DIREITO CONSTITUCIONAL AVANÇADO E DIDÁTICO

Transcrição

1 DIREITO CONSTITUCIONAL AVANÇADO E DIDÁTICO Prof. GUSTAVO MACHADO Procurador do Distrito Federal Ex-Procurador do Estado de Goiás Pós-graduado em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público IDP Professor nos melhores cursos jurídicos de Brasília 1

2 O LIVRO COMPLETO É COMPOSTO DOS SEGUINTES CAPÍTULOS: Após o índice, confira a amostra grátis da AULA 01. AULA 01: CONCEPÇÕES, CLASSIFICAÇÕES E ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO. NEOCONSTITUCIONALISMO. DO PODER CONSTITUINTE: ORIGINÁRIO E DERIVADO. HERMÊUTICA. AULA 02: APLICABILIDADE E EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS. HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS. PREÂMBULO CONSTITUCIONAL E ADCT. DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS. AULA 03: DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS AULA 04: TUTELA CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES AULA 05: DIREITOS SOCIAIS. DIREITO DE NACIONALIDADE. DIREITOS POLÍTICOS. DOS PARTIDOS POLÍTICOS. AULA 06: DIVISÃO ESPACIAL DO PODER. ORGANIZAÇÃO DO ESTADO: UNIÃO. ESTADOS FEDERADOS. MUNICÍPIOS. DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. AULA 07: ORGANIZAÇÃO DOS PODERES. PODER LEGISLATIVO. PROCESSO LEGISLATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. AULA 08: PODER EXECUTIVO. PODER JUDICIÁRIO E FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA AULA 09: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE AULA 10: DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS, DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA E DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL 2

3 AULA 01: CONCEPÇÕES, CLASSIFICAÇÕES E ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO. NEOCONSTITUCIONALISMO. DO PODER CONSTITUINTE: ORIGINÁRIO E DERIVADO. HERMÊUTICA. 1. APRESENTAÇÃO Foco! Bem-vindos ao curso de Direito Constitucional em PDF com a extrema didática peculiar ao Penal em A ideia do presente curso é aprofundar com objetividade, é permitir ao aluno, através de aulas dinâmicas, com muitos esquemas e recursos visuais, aprender o Direito Constitucional de forma descomplicada. Por isso, pedindo máximas vênias aos nossos doutrinadores, não serão feitas, salvo quando estritamente necessário, referências constantes aos grandes mestres, pois o foco não é criar uma obra doutrinária e sim um excelente material de estudo. Nem é preciso lembrar a importância do estudo do Direito Constitucional, tendo em vista que a Constituição é a norma mais importante do Estado, já que serve de fundamento de validade para todas as outras normas do ordenamento jurídico. Na verdade, estas aulas são fruto da experiência adquirida durante anos em salas de aulas em cursos presenciais e telepresenciais pelo país, razão pela qual muitas vezes a linguagem será direta, em primeira pessoa, como se estivéssemos realmente em sala de aula. Atualmente, sou Procurador do Distrito Federal, Pós-Graduado em Direito Constitucional pelo IDP, advogado privado e professor em vários cursos em Brasília e fora do Distrito Federal. Obtive aprovação em vários concursos públicos, como a Procuradoria do Estado de Goiás, Advocacia Geral do Estado de Minas Gerais, Procuradoria da Fazenda Nacional, dentre outros. 2

4 Sempre digo para os meus alunos que o sucesso nos concursos públicos depende de muito esforço, mas também depende de saber estudar. Não basta estudar muito, é preciso estudar certo, e, por isso, tenho certeza que este material será muito útil para aqueles que buscam a aprovação no exame da OAB, por exemplo, bem como para aqueles que sonham com a aprovação nos concursos públicos mais difíceis do país. 2. CRONOGRAMA O sucesso profissional exige, irremediavelmente, foco, disciplina, método e planejamento! Sendo assim, vamos ao cronograma do nosso curso: AULA 1: Concepções, classificações e elementos da Constituição. Neoconstitucionalismo. Do poder constituinte: originário, derivado e decorrente. AULA 2: Aplicabilidade e eficácia das normas constitucionais. Histórico das Constituições Brasileiras. Preâmbulo Constitucional. ADCT. Dos princípios fundamentais. AULA 3: Dos Direitos e Garantias Fundamentais. AULA 4: Tutela Constitucional das Liberdades. AULA 5: Direitos Sociais. Direito de Nacionalidade. Direitos Políticos. Partidos Políticos. AULA 6: Divisão Espacial do Poder. Organização do Estado: União. Estados Federados. Municípios. Distrito Federal. Territórios. AULA 7: Organização dos Poderes. Poder Legislativo. Processo Legislativo. Tribunal de Contas. AULA 8: Poder Executivo. Poder Judiciário e Funções Essenciais à Justiça. 3

5 AULA 9: Controle de Constitucionalidade. AULA 10: Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas. Da Ordem Econômica e Financeira: Princípios Gerais da Atividade Financeira. Ordem Social. Lembrem-se: Foco e planejamento! Mãos à obra! 3. CONCEITOS DE CONSTITUIÇÃO E NEOCONSTITUCIONALISMO As concepções ou conceitos de Constituição foram desenvolvidos ao longo dos últimos séculos e foram extremamente influenciados pelo contexto histórico em que vivia o seu idealizador ou principal expoente. 3.1 CONCEITO SOCIOLÓGICO Ferdinand Lassalle, um sociólogo extremamente influenciado pela teoria marxista, em sua obra denominada A Essência da Constituição, define a Constituição como o somatório dos fatores reais de poder. Segundo Lassalle, a verdadeira Constituição é aquela que se verifica na prática, ou seja, aquela que representa a maneira efetiva como os agentes sociais ou as forças reais de poder se relacionam, razão pela qual toda sociedade, por mais rudimentar que seja, possui uma Constituição. O texto constitucional é considerado uma simples folha de papel, pois, como foi dito, o que importa mesmo é o que ocorre na prática. Como exemplo, podemos citar o salário mínimo previsto no artigo 7º, IV, da CF/88 e o salário mínimo real, que não é suficiente para garantir saúde, educação, alimentação, lazer, etc... Para Lassale, o salário mínimo constitucional não é aquele previsto no artigo 7º, IV, da CF/88, mas sim aquele que se verifica na prática. 4

