Contestação 1. 1 Tobias Damião Corrêa, advogado, professor de Processo do Trabalho do Curso de Graduação em Direito

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1 Contestação 1 1. Considerações iniciais Como modalidades de resposta do réu podem ser evidenciadas a contestação, exceção e ainda alguns doutrinadores trazem a reconvenção. Para Martins (2013) as duas primeiras são realmente resposta do réu, no entanto, a última não pode ser entendida como uma resposta, mas sim, verdadeiro ataque do réu contra o autor, isto é, de ação e não de defesa. A contestação se manifesta como a forma mais usual de resposta do réu, sendo através dela realizada uma espécie de reação à ação do autor. Em virtude disso, contestação significa resistência, discussão, debate (LEITE, 2014). Nesse sentido, Nascimento (2011, p. 266) afirma contestar é defender-se contra irregularidades do processo, e estar-se-á diante de uma defesa processual no sentido do ataque à inobservância das regras do jogo, e a de defesa de mérito, que é a resposta à pretensão em si. Sob o viés processual contestação é uma das modalidades de resposta do réu pela qual ele exerce seu direito fundamental de defesa em face da ação ajuizada pelo autor (LEITE, 2015, p. 653). A CLT utiliza em vários artigos a terminologia defesa. (arts. 847 e 848, 1º, art. 799, art. 767). É necessário ressaltar que na contestação, o réu deverá esgotar a matéria com a qual pretende se defender. Segue-se assim, o princípio da eventualidade, o qual dispõe que a matéria a ser debatida deve ser apresentada de uma só vez, de modo que, embora não seja acolhida uma das pretensões, seja examinada a seguinte (MARTINS, 2013). 1 Tobias Damião Corrêa, advogado, professor de Processo do Trabalho do Curso de Graduação em Direito da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul (Unijuí). - Bruna Fernanda Bronzatti, aluna da Graduação em Direito da UNIJUÍ, estagiária do escritório Corrêa & Corrêa Advogados.

2 Diante do art. 341 do NCPC se o réu não se manifestar precisamente dos fatos alegados na inicial, estes, presumidamente, serão considerados verdadeiros (aqueles não rebatidos expressamente). Deve-se então, alegar toda a matéria possível, expondo razões de fato e de direito (art. 336 NCPC). No entanto, existe exceção ao ônus da impugnação específica, admitindo-se a defesa genérica para o defensor público, ao advogado dativo e curador especial (341, parágrafo único do NCPC). Quando a contestação envolver mais de um aspecto, deve ser apresentada logicamente, de modo que as questões com caráter de maior relevância (aquelas cujo acolhimento possa excluir o exame de outros pontos da controvérsia) serão apresentadas primeiramente (MALTA, 2012). A legislação obreira dispõe que as exceções de impedimentos e incompetência devem ocupar o primeiro lugar no plano cronológico da contestação, pelo fato de poder ocorrer preclusão. Conforme previsto na legislação trabalhista (art. 847) a contestação é apresentada oralmente em audiência, no prazo de vinte minutos. Ocorrendo litisconsórcio passivo, o prazo é dividido entre os mesmos do grupo se de forma diversa não for convencionado (MALTA, 2012). Todavia, verifica-se que a maioria das defesas são feitas por escrito, dificilmente na prática são realizadas oralmente. Se a contestação for oferecida por escrito, deve ela ser apresentada na própria audiência e não no cartório (MARTINS, 2013). Destarte, em virtude do princípio da concentração dos atos processuais na audiência, a contestação é nela realizada, tendo em vista o princípio da oralidade. Assim, afirma Almeida (2015, p. 253) ao contrário do que ocorre no processo civil, a contestação, denominada defesa, no processo do trabalho, é apresentada na audiência, devendo ser formulada oralmente, para o que a parte dispõe de vinte minutos. Verifica-se assim, que os atos mais importantes são praticados na audiência.

