. MEDIDA COM OBJETIVO DE RETIRAR DO AR SITE NA INTERNET. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PROVEDOR DE ACESSO. MANUTENCAO DA SENTENCA. E PARTE ILEGITIMA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA MEDIDA CAUTELAR AJUIZADA O PROVEDOR DE ACESSO DA INTERNET QUE APENAS POSSIBILITA A SEUS ASSOCIADOS O ACESSO A REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº , Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Corrêa Palmeiro da Fontoura, Julgado em 29/05/2002) 7 Por certo que a suplicante sofreu danos morais, estes estão consubstanciados na página e texto criado por 5 Disponível em: Acesso em: 9 de set. de Website, resumidamente, é o local formado por um conjunto de informações disponibilizadas aos integrantes da World Wide Web (www) que pode ou não estar aberto à ingerência de terceiro, dependendo da forma como é constituído. Cf. Disponível em: Acesso em: 9 de set. de Disponível em: Acesso em: 9 de set. de ZZZRSLFHEOXPFRPEU 13

14 terceiro, estranho à lide, mas este ressarcimento deve ser buscado por quem criou e procedeu ao ilícito. Por todos esses fundamentos, julgo improcedente o pedido do autor, o qual condeno ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios do procurador do réu, arbitrados em R$ 2.000,00, forte no art. 20, 4º, do CPC, em conta da complexidade da causa e sua duração, bem como zelo profissional do seu procurador, cuja exigibilidade de ônus fica suspensa pela AJG ao concedida ao autor. VOTO PELO PROVIMENTO DO RECURSO DO RÉU, JULGANDO PREJUDICADO O RECURSO DO AUTOR. DES. ARTUR ARNILDO LUDWIG (REVISOR) - De acordo. DES. OSVALDO STEFANELLO (PRESIDENTE) - De acordo. DES. OSVALDO STEFANELLO - Presidente - Apelação Cível nº XXXXX, Comarca de Porto Alegre: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DO RÉU E JULGARAM PREJUDICADO O RECURSO DO AUTOR. UNÂNIME." ZZZRSLFHEOXPFRPEU 14