UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU FACULDADE INTEGRADA AVM

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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU FACULDADE INTEGRADA AVM CEMITÉRIOS BENS PÚBLICOS MESMO QUE PRIVADOS Questões jurídicas sobre permissão, concessão e tarifas Por: Carlota Berault Moreira Orientador: Francis Rajzman Rio de Janeiro 2011

2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU FACULDADE INTEGRADA AVM CEMITÉRIOS BENS PÚBLICOS MESMO QUE PRIVADOS Questões jurídicas sobre permissão, concessão e tarifas Apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes como requisito parcial para obtenção de grau de especialista em pós graduação em Direito Público e Tributário. Por: Carlota Berault Moreira 2

3 RESUMO A monografia trata de tema comum à vida da sociedade. Inicialmente, o trabalho faz uma viagem histórica desde o início dos sepultamentos até os cemitérios atuais, expõe os conceitos que envolvem este tema e explica como é feita a intervenção estatal e por quê. Todo o tema é calcado no direito Administrativo e parte do tributário municipal, com ênfase no estudo das delegações dos serviços públicos e tarifas destes. No fim, é esclarecido o porquê de sé existir cemitério público, mesmo sendo o fator territorial privado. 3

4 METODOLOGIA Os métodos utilizados para o desenvolvimento do tema partiram da leitura de livros nacionais e importados, estudo do ordenamento pertinente, como as normas do Conama, pesquisa de artigos relacionados sobre o tema na internet e páginas dos sítios dos principais órgãos públicos que tratam do assunto. 4

5 SUMÁRIO Introdução Capítulo 1. Aspectos históricos, as aparições do tema nas constituições e conceitos pertinentes...07 Capítulo 2. Domínio público e sua transferência...14 Capítulo 3. Transladação, inumação, exumação e cremação: questões jurídicas...27 Capítulo 4. Administração dos cemitérios, política tarifária e taxas de execução dos serviços tabelados e não tabelados...33 Conclusão...39 Referências bibliográficas...40 Índice Folha de avaliação

6 INTRODUÇÃO A referida pesquisa monográfica visa, na seara do Direito Administrativo, desenvolver mais aprofundadamente a parte dos bens públicos municipais que faz referência aos cemitérios do Município do Rio de Janeiro, taxas de execução de serviços e a delegação da administração. A pesquisa inicia-se com um breve relato histórico do tema que expõe a forma dos sepultamentos mais remotos até a estrutura atual e as aparições deste instituto nas Constituições anteriores e na hodierna Carta Magna. Em continuidade, é abordada a divergência doutrinária que versa sobre que tipo de bem público seria os cemitérios e no caso dos cemitérios particulares por qual tipo de transferência do serviço público se dariam. Não se poderia deixar de mencionar, mesmo que de forma passageira, questões jurídicas acerca da remoção, transporte, inumação e exumação de cadáveres, ossos, cinzas, fetos mortos e peças anatômicas. A cobrança das taxas pelas execuções dos serviços funerários tabelados e não tabelados. E por fim, à título de ilustração, estudo do panorama jurídico da tragédia ocasionada pelas chuvas na região serrana do Estado do Rio de Janeiro e os problemas que os cemitérios de Niterói tendem a resolver para se adequarem às normas do Conama. Um serviço público usado por todos, embora visto sob a forma fria do aspecto jurídico. 6