6 3.2 CONCEITO POLÍTICO As ideias de Lassalle faziam bastante sentido em uma sociedade altamente influenciada pelas ideias de Marx e Engels. Todavia, a tensão decorrente das duas guerras mundiais modificaram profundamente o conceito de Constituição. Carl Schmitt, considerado por muitos o jurista do Nazismo, desenvolve em sua obra Teoria da Constituição o conceito político de Constituição, segundo o qual a Constituição é a decisão política fundamental de um povo sobre organização do Estado, separação dos poderes e direitos e garantias fundamentais. Este conceito também é conhecido como teoria decisionista. Para Schmitt, a Constituição é decisão política, que não se confunde com o texto (ou lei) constitucional, que são todas as normas que se encontram codificadas na Constituição. Intencionalmente ou não, essa concepção deu a Hittler a sustentação jurídica necessária ao Nazismo, pois se a decisão política fundamental do povo alemão era perseguir judeus e adotar uma política externa agressiva, o Estado agia conforme a Constituição. 3.3 CONCEITO JURÍDICO Por sua vez, Hans Kelsen, grande adversário teórico de Carl Schimitt, escreve a monumental obra chamada Teoria Pura do Direito, onde busca afastar da ciência do direito tudo aquilo que não é estritamente jurídico. Com efeito, Kelsen verificou que o estudo do Direito estava impregnado de psicologia, história, política, sociologia, etc... e pretendeu formular um conceito estritamente jurídico de Constituição. Sendo assim, concebe a Constituição como norma jurídica que se encontra no topo do ordenamento jurídico, servindo de fundamento de validade para todas as normas jurídicas. 5

7 Para o grande mestre, as normas do ordenamento jurídico estão dispostas em uma pirâmide, sendo que a Constituição se encontra no ápice, ou seja, todas as outras normas jurídicas devem guardar compatibilidade com a Constituição, sob pena de invalidade. Constituição Federal Outras normas do ordenamento jurídico. As ideias de Kelsen influenciaram sobremaneira o estudo do Direito, mas novas concepções sobre a Constituição precisam ser estudadas. Aliás, os concursos públicos cada vez mais têm cobrado estes novos conceitos! 3.4 CONCEITO CULTURALISTA Segundo o conceito Culturalista de Constituição, aceito por Meirelles Teixeira e pelo professor José Afonso da Silva, a Constituição é resultado da cultura de um povo, ou seja, é fenômeno cultural. Sendo assim, deve ser estudada sob os mais diversos ângulos possíveis: econômico, político, sociológico, histórico, jurídico, etc... Por este motivo os doutrinadores criam o conceito de Constituição Total, pois estuda-la sob um único aspecto sempre seria incompleto. 3.5 CONCEITO NEOCONSTITUCIONALISTA Principalmente a partir da segunda metade do Século XX, um conjunto de doutrinadores, que se convencionou chamar de corrente neo(novo)constitucionalista, buscam formular uma nova concepção de Constituição, bem diferente daquela estritamente formal de Kelsen. Caros alunos, cuidado! Esta corrente não possui um único expoente, mas vários, como Peter Haberle e Konrad Hesse, ainda está em construção e muitas das suas ideias foram desenvolvidas muito mais a partir de divergência entre os doutrinadores que de consenso entre eles. 6

8 Porém, é possível resumir as principais ideias desta corrente doutrinária da seguinte forma: I Constituição como valor em si: a existência e supremacia de uma Constituição é um valor que precisa ser preservado pela sociedade, mesmo que as decisões da Corte Constitucional contrariem a opinião pública. É muito melhor ser regido por uma Constituição que por um tirano. Por exemplo, a opinião pública inteira queria que lei da ficha limpa se aplicasse às eleições de 2010, mas o STF entendeu que era preciso observar o princípio da anterioridade eleitoral previsto no artigo 16 da CF/88. II Força normativa da Constituição: a Constituição possui grande força normativa, mesmo em relação às normas principiológicas, sendo capaz de modificar a sociedade. Esta ideia é diametralmente oposta à de Lassalle, pois a Constituição não pode ser entendida como uma simples folha de papel, já que também influencia nos caminhos que tomarão uma sociedade. Isso requer, segundo Konrad Hesse, uma vontade de constituição, ou seja, uma real intenção dos agentes sociais de respeitarem a Constituição. III Eticidade: o neoconstitucionalismo busca uma reconciliação entre a Ética e o Direito. O Direito não é simplesmente lógico, como defendia Kelsen, pois deve buscar a justiça. IV Relevância dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais passam a ser entendidos como o coração da Constituição, o núcleo que erradia efeitos (teoria objetiva dos direitos fundamentais) sobre todas as normas constitucionais e infraconstitucionais. Voltaremos a este tema nas nossas próximas aulas. V Sociedade aberta de Intérpretes: todos os agentes sociais são legítimos intérpretes da Constituição, pois interpretar não é algo restrito aos juristas! Este é o embrião da participação do amicus curiae nas ações de controle concentrado, por exemplo. VI Nova Hermenêutica Constitucional: as características acima citadas exigem uma nova forma de interpretar a Constituição, ou seja, novos métodos e princípios hermenêuticos. Estes novos métodos e princípios se caracterizam por atribuir grande importância ao caso concreto, elevando, portanto, a importância das decisões do Poder Judiciário. 7

9 Vejam o quadro abaixo: CONCEITO SOCIOLÓGICO POLÍTICO JURÍDICO CULTURALISTA NEOCONSTITUCIONALISMO PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS Lassale Somatório dos fatores reais de poder. Constituição como simples folha de papel. Carl Schimitt Decisão Política Fundamental. Constituição Texto Constitucional Hans Kelsen Constituição como fundamento de validade de todas as outras normas jurídicas. Meirelles Teixeira e José Afonso da Silva Fenômeno Cultural. Constituição Total. Constituição como valor. Força Normativa. Eticidade. Relevância dos Direitos Fundamentais. Sociedade Aberta de Intérpretes Nova Hermenêutica Constitucional. 4. CLASSIFICAÇÃO Agora que conhecemos as várias concepções que se formaram em torno do conceito de Constituição, é necessário classificá-la. Vamos, então, às principais classificações das Constituições! 8