3 Na práxis, tem sido largamente admitida a contestação escrita, que também deve ser apresentada na audiência. 2. Preliminares Pode-se dizer que preliminar é tudo que antecede algo. As preliminares configuram-se como matérias prejudiciais do conhecimento de mérito da ação, logo, são arguidas antes de se passar o exame do mérito da questão da lide. O art. 337 do NCPC, elenca as possiblidades que podem ser alegadas em preliminar de contestação, dentre elas é possível verificar algumas inovações: Art Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: I - inexistência ou nulidade da citação; II - incompetência absoluta e relativa; III - incorreção do valor da causa; IV - inépcia da petição inicial; V - perempção; VI - litispendência; VII - coisa julgada; VIII - conexão; IX - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; X - convenção de arbitragem; XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual; XII - falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar; XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça Assim, necessário se faz destacar algumas das principais alterações advindas da Lei /15 e algumas das características acerca das preliminares de mérito, consoante tópicos seguintes. 2.1 Incorreção do valor da causa Observa-se que no CPC/73, as controvérsias referentes ao valor da causa eram discutidas por meio de impugnação ao valor da causa, incidente tido como apenso aos autos da ação principal. O Novo Código de Processo Civil simplificou a impugnação do valor da causa pelo réu, empregando-o de maneira mais prática, como um dos incisos que podem ser arguidos em preliminar de contestação (NERY JUNIOR; NERY, 2015).

4 2.1.1 Inépcia da inicial Considera-se inepta ou não apta a petição inicial quando faltar pedido ou causa de pedir, pedido for indeterminado (ressalvadas as possibilidades do pedido genérico), quando a narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão ou quando contiver pedidos incompatíveis entre si (art. 330, 1º, NCPC). Nesse sentido corrobora Martins (2013, p. 300) ao afirmar que a petição inicial é inepta quando for ininteligível, quando houver causa de pedir e não houver pedido, ou vice-versa. A correção da inicial pode ser feita na audiência, devolvendo-se o prazo para a defesa do reclamado. A decretação de inépcia da inicial implica na extinção do feito sem resolução de mérito, no entanto, se apenas um pedido é inepto (verificado cumulação de pedidos) o feito será extinto apenas em relação a esse pedido (LEITE, 2015). Pode-se dizer assim, que é inepta a petição que não preenche os requisitos formais exigidos na lei processual vigente Perempção e falta de caução A perempção (art. 337, V do NCPC) e a falta de caução (art. 337, XII do NCPC), em regra, não tem aplicação na seara laboral. Entretanto, com a ampliação da competência da Justiça Obreira para outras ações oriundas da relação de trabalho distintas da relação de emprego, haverá conjunturas em que será passível a aplicação dos institutos mencionados no que concerne à processualística laboral Litispendência Há litispendência quando se repete ação que está em curso (art. 337, 3º do NCPC). O que se busca com a arguição de litispendência é impedir que duas ações idênticas sejam processadas em Varas distintas, impondo que uma delas seja extinta. Outrossim, visa evitar a insegurança jurídica com a possibilidade de duas sentenças distintas, pois mesmo que houvesse identidade de julgamento, um deles seria inútil, não havendo necessidade da prestação da atividade jurisdicional, e nem se observaria o

5 princípio da economia processual (MARTINS, 2013). Contestar é defender-se contra irregularidades Contudo, não pode ser confundida a litispendência com conexão, uma vez que esta última importa na união de ações propostas separadamente, enquanto na primeira uma das ações será extinta sem julgamento de mérito. É evidente que a litispendência se dará entre processos judiciais e não entre processo judicial e administrativo, sendo assim, nada impede que o empregado esteja reivindicando no Ministério do Trabalho e postular horas extras e outras verbas em processo judicial (MARTINS. 2013). Caso haja duas ações em fases processuais distintas, também não restará configurada a litispendência. Nessa perspectiva, se um processo estiver em sede de execução e a nova reclamação estiver na fase de conhecimento, pois, nessa situação, haverá coisa julgada em relação ao primeiro processo. Ademais, a litispendência também poderia ser parcial, em virtude de apenas um ou mais pedidos Conexão e continência Diante dessas possibilidades de alegações de maneira preliminar é possível o reclamado levantar a questão de da existência de conexão ou continência. É importante destacar que o acolhimento da preliminar de conexão ou continência não causa a extinção do processo, mas a reunião perante o juízo prevento (art. 59 e 240 do NCPC), das ações que tramitam em separado para a instrução e julgamento simultâneo (art. 57 do NCPC). Destaca-se que não será plausível a reunião quando já houver sentença, independente do trânsito em julgado, em quaisquer dos processos que corram em separado (LEITE, 2015) Incapacidade de parte, defeito de representação ou falta de autorização Se a capacidade da parte ou de sua representação, seja de direito material ou de direito processual, esteja irregular (arts. 70 a 75 do NCPC), o juiz deverá estabelecer prazo razoável para que o defeito seja sanado. Todavia, se decorrer o prazo e persistir o vício, o juiz poderá tomara uma das providências do art. 76 NCPC (NERY JUNIOR; NERY,