7 CAPÍTULO 1 Aspectos históricos, as aparições do tema nas constituições e conceitos pertinentes 1.1. Desde o sepultamento familiar e individual até a criação dos cemitérios atuais. Em artigo publicado por Francisco Santos Sabbadini, este cita palavras de Bergamo (1945) a palavra cemitério vem do grego koimetérion, dormitório, do latim coemeteriu, designava, a princípio, o lugar em que se dorme, quarto, dormitório. Sob a influência do cristianismo, o termo tomou o sentido de campo de descanso após a morte. O cemitério também é conhecido como necrópole, carneiro, sepulcrário, campo-santo e vários eufemismos como cidade dos pésjuntos e última morada. Historicamente, a necessidade de criação de cemitérios surgiu no século XIX, quando começou a ficar inviável o enterro dos mortos na cidade, pois a falta de higiene, precariedade dos hospitais, condições desumana das prisões acarretavam muitas mortes, tornando o espaço das igrejas e afins insuficiente para tantos enterros. Em matéria publicada no portal SINCEP 1, explica-se que nas igrejas, nos conventos e nas capelas particulares, sepultavam-se os mortos da nobreza rural e da burguesia urbana. Não se usava caixões e o defunto era envolto numa mortalha e conduzido em uma padiola. Havia dois horários para os enterros, pela manhã e à 1 7

8 tarde, e durante esses horários diariamente as igrejas tocavam os sinos com o dobre continuado e monótono de finados, o que provocava mal estar e reclamação da população. (...) os mortos eram colocados em catacumbas dentro das igrejas, as quais na maioria das vezes só era fechada dias depois. Não havia também, prazo determinado para se ficar com o defunto em casa e assim era comum que os mortos exalassem muito mau cheiro. Às vezes, os defuntos chegavam a tal estado de decomposição que dos corpos "dos cadáveres escorriam líquidos corrompidos que vão caindo por todo o caminho". Para o transporte era também usado caixões de aluguel onde se levava o defunto até a igreja e lá ele era envolto em pano e colocado em tumbas. Em épocas de epidemias, as tumbas comportavam mais de um corpo e, muitas vezes, por excesso de corpos, não se aguardava o tempo necessário para decomposição: os corpos eram retirados para darem lugares a outros. Nos caixões de aluguel entranhava-se enfermidades que eram transmitidas, através do contato, aos familiares saudáveis, facilitando assim o processo de contágio. A criação de um espaço destinado exclusivamente em sepultar os mortos foi procrastinado ao máximo por questões preconceituosas advindas da Igreja e da população. Com a revolução industrial no século XIX, a construção de cemitérios públicos tornou-se indispensável não por um ideal cristão, mas sim por razões sanitárias. Hoje em dia, existem, ao todo, 20 cemitérios em todo o Município do Rio de Janeiro, 13 públicos, administrados pela Santa Casa da Misericórdia e o restante privado. São cemitérios do município do Rio de Janeiro: São João Batista (Botafogo), São Francisco Xavier (Cajú), Inhaúma (Del Castilho), Ilha do Governador (Cacuia), Irajá (Irajá), Jacarepaguá (Pechincha), Ricardo de Albuquerque (Ricardo de Albuquerque), Realengo (Padre Miguel), Campo Grande 8

9 (Campo Grande), Santa Cruz (Santa Cruz), Paquetá (Paquetá), Piabas (Recreio), Guaratiba (Guaratiba), Cemitério dos Ingleses (Gamboa), Cemitério Parque Jardim da Saudade (Sulacap), Cemitério do Catumbi (Catumbi), Cemitério Tradicional (Caju), Memorial do Carmo (Caju), Ordem Terceira de São Francisco de Penitência (Caju) e Cemitério Parque Jardim da Saudade (Paciência). No direito Administrativo moderno, os cemitérios são de responsabilidade municipal, sendo assim, o Conama (Conselho Nacional de Meio Ambiente) criou a Resolução 335/03, na qual, dentre outras coisas, classifica os cemitérios em horizontais e verticais. O cemitério horizontal é o tipo mais antigo e conhecido, construído a céu aberto, possui sepulturas das mais variadas formas e segue normas mais rígidas para sua instalação, pois as questões ambientais corriqueiras são um problema difícil de se evitar devido ao tamanho da área, como sepulturas total ou parcialmente abertas, quando não depredadas e em péssimo estado de conservação, ossos expostos, jardim por aparar, entre outros. Já os cemitérios horizontais da espécie parque ou jardim, além de seguirem as mesmas normas, possuem apenas um tipo de sepultura que é a cova rasa, recoberta de gramado (daí o nome parque ou jardim) e identificada por uma lápide no nível do chão com dimensões pré-estabelecidas. Há também o cemitério do tipo vertical, defendido por muitos como a evolução do tipo horizontal, que consiste em uma construção como um edifício de vários pavimentos com jazigos horizontais de concreto armado destinados aos sepultamentos. Segue normas menos rigorosas para sua instalação porque não possuem problemas ambientais como envenenamento de lençol freático e solo. Os casulos são construídos com tecnologia que impede o vazamento dos líquidos pútritos exalados da matéria humana em decomposição, como bem afirma Sabbadini (...) as substâncias são depositadas em caixas instaladas ao lado das gavetas, de onde o líquido evapora e um dispositivo de troca gasosa que não 9