10 Quanto ao conteúdo, uma Constituição pode ser material ou formal. Material é a Constituição que trata exclusivamente de assuntos tipicamente constitucionais, como a separação dos poderes, a organização do Estado e os direitos e garantias fundamentais. Formal, por sua vez, é a Constituição que, além dos assuntos tipicamente constitucionais, cuida também de outras matérias. A CF/88 é formal, pois traz normas que não são tipicamente constitucionais, como a prevista no artigo 242, 2º, da Constituição Federal: O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.. Ora, certamente, manter um colégio na órbita federal não é um assunto tipicamente constitucional! Quanto à forma, a Constituição pode ser escrita ou não escrita. Você pode estar pensando agora: Esta é bastante simples, Constituição escrita é a que está escrita e Constituição não escrita é a que não está escrita!. CUIDADO, NÃO É ISSO! Escrita é a Constituição que se encontra codificada em um único texto normativo. Não escrita é a Constituição que se encontra em textos esparsos, em costumes ou em decisões judiciais, como, por exemplo, a Constituição da Inglaterra. A CF/88 é considerada escrita pelos doutrinadores e pelas bancas de concursos públicos, em que pese haver mais de um texto que possa ser considerado constitucional, como se verifica da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, introduzida no ordenamento jurídico na forma do artigo 5º, 3º, da CF/88. Quanto ao modo de elaboração: Promulgada/Democrática/Popular: é a Constituição elaborada com a participação do verdadeiro titular do poder constituinte originário, que é o povo. Outorgada: é aquela que é elaborada sem a participação do povo. Cesarista ou Plebiscitária: é aquela que é elaborada sem participação popular, mas, posteriormente, é submetida ao povo para ratificação. Pactuada: é a Constituição que é fruto de um tênue e frágil acordo entre agentes sociais antagônicos, como, por exemplo, a Carta ao Rei João Sem Terra de A CF/88 é promulgada. ATENÇÃO PARA A DICA!!! As Constituições brasileiras de 1824, 1937 e 1967/69 são outorgadas. Já as Constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988 são promulgadas! Quanto à origem: Histórica: é a Constituição que é formada ao longo do tempo, através de um lento processo histórico. Dogmática: é a Constituição que é elaborada em um momento específico, sendo possível 9

11 identificar exatamente quando entrou em vigor. A CF/88 é dogmática, pois entrou em vigor em 05 de outubro de Se você está pensando que não vai conseguir guardar tudo isso, não desanime! A fixação do conhecimento vem com a repetição e através da resolução de muitos exercícios!!! De repente, quando você menos perceber, terá guardado o conhecimento para sempre! Quanto à extensão: Prolixa ou Analítica: é a Constituição que trata das matérias constitucionais em muitos dispositivos, tendendo a ser mais preceptivas, ou seja, cheia de regras específicas. Sintética: é a Constituição que trata das matérias constitucionais em poucos dispositivos, tendendo a ser mais principiológica. A CF/88 é prolixa e um bom exemplo disso é o disposto no artigo 21, XXXIII, b, que diz o seguinte: sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas. Regra mais específica que esta é impossível! ATENÇÃO, chegou um momento muito importante do nosso curso! De todas as classificações expostas até agora, a que vem a seguir é a mais cobrada nos concursos públicos e será fundamental no momento em que estudarmos o controle de constitucionalidade! Quanto à estabilidade: Rígida: é a Constituição que prevê um processo legislativo mais rigoroso para alteração das normas constitucionais que o processo legislativo para alteração das normas infraconstitucionais. Flexível: é a Constituição que não traz diferenças quanto ao processo legislativo para alteração das normas constitucionais ou infraconstitucionais. Neste caso, da mesma forma que se altera uma lei se altera a Constituição. Semirrígida ou semiflexível: é a Constituição que uma parte é rígida e a outra flexível. Sabia que a Constituição de 1824 era semirrígida? Uma parte da Constituição outorgada por D. Pedro I podia ser alterada da mesma forma que as leis infraconstitucionais e a outra não. Imutável: é aquela que jamais pode ser alterada, o que apenas se pode admitir para fins didáticos, já que, com a evolução da sociedade, invariavelmente a Constituição precisará mudar. Silenciosa ou em branco: é aquela que nada dispõe sobre a forma como se pode alterar a Constituição. Por fim, vale lembrar que o professor Alexandre de Moraes menciona as Constituições superrígidas, que são aquelas que possuem cláusulas pétreas. A CF/88 é rígida (veremos isso com calma quando estudarmos o processo legislativo!), lembrando que a noção de Constituição superrígida do professor Alexandre de Moraes não alcançou grande eco na doutrina. 10