6 2015). Logo, se concedido o prazo para que seja regularizada a situação da parte no processo e não ocorrer a devida modificação haverá a extinção do feito sem julgamento de mérito. A capacidade no processo laboral é adquirida aos 18 anos, consoante o art. 792 da CLT. Se um polo da ação possuir idade inferior a esta, a reclamação será feita pelo representante legal ou, na falta desse, pela Procuradoria da Justiça do Trabalho (MARTINS, 2013). O defeito de representação pode ser referente à inexistência de procuração nos autos ou de contrato social em relação à empresa. O defeito de representação sobrevém caso não seja juntada a procuração pela parte ou se for exigida procuração por instrumento público. Em relação a falta de autorização, estão previstas no Código de Processo Civil as ações de direitos reais imobiliários, nas quais se exige o consentimento do cônjuge (art. 73 do NCPC), salvo no regime de separação absoluta de bens. No processo laboral, podem ser evidenciadas a exigência de autorização da assembleia geral da categoria para o ajuizamento de dissídio coletivo (859 da CLT), situação em que o sindicato representa a categoria (LEITE, 2015). No que concerne à substituição processual (art. 8º da CF/88) sindicato que atua em nome próprio na defesa de interesses individuais homogêneos dos trabalhadores não é necessária a autorização dos substituídos Indevidas concessões de benefício de gratuidade da justiça Outra inovação, originária do NCPC é o inciso XIII do art Evidencia-se através deste dispositivo que se o réu ao formular a contestação, já tenha como prova a indevida concessão, poderá alegar o fato por meio de preliminar (NERY JUNIOR; NERY, 2015). No CPC/73 a parte poderia requerer, em qualquer fase da lide, a revogação do benefício, desde que provada a inexistência ou o desaparecimento dos requisitos essências para a concessão. Essa pretensão outrora era processada em autos separados

7 (incidente de impugnação à assistência judiciária), conforme o art. 4º, 2º c/c art. 7º, ambos da Lei nº 1.060/50 (DONIZETTI, 2010). 3. Contestação contra o mérito Existe mais de uma maneira de o réu opor-se ao mérito (pedido do autor). Pode a contestação contra o mérito ser indireta ou direta. Na primeira, também denominada de exceção substancial, o réu reconhece fato constitutivo de direito do autor, mas em contraponto, opõe outro fato impeditivo, modificativo ou extintivo do pedido tecido na inicial. Nessa perspectiva, fatos impeditivos são aqueles que provocam a ineficácia dos fatos constitutivos alegados pelo reclamante. Exemplo disso, configura-se quando o reclamante solicita o pagamento do aviso prévio, para tanto argumenta ter sido dispensado sem justa causa. O reclamado reconhece a despedida, conquanto alegue que ela seu deu em decorrência de ato de improbidade do reclamante, consoante art. 482, a, da CLT (LEITE, 2014). Já os fatos modificativos são aqueles que acarretam a alteração dos fatos constitutivos alegados pelo reclamante. Ainda, existem aqueles fatos denominados de extintivos, que são os que eliminam, extinguem ou tornam sem valor a obrigação assumida pelo réu. Assim, corrobora Malta (2012, p 266) na defesa indireta, o reclamado não nega que tenha ocorrido o fato constitutivo, no entanto, aponta outro impeditivo, modificativo ou extintivo dos efeitos que o fato invocado pelo reclamante normalmente surtiria. Já a defesa direta configura-se quando o reclamado nega a ocorrência de do fato constitutivo em que repousa o reclamante ou admite o fato, conquanto, negue que ele produza o efeito pretendido pelo reclamante. 4. Defesa relativa ao processo A contestação referente ao processo ou ação é realizada mediante exceções e preliminares. Sob esse prisma Malta infere (2012, p. 266) preliminares e exceções são