10 exala ao exterior e ao mesmo tempo permite a adequada decomposição dos corpos, pois faz-se necessário a existência de oxigênio para que os micróbios aeróbicos se desenvolvam e ajam de forma destruidora na matéria cadavérica A abordagem dos cemitérios nas Constituições A Constituição de 1891 passou a estabelecer que os cemitérios, antes particulares, deveriam sofrer controle do poder público municipal sob o argumento de tal funcionalidade ter de ser submetida a uma fiscalização de caráter higiênico e relativo à saúde pública que estariam abertos à sociedade como um todo, deixando de lado a idéia arcaica que somente os católicos teriam direito ao sepultamento. As Constituições posteriores corroboraram a idéia até que a Constituição de 1946, em seu artigo 141, 10, acrescentou a possibilidade de associações religiosas manterem cemitérios particulares. A Carta Magna atual nada menciona a respeito, embora a doutrina admita ambas as modalidades sob a regra que os cemitérios são públicos, embora Almir Morgado 2 descreve que para José dos Santos C. Filho, os cemitérios públicos constituem áreas do domínio público, e os cemitérios privados são instituídos em terrenos do domínio particular, embora sob o controle do Poder Público. Para que haja a instituição de um cemitério particular, é necessário consentimento do Poder Público Municipal, através de permissão ou por concessão. Os cemitérios públicos qualificam-se como bens de uso especial, já que há em suas áreas prestação de 2 10

11 um serviço público específico. O serviço funerário, por se tratar de interesse local, é da competência municipal (art. 30,I, da CRFB/88) Definição de sepultura, a natureza jurídica desta e de cemitério e o ius sepulchri. O direito à sepultura é um direito erga omnes, porém não é uma obrigatoriedade visto que há outras formas de sepultamento como o ato de cremar e manter o cinzário, manutenção de ossário, etc. Não há de se confundir o direito à sepultura com o ius sepulchri, pois este é denominado pela doutrina como o negócio jurídico entre o administrador do cemitério (Município ou concessionário) e o administrado que tem natureza contratual e gera para este o direito subjetivo de uso de área determinada (José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 2008, p. 1077). A jurisprudência é clara a respeito deste tema: JAZIGO, TRANSFERENCIA DE TITULARIDADE, ALVARA DE AUTORIZACAO, CONCESSAO DE USO, POSSIBILIDADE "Jus sepulchri". Requerimento de alvará para transferência de titularidade de jazigo. O direito a jazigo perpétuo constitui concessão de direito real de uso, sob administração do concedente. No âmbito do direito administrativo, reconhece-se e consagra-se o direito à perpetuação da sepultura, não propriamente como direito real, mas como concessão, figura contratual pela qual a Administração, direta ou delegada, comprometese a manter o jazigo afetado à utilização que lhe é 11