12 curso! Portanto, guardem a classificação acima com muito cuidado, pois precisaremos muito dela ao longo do Quanto à ideologia: Ortodoxa: é a Constituição que consagra uma única ideologia, como as Constituições da antiga União Soviética. Eclética: é a Constituição que busca conciliar ideologias diferentes. Compromissória: é a Constituição que acolhe ideologias diferentes, mas sem a intenção de conciliá-las, sendo esta a única forma encontrada para que a Constituição pudesse ser promulgada. A CF/88 é eclética. Basta lembrar que, no artigo 170, ao mesmo tempo em que consagra como fundamento da ordem econômica a propriedade privada, consagra também a função social da propriedade! Quanto à finalidade: Garantia: é aquela que tem por objetivo limitar o poder do Estado diante dos indivíduos. Dirigente: é aquela que, além de impor limites ao poder do Estado, busca também impor metas, programas, objetivos a serem alcançados pelo Estado. Balanço: é a Constituição que de tempos em tempos revê a situação do Estado e da Sociedade para se readequar à nova realidade, como, por exemplo, as Constituições Soviéticas. A CF/88 é dirigente, pois, além de impor um claro limite ao poder do Estado, também estabelece várias metas que deverão ser atingidas por ele, como se observa no artigo 3º, que cuida dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. Chegamos, agora, à classificação mais polêmica de Constituição! Há um grande debate na doutrina sobre onde enquadrar a Constituição Federal de 1988 na classificação abaixo. Vejamos! Quanto à ontologia, correspondência com a realidade ou classificação do professor Karl Loewenstein: Normativa: é a Constituição que busca limitar o poder do Estado e encontra perfeita correspondência com a realidade, limitando o poder dos agentes políticos. Nominalista: é a Constituição que busca limitar o poder do Estado, mas, na prática, não tem efetividade, não limita o poder, não encontra perfeita correspondência com a realidade. Semântica: é a Constituição que sequer busca limitar o poder do Estado, existindo apenas para dar algum ar de legitimidade a quem está no Poder. E então, onde você acha que se enquadra a Constituição Federal nesta classificação? Há forte divergência doutrinária sobre o assunto, pois há quem afirme que nossa Constituição é normativa e há quem afirme que nossa Constituição é nominalista. Qualquer questão de concurso que crave uma resposta sobre isso, poderá ser anulada, mas alguns doutrinadores se arriscam a afirmar que ela é normativa. 11

13 É importante não confundir a classificação do professor Karl Loewenstein com a classificação quanto à interpretação reproduzida no livro do professor Alexandre de Moraes, segundo o qual a Constituição nominalista é aquela cuja clareza permite que o intérprete se limite a utilizar o método literal ou gramatical de interpretação; já a Constituição semântica é aquela que, em razão da sua falta de clareza, exige que o intérprete busque novos métodos hermenêuticos além do método gramatical ou literal. Normalmente será cobrada a classificação ontológica, mas quiserem fazer alguma pegadinha, fiquem atentos à classificação do professor Alexandre de Moraes. Vamos relembrar? Em vermelho, temos a classificação da Constituição Federal de 1988: Quanto ao conteúdo: material ou formal. Quanto à forma: escrita ou não escrita. Quanto ao modo de elaboração: democrática, outorgada, cesarista ou pactuada. Quanto à origem: histórica ou dogmática. Quanto à extensão: prolixa ou sintética. Quanto à estabilidade: rígida, flexível, semirrígida, imutável ou silenciosa. Quanto à ideologia: ortodoxa, eclética ou compromissória. Quanto à finalidade: garantia, dirigente, balanço. Quanto à ontologia: normativa, nominalista ou semântica. 5 ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO O professor José Afonso da Silva, em mais uma de suas clássicas lições, reuniu as normas constitucionais segundo o seu conteúdo, que denominou de elementos da Constituição. Para o mestre constitucionalista, os elementos da Constituição são: a-) Elementos Orgânicos: são as normas constitucionais que cuidam da criação, estruturação ou competência de institutos jurídicos, órgãos e/ou entidades públicas, como o artigo 18 da CF/88, que trata da 12

14 organização político-administrativa do Brasil, e o artigo 102 da CF/88, que trata das competências do Supremo Tribunal Federal. b-) Elementos sócio-ideológicos: são as normas constitucionais que revelam a ideologia adotada pela Constituição. Como visto anteriormente, nossa Constituição é eclética, pois busca conciliar ideologias diferentes. Ela não adota o sistema capitalista puro, mas também não adota um sistema socialista. Assim, encontramos os elementos sócio-ideológicos, por exemplo, no artigo 170 da CF/88, que trata dos princípios que regem a ordem econômica e financeira. c-) Elementos limitativos: são as normas constitucionais que tem por objetivo limitar o poder do Estado. O melhor exemplo é o artigo 5º da Constituição Federal. d-) Elementos de estabilização constitucional: são as normas constitucionais que vem à tona nos momentos de crise, tais como as que cuidam do Estado de Defesa art. 136, do Estado de Sítio art. 137 e da Intervenção Federal art. 34. e-) Elementos formais de aplicabilidade: São as normas constitucionais que determinam a forma como a própria Constituição deve ser aplicada, como a prevista no artigo 5º, 1º, da Constituição Federal, ou diversas normas do ADCT. Bacana, não?! Como o professor José Afonso da Silva conseguiu reunir todas as normas constitucionais em apenas cinco espécies diferentes, de acordo como seu conteúdo?! Elementos da Constituição: Orgânicos Sócio-ideológicos Limitativos Estabilização Constitucional Formais de Aplicabilidade 13

15 6. PODER CONSTITUINTE 6.1 PODER CONSTITUINTE Entraremos agora em um dos temas mais interessantes do Direito Constitucional, que é o poder constituinte. Entendê-lo é entender a própria essência da Constituição. O Poder Constituinte é o poder de elaborar normas constitucionais. O abade Emmanuel Sieyès publicou às vésperas da Revolução Francesa um livreto chamado O que é o terceiro Estado?, traçando, de forma bastante clara e sistematizada, a distinção entre poder constituinte e poder constituído. Para Sieyès, os poderes constituídos, também chamados de poderes instituídos ou de segundo grau, encontrariam limites na vontade do poder constituinte originário. Muito se discutiu ao longo da história a respeito da titularidade do poder constituinte. Já foi dito que a titularidade pertencia a Deus, pois se os governantes governavam era porque assim Deus quis. A titularidade do poder constituinte também já foi atribuída ao Monarca, que, como representante de Deus na terra, era infalível. O abade Sieyès afirmava que o poder constituinte tinha como titular a nação, que é conjunto de pessoas ligadas por vínculos culturais. Atualmente, considera-se que o titular do poder constituinte é o povo, ou seja, o conjunto de pessoas que possuem um vínculo jurídico-político com o Estado. Titularidade do Poder Constituinte: Deus Monarca Nação Povo Entendimento atual! Cuidado! A doutrina faz a distinção entre titular do poder constituinte e agente do poder constituinte. O titular, como vimos, é o povo, mas o agente, ou seja, aquele que efetivamente cria as normas constitucionais, pode ser representante do povo, de um grupo, ou mesmo um ditador. Por exemplo, quando foi elaborada a Constituição Federal de 1937, o agente do poder constituinte foi um Ditador (Getúlio Vargas) e não o seu legítimo titular, que é o povo! 14