8 defesas que não se voltam contra o que o reclamante reivindica, nem visam a demonstrar que a pretensão inicial não é justa. De tal modo, se acolhida por exemplo a preliminar, resta prejudicado o mérito. Na seara laboral, as arguições de incompetência (relativa ou absoluta), impedimento e suspeição processam-se com suspensão do feito, dado que, enquanto não decididas não se adentra a fase subsequente. Trata-se de exceções propriamente ditas (art. 779 e 802). A mera preliminar, quando pareça ser de procedência inequívoca para o juiz, deve ser processada como exceção (MALTA, 2012). Esta solução, que emerge em virtude do princípio da economia processual está previsto em lei para o rito sumaríssimo. Em sentido inverso do discorrido, as preliminares de exceção podem ser classificadas em peremptórias ou perpétuas e dilatórias ou temporárias. No que concerne as primeiras, como ocorre na coisa julgada, existe extinção da ação, se acolhidas. Em relação as segundas, pode-se dizer, que apenas impedem que a demanda seja apreciada em dado momento ou por certo órgão (MALTA, 2012). Vale destacar ainda que a exceção só existe propriamente em primeira instancia. Em período de recurso, não ocorrendo a suspensão do feito, as exceções processam-se como preliminares. 5. Exceções A parte que apresenta a exceção é denominada excipiente e o outro polo da demanda exceto. As exceções que o processo laboral comporta são apenas a de suspeição, impedimento e incompetência (quaisquer delas, dilatórias). Como já discorrido no direito obreiro as exceções distinguem-se das demais preliminares, dado que elas não se valem delas para impedir que o pedido do autor seja acolhido (provisória ou definitivamente), mas para que não seja apreciado pelo órgão a que fora distribuído ou a que não funcionem no feito um ou mais determinados juízes. Vale frisar que no processo trabalhista a arguição de competência relativa continua sendo tratada como exceção e não como preliminar de contestação como ocorre no processo civil.

9 6. Litisconsórcio ativo conexão Quando da contestação, o reclamado pode requerer a reunião de várias reclamações propostas por vários reclamantes contra ele. Desse modo, o litisconsórcio também deverá ser deferido nos mesmos casos em que cabe a propositura da reclamação sob a forma de litisconsórcio (MALTA, 2012). Verifica-se ainda, que a reunião das lides só poderá ser deferida até o momento que se caracterize a economia processual e não haja prejuízo para os litigantes. Se verificado que as ações que necessitam ser reunidas estão em juízos diferentes, deverá ser arguida a incompetência da vara a quem não couber julgar a demanda, em favor da competência do juízo onde se pretende que haja a reunião dos feitos (MALTA, 2012). Enquanto não realizada a audiência em que a competência será arguida a incompetência, poderá o reclamado requerer o sobrestamento (paralização) do processo ou processos que se encontrem nos juízos onde as reclamações serão reunidas. 7. Prequestionamento Tudo o que o reclamado entender contrário a seus interesses devem ser impugnados especificadamente, sob pena de serem considerados verdadeiros os fatos arguidos pelo réu na inicial. Não é admitida a contestação por negativa geral. O prequestionamento configura-se como invocação do que a parte pretende alegar em seu favor na primeira possibilidade em que é possível fazê-la.

10 REFERÊNCIAS NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Processo do Trabalho. 6 ed. São Paulo: Saraiva, DONIZETTI, ELpídio. Curso didático de direito processual. São Paulo: Atlas, LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 12 ed. São Paulo: LTr, Curso de Direito Processual do Trabalho. 13 ed. São Paulo: Saraiva, MALTA, Christovão Piragibe Tostes Malta. Prática do Processo Trabalhista. 36 ed. São Paulo: LTr, MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 34 ed. São Paulo: Atlas, NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao processo do trabalho. 6 ed. São Paulo: Saraiva, NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

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