12 inerente, por prazo certo ou indeterminado, de acordo com as cláusulas estabelecidas. Assim sendo, os cemitérios estão submetidos ao regime jurídico de direito público, que consagra a faculdade jurídica de perpetuação da sepultura, não como direito real, mas como concessão, figura contratual pela qual a Administração direta ou delegada compromete-se a manter o jazigo afetado à utilização que lhe é inerente, resultando daí a impossibilidade de formalização de ato de alienação de "jus sepulchri" à revelia do Serviço Funerário, afigurando-se ainda essa espécie de bem insuscetível de avaliação e inventário. Provimento do apelo. (Apelação nº ( ), DES. EDSON VASCONCELOS - Julgamento: 23/11/ DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL). Em artigo escrito por Rogério José Pereira Derbly, segundo as aulas do professor Justino Silva: sepultura tanto é a inumação que se realiza em cova, fossa ou vala e, portanto, é ato, ação ou efeito de sepultar um cadáver, como também pode ser o solo (fossa, cova ou vala) ou em construção, onde um cadáver está inumado. Rogério José Pereira Derbly, ainda no supracitado artigo, salienta que o direito de ser sepultado não se imiscui com o direito à sepultura, pois são direitos diversos e com tratamento distintos e menciona que há duas acepções de sepultura a primeira, diz respeito ao direito personalíssimo e pessoal de ser sepultado quando do acontecimento MORTE, neste caso, seu conceito é mais afinado do conceito genérico de sepultura, que no caso; a segunda, qual seja a de que a sepultura representa o local ou a construção onde o morto irá descansar. Conforme expõe o site do SINCEP - Sindicato dos Cemitérios e Crematórios Particulares do Brasil, o cemitério, em sua origem latina, designava a parte exterior da igreja, isto é, o adro ou atrium, que é a área externa na frente da igreja. Primitivamente, o próprio conceito de igreja era também muito mais abrangente e igreja significava não só seu interior, mas todos os espaços ao redor. Pouco a pouco esse conceito de igreja-cemitério como coisa única, foi se modificando e na 12

13 segunda metade do século XIX esses dois conceitos já significavam construções diferentes. Como bem explica Felipe Ramos Campana, 2007, a palavra sepultura é um gênero do qual existem várias espécies como carneiro perpétuo (geralmente possuem espaço para dois caixões e dez caixas de ossos), jazigo perpétuo (que são essas sepulturas mais vistas no cemitério, fazendo com que o gênero se confunda com a espécie), catacumbas (gavetas temporárias), nichos (para inumar restos mortais já exumados em caixas), mausoléus (pequenas construções, templos, capelas etc), sepulturas rasas (temporárias, direto no solo), lóculo (compartimento do sepultamento em cemitério vertical), cripta (sepultamento no interior de edificações), entre outras menos conhecidas. A natureza jurídica do cemitério no Brasil é de direito público, mesmo com alguns autores, afirmando que são os cemitérios de direito privado, pois que o poder de polícia administrativo não confere validade a este estudo. Nos cemitérios públicos, esclarece Felipe Ramos Campana, 2007, que as sepulturas têm regime jurídico de direito real de uso pelos titulares de direito, já que a propriedade dos terrenos pertence ao município. Já nos cemitérios particulares, o regime jurídico é de direito real de propriedade, observando a sua natureza jurídica de bem extra comercium, ou seja, bem fora do comércio, regulados pela natureza jurídica dos cemitérios, qual seja, de bem público de uso especial, o que inviabiliza construções que saiam dos padrões de sepulturas nos terrenos do cemitério. 13

14 CAPÍTULO 2 Domínio público e sua transferência Bens públicos são todos os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público (União, Estado e Municípios), bem como os pertencentes às pessoas jurídicas de direito privado (empresas em geral) quando afetados (destinados) à prestação de serviços públicos O cemitério quanto a sua classificação de bem público e as divergências doutrinárias acerca do tema Os cemitérios públicos qualificam-se como bens de uso especial, vez que nas áreas públicas onde se situam há prestação específica de um serviço de interesse público (Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, apud José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 2008, p.1076) Themistocles Brandão Cavalcanti, Tratado de direito Administrativo, apud José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 2008, p.1076), menciona que alguns autores, considerando que a eles podem ter acesso todas ³http://www.primeirosetor.com.br/blog/2010/02/nota-de-estudo-direito-administrativobens-publicos/ 14