16 O poder constituinte pode se manifestar de forma direta, quando o povo, sem intermédio de representantes, cria sua Constituição, ou, como é mais comum, de forma indireta, através dos representantes do povo. Na manifestação indireta, pode ser instaurada uma Assembléia Constituinte, que é um órgão criado com a única missão de elaborar a Constituição; ou uma Convenção Constituinte, que é um órgão que, além de criar a Constituição, também funciona como Parlamento, elaborando as leis do Estado. Manifestação do Poder Constituinte Direta Indireta Assembleia Constituinte Convenção Constituinte 6.2 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO O Poder Constituinte originário, de uma forma bem simples e direta, pode ser definido como o poder de criar uma nova Constituição. Vamos agora estudar as características deste poder, que são fundamentais para entendermos o que é uma Constituição, de onde vem sua Supremacia e qual a razão de existir do controle de constitucionalidade. Portanto, concentração máxima! 1-) Ilimitado: O poder constituinte originário não encontra limites na ordem jurídica anterior. Sendo assim, a nova Constituição pode até mesmo atingir o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Apesar de não encontrar limites jurídicos, entende-se que há limites não jurídicos, como os valores que regem a sociedade ou que foram a mola propulsora da criação da nova Constituição. 2-) Inaugural ou inicial: O poder constituinte originário inaugura um novo ordenamento jurídico toda vez que se manifesta. Do ponto de vista jurídico, a cada nova Constituição surge um novo Estado. 15

17 3-) Incondicionado: O poder constituinte originário não encontra forma pré-estabelecida para se manifestar. Há plena liberdade quanto à forma de manifestação do poder constituinte originário, podendo uma Constituição ser criada por aclamação, votação aberta, votação secreta, etc... 4-) Autônomo: Existe por si mesmo, não sendo uma concessão de qualquer outro Poder. 5-) Político: Considerando que o poder constituinte originário é ilimitado, inaugural e incondicionado, certamente não é um poder jurídico, mas sim político, pois antecede ao próprio ordenamento jurídico. Esta característica irá impregnar toda a Constituição de caráter político, sendo isto decisivo no modo como se interpreta a Constituição. 6-) Permanente: O poder constituinte originário se manifesta em momentos específicos, contudo, após a sua manifestação, ficará latente nas mãos do seu legítimo titular, que a qualquer momento dele poderá lançar mão para criar uma nova Constituição. Cuidado, esta característica tem sido bastante cobrada, pois o poder constituinte originário não deixa de ser permanente tão-somente porque se manifesta em momentos históricos específicos. A doutrina afirma que o poder constituinte originário pode ser histórico ou revolucionário, material ou formal. Vejamos esta classificação para que não haja qualquer chance de você ser surpreendido na sua prova! Histórico é o poder constituinte originário que elaborou a primeira Constituição. Revolucionário é o poder constituinte originário que elaborou todas as outras Constituições, ou seja, que revogou a Constituição anterior (revolução) e elaborou uma nova. O poder constituinte originário material é o poder de elaborar uma nova Constituição. Já o poder constituinte formal é aquele que, efetivamente, está elaborando uma Constituição. Portanto, nos momentos de funcionamento das Assembleias ou Convenções constituintes, temos a manifestação do poder constituinte originário formal. 6.3 PODER CONSTITUINTE DERIVADO 16

18 O poder constituinte derivado não se confunde com o poder constituinte originário, pois é limitado encontra limites na ordem jurídica ; condicionado tem forma pré-estabelecida para se manifestar; não inaugural não cria um novo ordenamento jurídico; e jurídico pois se manifesta de acordo com normas jurídicas préestabelecidas PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE Um dos temas centrais no estudo do Direito Constitucional é o poder constituinte derivado decorrente, especialmente os seus limites. O poder constituinte derivado decorrente é o poder que os Estados membros têm para elaborar suas próprias Constituições, observados os princípios previstos na Constituição Federal (artigo 25, caput, da Lei Maior). Como se pode observar, o poder constituinte derivado decorrente é jurídico, limitado e condicionado, pois sua manifestação precisa observar rigorosamente os limites impostos pela Constituição Federal. Não obstante, a CF/88 não deixa claro quais são os princípios que precisam ser respeitados pelo poder constituinte derivado decorrente, sendo certo que as Constituições estaduais não podem e não devem ser uma cópia da Constituição Federal. Voltaremos a esta ideia, com muito mais detalhes, quando estudarmos a organização político-administrativa do Estado brasileiro. Por fim, cabe uma importante observação. Segundo o entendimento majoritário, os Municípios não possuem poder constituinte derivado decorrente, ou seja, o poder que os Municípios tem de se auto-organizar através de suas Leis Orgânicas não se confunde com o poder que os Estados membros possuem de elaborar suas Constituições Estaduais. Retomaremos isso durante o estudo da organização do Estado e do controle de constitucionalidade! Agora que já não restam dúvidas quanto ao poder constituinte derivado decorrente, vamos estudar o poder constituinte derivado de reforma PODER CONSTITUINTE DERIVADO DE REFORMA 17

19 Atenção, caro aluno, pois estamos adentrando em um tema bastante exigido em qualquer prova de Direito Constitucional. O poder constituinte derivado de reforma é o poder jurídico, limitado e condicionado de modificar as normas constitucionais. Como poder constituído que é, precisa respeitar os limites previstos na Constituição Federal, sob pena de a mudança constitucional ser considerada inconstitucional. Estes limites são identificados pela doutrina como limites materiais, formais, circunstanciais e temporais. Vamos estudar quais são estes limites? Os limites materiais dizem respeito a algumas decisões políticas tomadas pelo poder constituinte originário que não podem ser abolidas pelo poder constituinte derivado, pois, se a abolição fosse possível, na verdade haveria nova manifestação do poder constituinte originário. Como exemplo, temos as cláusulas pétreas, previstas no artigo 60, 4º, da Constituição Federal, que vale a pena relembrar: Art. 60, 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. Há também limites materiais implícitos, ou seja, normas que, apesar de não constarem no rol do artigo 60, 4º, da Constituição Federal, não podem ser abolidas pelo poder constituinte reformador. Basta lembrar as normas que cuidam do controle de constitucionalidade, os princípios fundamentais previstos no artigo 1º a 4º da CF/88, as normas que tratam do processo legislativo das emendas constitucionais, pois nossa Constituição não pode deixar de ser rígida, e a vedação ao sistema da dupla revisão. Pelo sistema da dupla revisão, o poder constituinte reformador primeiro elaboraria uma emenda constitucional retirando algumas matérias da proteção prevista no artigo 60, 4º, da CF/88 e, posteriormente, 18

20 elaboraria outra emenda constitucional, desta vez tratando de matéria que não poderia ser objeto de emenda se ainda fosse cláusula pétrea. Como foi dito, este sistema não é aceito pela doutrina brasileira. SISTEMA DA DUPLA REVISÃO Cláusulas Pétreas Emenda Constitucional retirando a matéria da proteção das cláusulas pétreas Nova Emenda Constitucional abolindo matéria que era protegida por cláusula pétrea. Os limites formais são aqueles referentes ao rito legislativo previsto para a elaboração de emendas constitucionais, como a iniciativa, o quórum de aprovação, etc... Veremos com profundidade estes limites quando tratarmos de processo legislativo! Os limites circunstanciais são os previstos no artigo 60, 1º, da CF/88, que impede a criação de emendas constitucionais na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. Por fim, temos que lembrar também dos limites temporais, que são aqueles que impedem a elaboração de emendas constitucionais durante um período previamente estabelecido pela Constituição. Atualmente, não há limites temporais na CF/ PODER CONSTITUINTE DERIVADO DE REVISÃO O poder constituinte derivado de revisão é o poder de alterar a Constituição segundo um processo legislativo menos rigoroso que o processo legislativo comum para emendar a Constituição, mas que se manifesta de forma excepcional e por um curto período de tempo. A Constituição Federal de 1988 permitiu a revisão constitucional, da seguinte forma: Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. 19

21 O poder constituinte derivado de reforma não se confunde com o poder constituinte derivado de revisão, que é o poder de alterar as normas constitucionais através de um processo legislativo menos rigoroso que o processo legislativo para a criação de emendas constitucionais, mas que é temporário e excepcional. 6.4 OUTROS CONCEITOS Há mais dois conceitos que merecem ser lembrados. Poder constituinte difuso: é aquele que, de maneira informal, provoca mudanças na Constituição sem alteração do seu texto. O resultado da manifestação deste poder é o que chamamos de mutação constitucional, como veremos a seguir. Poder constituinte transnacional: é o poder de criar normas constitucionais para serem aplicadas a Estados soberanos. O único exemplo em que vemos isso acontecer é na União Europeia, mas ainda é uma tema em construção. 7. HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL Vamos tratar agora de um assunto que eu considero muito interessante, que é a Hermenêutica Constitucional. Muitos alunos consideram este assunto dificílimo e, confesso, por muito tempo também achei isso. Mas, na verdade, não se trata de um assunto difícil, mas apenas de um assunto que assusta um pouco em razão de trazer vários nomes complexos! Tenho certeza que, depois desta aula, tudo vai ficar mais simples. Desde Savigny, a doutrina aponta como principais métodos hermenêuticos: 1-) O método literal ou gramatical, segundo o qual o intérprete deve buscar o significado das palavras para alcançar o sentido da norma; 2-) O método histórico, que exige do intérprete o conhecimento das conjunções históricas que foram determinantes para a elaboração da norma; 3-) O método sistêmico, segundo o qual o intérprete deve interpretar a norma em conjunto com as demais normas do ordenamento jurídico; 4-) O método teleológico, que é a busca da finalidade da norma. 20

22 Tais métodos, também chamados de MÉTODOS CLÁSSICOS de interpretação, atribuem grande importância ao texto normativo, pois interpretar é basicamente buscar o sentido da norma positivada. Não obstante, o Direito Constitucional possui características muito peculiares, que o distingue dos outros ramos do direito, fazendo com que os métodos clássicos, apesar de úteis, sejam insuficientes. Basta lembrar das ideias neoconstitucionalistas vistas acima, da supremacia constitucional e do forte caráter político da Constituição para entendermos estas diferenças! Diante de tais fatos, novos métodos hermenêuticos foram sugeridos pela doutrina, que elevou o caso concreto como determinante para a interpretação constitucional, ou seja, a norma prevista na Constituição, por si só, não é suficiente para garantir uma solução hermenêutica adequada. Tais métodos são o tópico-problemático, o hermenêutico-concretizador, o científico-espiritual e o normativo-estruturante. Os nomes assustam, não é mesmo? Mas, vejam, não há nada de complicado! Segundo o método tópico-problemático, a Constituição é formada, sobretudo, por normas polissêmicas (de vários sentidos), sendo, portanto, inviável ou inseguro ater-se à norma para encontrar a melhor solução hermenêutica. A partir das topoi, que são pontos de vistas admitidos de forma generalizada, o intérprete deve dar uma solução justa ao caso concreto e, posteriormente, buscar a norma constitucional que melhor se adeque àquela solução encontrada. Parte, portanto, do problema para a norma. CASO CONCRETO NORMA CONSTITUCIONAL Método hermenêutico-concretizador: segundo este método, o método tópico-problemático exagera ao desvencilhar a solução hermenêutica da norma jurídica constitucional. O intérprete parte, na verdade, da précompreensão da norma para o problema, mas o problema tem uma importância fundamental para a interpretação da norma, ou seja, o próprio problema também influencia a compreensão sobre a norma, em um verdadeiro círculo hermenêutico. Esta pré-compreensão da norma explica, por exemplo, porque juízes julgam de maneira diferente diante de casos iguais. 21