15 as pessoas de modo geral, os classificam de bens de uso comum do povo, mas à doutrina dominante não resta dúvidas quanto ao cemitério ser um bem público de uso especial. José Cretella Júnior e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, apud Rogério José Pereira Derbly em artigo online 4, entendem que o cemitério é um bem público de uso especial, especial porque não tem em nosso direito pátrio uma quarta espécie de uso de bens públicos, isto porque, segundo esses doutrinadores ora serão comuns ao povo - quando estes quiserem visitar seus mortos-; ora dominicais - ou especial - quando for afetado pelo uso específico de cemitério (...) Já aqueles que sustentam ser um bem de domínio de uso comum do povo, o fazem com base na argumentação de que os cemitérios não têm a finalidade de produção de rendas pára o Município, portanto, não poderia ser ele um bem dominical. Esmeralda Nascimento, 2008, conta que em Portugal os cemitérios públicos são bens dominiais, possuídos e administrados pelos municípios. São bens de uso especial todos aqueles utilizados pela Administração Pública para a realização de suas atividades e consecução de seus fins, ou seja, conseguir atingir seus fins. Exemplos: repartições públicas, teatros, universidades, museus, escolas públicas, cemitérios, aeroportos 5. Ainda como explica Esmeralda Nascimento, 2008, a utilização nos cemitérios de terrenos para sepulturas ou jazigos é uma das formas de utilização do domínio público pelos particulares

16 2.2. Transferência de domínio Os serviços públicos podem ser executados diretamente pelo Estado ou por delegação ao particular. O ato administrativo é forma de delegação do serviço cemiterial que pode se dar por permissão ou concessão, conforme observa o artigo 175, CRFB/88. A permissão é ato administrativo firmado entre o Estado e particular, que pode ser tanto pessoa física ou jurídica; diferente da concessão, que não admite contratação com pessoa física. Outra diferença entre a permissão e a concessão é que aquela é dotada de precariedade, que como bem leciona José dos Santos Carvalho Filho consta no conceito de permissão (art. 2º, IV, Lei 8987/95), que esse ajuste estampa delegação a título precário, ressalva que não se encontra na definição de negócio concessional (art. 2º, II, Lei 8987/95). (...) Precariedade é um atributo indicativo de que o particular que firmou ajuste com a Administração está sujeito ao livre desfazimento por parte desta, sem que lhe assista direito à indenização por eventuais prejuízos Concessão A concessão de uso é um contrato administrativo por meio do qual o Poder Público transfere, por prazo certo e determinado, o uso de um bem para terceiros, visando ao cumprimento de uma finalidade específica nos termos e condições fixados no ajuste; o grau de precariedade aqui é inexistente, posto que essa transferência, como visto, realiza-se por meio de contrato administrativo, que 16

17 apresenta como característica comum a existência de prazo certo e determinado, o que impede seja ele desfeito, a qualquer momento, sem que se possa cogitar do pagamento de indenização - ex.: concessão para o uso de uma área de um aeroporto para um restaurante, lojas ou quiosques, para uma lanchonete ou um quiosque de flores em um cemitério etc. Nas palavras de Esmeralda Nascimento, 2008, (...) o contrato de concessão do uso privativo do domínio público é um contrato administrativo, ou seja, o acto de vontade pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica de direitos administrativos. Entende-se que a concessão do uso privativo de domínio público é o contrato por via do qual a Administração atribui a um particular a utilização exclusiva de um bem do domínio público para fins de utilidade pública. No caso específico dos cemitérios, as concessões, atenta à especificidade da respectiva função, reduzem se a pequenas parcelas dos mesmos, estando os direitos do concessionário limitados pela finalidade específica do terreno em causa que nunca poderá ter outro destino ou aplicação que não a de enterramento de cadáveres. Por outro lado, o concessionário terá sempre que observar as normas de polícia do cemitério. A concessão depende de licitação prévia na modalidade de concorrência, conforme Lei de Licitações, pois o cemitério público administrado por particular só se dá por meio de concessão. A jurisprudência esclarece: LICITAÇÃO. TUTELA ANTECIPADA. PEDIDO DE SUSPENSÃO DA LICITAÇÃO. REQUISITOS SATISFEITOS. Cuida-se de pedido de suspensão dos efeitos do Edital de Concorrência nº 01/2007, cujo objeto é a concessão de serviços cemiteriais e funerários, além de administração e manutenção dos 17