23 2º Passo PRÉ-COMPREENSÃO DA NORMA CASO CONCRETO 1º Passo Método científico-espiritual: segundo este método, o texto constitucional não é um limite intransponível para o intérprete, pois a Constituição e a Sociedade (ou a realidade social) devem interagir, de maneira que os seus espíritos (ou valores) se mantenham compatíveis. A Constituição é um instrumento de integração política, social e econômica da sociedade. Método normativo-estruturante: o texto normativo é só a ponta do iceberg normativo, pois o intérprete deve levar em consideração inúmeros outros fatores além do texto constitucional no momento de interpretar. O texto normativo não se confunde com o âmbito normativo, que é o verdadeiro objeto da intepretação, englobando o texto constitucional e todas as circunstâncias concretas que envolvem a interpretação (caso concreto, economia, política, opinião pública, etc...). ICEBERG NORMATIVO Programa normativo (Constituição) Circunstâncias concretas Âmbito Normativo Viram, nada demais, não é mesmo! Agora, vamos começar o estudo dos postulados hermenêuticos!!! Os métodos e postulados (ou princípios) hermenêuticos não se confundem, pois os primeiros são o caminho que o intérprete tem que seguir para alcançar o conteúdo da norma e, os postulados, são os nortes interpretativos, a luz para onde o intérprete deve seguir diante de uma dúvida hermenêutica. 22

24 O postulado da unidade da Constituição significa que não se deve considerar que, dentro de uma Constituição, há antinomias verdadeiras, ou seja, normas jurídicas inconciliáveis. O intérprete deve se esforçar para encontrar um sentido que compatibilize as normas aparentemente contraditórias. Por esta razão, não existem normas constitucionais originárias inconstitucionais. O postulado da concordância prática ou harmonização é corolário do postulado da unidade e reza que, no caso concreto, diante de um conflito entre bens jurídicos protegidos pela Constituição, deve-se buscar a interpretação que menos sacrifique as normas constitucionais em jogo. Segundo o postulado da força normativa da Constituição, o Texto maior deve ser respeitado não só por ser uma norma jurídica, mas também por ser a norma jurídica superior dentro do ordenamento jurídico, capaz, inclusive, de mudar a própria sociedade. Mesmo as normas principiológicas são obrigatórias. A Constituição, portanto, não pode ser encarada como uma simples folha de papel! Como decorrência do princípio da força normativa da Constituição, tem-se o princípio da máxima efetividade, segundo o qual o intérprete deve buscar a interpretação que privilegie a máxima produção de efeitos que uma norma jurídica pode produzir. Segundo o princípio do efeito integrador, o intérprete deve buscar soluções que privilegiem a integração política e social da sociedade, ou seja, não deve chegar a soluções desagregadoras. Não é possível, por exemplo, a interpretação segundo a qual o Rio Grande do Sul pode se separar do Brasil. O princípio da correção funcional ou da justeza reza que o constituinte criou um sistema coerente e organizado de distribuição de competências constitucionais, não podendo o intérprete subverter este esquema organizatório-funcional. Ao interpretar a Constituição, não é possível concluir que o Presidente da República pode fechar o Congresso Nacional nos momentos de crise, pois ele não tem competência para isso. Um dos mais importantes postulados hermenêuticos, que também é uma técnica de decisão nas ações que versam sobre controle de constitucionalidade, é o princípio da interpretação conforme a Constituição. 23

25 Segundo este princípio, sempre que o intérprete se deparar com mais de uma solução hermenêutica, sendo que uma delas leva à conclusão de que a norma é constitucional e as outras de que a norma é inconstitucional, deverá optar pela primeira. Este princípio possui três subprincípios: 1-) Princípio da prevalência da Constituição, pois se deve sempre adotar a interpretação que compatibilize a norma à Constituição e não a Constituição à norma; 2-) Princípio da preservação da norma, segundo o qual se deve prestigiar o trabalho do legislador e salvaguardar a sua obra, sempre que se puder encontrar um sentido compatível com a Constituição; 3-) Princípio da vedação da interpretação contra legem, pois o princípio da interpretação conforme somente é admitido diante de normas polissêmicas, que efetivamente permitem uma interpretação que não seja contrária ao evidente sentido do seu texto. Segundo o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, toda lei nasce com uma espécie de selo que certifica sua constitucionalidade, pois durante o processo legislativo, ou seja, durante sua formação, passa por controles prévios de constitucionalidade. Veremos estas hipóteses de controle prévio quando estudarmos o controle de constitucionalidade. De todos os princípios ou postulados hermenêuticos, talvez o princípio da proporcionalidade seja o mais relevante, em razão da imensa aceitação que possui no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Segundo este princípio, a interpretação deve sempre ser ponderada e equilibrada, sendo tarefa que deve ser atribuída a homens prudentes. O princípio da proporcionalidade pode ser extraído do direito ao devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF/88) em sentido material ou substancial. Este princípio se subdivide em três subprincípios: 1-) Princípio da necessidade: deve o intérprete impor o menor sacrifício possível ao bem jurídico que irá ceder para que outro prevaleça. É a regra da vedação do excesso. Pode ser resumido na seguinte pergunta: há alguma outra solução capaz de sacrificar de maneira menos intensa o bem jurídico que irá ceder? 24

26 2-) Princípio da adequação: a solução dada pelo intérprete deve, efetivamente, solucionar o conflito de interesses, ou seja, tem que passar pelo crivo da utilidade. Pode ser resumido na seguinte pergunta: a solução proposta pelo intérprete irá, efetivamente, solucionar aquele conflito de interesses, ou seja, irá salvaguardar o bem jurídico que se quer proteger? 3-) Princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou razoabilidade: este princípio impõe que a solução hermenêutica não traga mais prejuízos que benefícios aos titulares dos bens jurídicos envolvidos. Pode ser resumido na seguinte pergunta: vale o custo-benefício da decisão? exemplo? Este princípio é especialmente útil na solução de conflitos entre direitos fundamentais. Vamos da um Todos conhecem os famosos casos daqueles que professam a religião Testemunha de Jeová e precisam receber sangue para algum tratamento de saúde. Aqueles que seguem esta religião entendem Deus não permite a transfusão de sangue e a violação a esta regra pode gerar graves consequências dentro da sua igreja. Pois bem, diante de um caso em que é necessária transfusão de sangue, o que deve ser feito? De um lado, temos o direito à vida. De outro, a liberdade de religião. Precisaremos fazer as três perguntas acima: 1-) Há algum outro tratamento de saúde capaz de salvaguardar a vida do paciente sem que ele precise receber sangue? 2-) Se o paciente receber sangue, ele irá realmente se curar ou, ao menos, será grande a sua possibilidade de cura? 3-) Vale a pena deixar esta pessoa viva diante das graves consequências que ela suportará em seu meio social? Da resposta a estas três perguntas, teremos a solução para esta difícil questão. Se você está curioso para saber o que os nossos Tribunais pensam a respeito deste assunto, não perca nossa aula sobre direitos fundamentais! É isso, meus amigos, espero que você tenham gostado da aula! Como eu disse no início, o objetivo é que as aulas sejam bastante objetivas, mas também profundas, pois não dá para se preparar mais ou menos para os exames que estão por vir! 25

27 8. RESUMO Caro aluno, é sempre bom dar uma olhada em um bom e rápido resumo antes da prova, não é mesmo? Mas, não se esqueça, resumo só é bom para quem já efetivamente estudou toda a matéria. Caso contrário, gera apenas uma artificial sensação de conhecimento da matéria. Iniciamos nossa aula tratando dos conceitos de Constituição. Observamos que Ferdinand Lassalle, em uma visão sociológica da Constituição, define-a como o somatório das forças reais de poder. Já Carl Schimitt desenvolve o conceito político de Constituição, pois para ele Constituição é a decisão política fundamental de um povo. Hans Kelsen, por sua vez, busca estudar o Direito de maneira desvencilhada da sociologia e da política, por isso desenvolve um conceito lógico-jurídico de Constituição, como norma jurídica que serve de fundamento de validade para todas as outras normas jurídicas. Ressaltamos, também, que estes conceitos não são os mais modernos. Na concepção culturalista, a Constituição é fruto da cultura de um povo, devendo ser estudada tanto do ponto de vista jurídico, quanto do ponto de vista político e sociológico. A corrente neoconstitucionalista defende a ideia de que a Constituição não pode ser entendida tão-somente do ponto de vista lógico-jurídico, tendo como características: 1-) a Constituição como valor; 2-) Força Normativa; 3-) Eticidade; 4-) Relevância dos Direitos Fundamentais; 5-) Sociedade Aberta de Intérpretes; 6-) Nova Hermenêutica Constitucional. Estudamos, também, as classificações das Constituições, sendo as mais importantes: Quanto ao conteúdo: material ou formal. Quanto à forma: escrita ou não escrita. Quanto ao modo de elaboração: democrática, outorgada, cesarista ou pactuada. Quanto à origem: histórica ou dogmática. Quanto à extensão: prolixa ou sintética. Quanto à estabilidade: rígida, flexível, semirrígida, imutável ou silenciosa. 26

28 Quanto à ideologia: ortodoxa, eclética ou compromissória. Quanto à finalidade: garantia, dirigente, balanço. Quanto à ontologia: normativa, nominalista ou semântica. A Constituição Federal de 1988 é formal, escrita, democrática, dogmática, prolixa, rígida, eclética e dirigente. Há, relembre, divergência quanto à classificação da CF/88 em normativa ou nominalista. Salientamos também que o professor José Afonso da Silva identifica os elementos da Constituição, quais sejam: Orgânicos, Sócio-ideológicos, Limitativos, Estabilização Constitucional e Formais de Aplicabilidade. Reitero, aqui, o que foi dito quando estudamos o poder constituinte. Trata-se de um tema central no estudo do Direito Constitucional, que exige a máxima atenção de todos aqueles que estão na luta pela aprovação na OAB ou em concursos públicos! Portanto, atenção aos quadros abaixo: Poder Constituinte Poder de elaborar normas constitucionais. O abade Seyès, em seu livro O que é o Terceiro Estado, estabelece a importante distinção entre poder constituinte e poder constituído, deixando claro que o segundo estava subordinado ao primeiro. Titular: o povo. Formas de manifestação: Direta: sem a intermediação de representantes. Indireta: através de representantes, que irão compor uma Assembleia Constituinte (órgão destinado exclusivamente a elaborar uma Constituição) ou Convenção Constituinte (órgão destinado a elaborar uma Constituição e funcionar também como Parlamento). 27

29 CARACTERÍSTICAS CLASSIFICAÇÃO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO Inicial: Cria um novo ordenamento jurídico Ilimitado: não possui limites jurídicos, apenas limites suprapositivos. Incondicionado: não há forma préestabelecida de manifestação. Político: é anterior ao Direito. Permanente: não se exaure com sua manifestação. Quanto à origem: Histórico: Poder constituinte originário que elaborou a primeira Constituição; Revolucionário: Poder constituinte originário que criou todas as outras Constituições. Quanto à forma: Material: poder de elaborar uma Constituição; Formal: poder que está efetivamente se manifestando durante a criação de uma nova Constituição. PODER CONSTITUINTE DERIVADO: LIMITADO, CONDICIONADO, NÃO INAGURAL E JURÍDICO DECORRENTE DE REFORMA DE REVISÃO Poder que as unidades autônomas dos entes federados tem de elaborar suas próprias Constituições. Respeito aos princípios estabelecidos (aqueles que de forma clara e direta limitam o poder constituinte derivado), aos princípios sensíveis (aqueles que uma vez desrespeitados possibilitam a intervenção federal) e aos Poder de alterar a Constituição Federal respeitando-se os limites impostos na própria Constituição. LIMITES: Materiais explícitos (art. 60, 4º, da CF) ou implícitos (controle de constitucionalidade, sistema da dupla revisão, etc...). 28 Poder de revisar a Constituição Federal. Não se confunde com o Poder de Reforma, pois é sempre temporário e excepcional.