18 cemitérios públicos de Irajá, Campo Grande e Guaratiba. No caso, o projeto básico (art. 6º, IX, da Lei 8.666/93) parece imprescindível para a realização do procedimento licitatório. A atividade a ser desenvolvida pela concessionária vencedora abrange uma série de obras e serviços que, embora não se destaquem por seus aspectos técnicos, geram gastos e investimentos que precisam ser avaliados pelos interessados, visando, sobretudo, o caráter competitivo da licitação. Além disso, o edital da licitação é expresso quanto à observância das Resoluções do CONAMA pela concessionária vencedora, o que implica em adaptação dos antigos cemitérios públicos (seculares, como afirma a Administração) às novas regras ambientais. Para tanto, seria necessário um estudo prévio que avaliasse eventual existência de um passivo ambiental e o seu custo, o que possibilitaria o real conhecimento do objeto da licitação, atendendo, assim, aos princípios da transparência e da isonomia. Provimento do recurso. (Agravo de Instrumento nº ( ), DES. SERGIO CAVALIERI FILHO - Julgamento: 10/09/ DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL) Christian Bezerra Costa 6 assevera que no que tange a administração do concessionário do cemitério, a atividade fim é o sepultamento, a manutenção e todas as tarefas periféricas necessárias ao fiel desempenho da atividade, bem como a construção de capelas, templos, jazigos e a reciclagem de áreas obedecendo a critérios legais para a sobrevida do cemitério. Tal desempenho de atividades é positivado e garantido no inciso III, do art. 2º da Lei de 1995, na concessão de serviço público precedida da execução de obra pública : Art. 2 o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: (...) III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, 6 18

19 conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; (...) Atualmente, os cemitérios públicos a concessão está com a Santa Casa da Misericórdia. Felipe Ramos Campana, 2007, vai mais além quando informa que nos cemitérios públicos a administração das necrópoles foi passada por contrato de concessão de serviços públicos à Santa Casa da Misericórdia do Rio de Janeiro, que já carrega a função funerária na cidade do Rio de Janeiro desde a era colonial, passando pelo Império e se oficializando definitivamente com o advento da República. Quando a prestação do serviço demandar expansão para melhor desempenho da atividade e prestação do serviço adequado, fica a cargo do poder concedente ou concessionário, este por outorga de poderes, mas sempre visando o interesse público. O concessionário pode contratar, por sua conta e risco, para fins do cumprimento fiel do contrato, mão de obra ou serviços, onde o poder concedente não teria responsabilidade alguma decorrentes desta contratação. O prazo da concessão é determinado, mas como bem assegura José dos Santos Carvalho Filho: não há norma expressa que indique o limite de prazo, com 19

20 o que a fixação deste ficará a critério da pessoa federativa concedente do serviço. 7 Sobre os tipos de extinção dos contratos, conforme lista o art. 35, incisos, da Lei 8987/95, esta pode se dar pela forma mais natural, que ocorre quando o prazo fixado em contrato chega ao seu término; a extinção por anulação é decretada quando se identifica um vício de legalidade, produzindo efeitos ex tunc; a rescisão se dá pelo fato do concessionário que argui descumprimento contratual pelo concedente e sua forma contrária, a caducidade, que se dá quando o concessionário descumpre o fixado. A rescisão somente é concretizada por via judicial, pois o Poder Público nunca reconheceria sua falha caso tivesse que fazê-la o concessionário pela via administrativa. O concessionário, segundo expõe José dos Santos Carvalho Filho, não pode valer-se da exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido), prevista no art. 476, CC, segundo o qual, nos contratos bilaterais, nenhum dos pactuantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. Dispõe o art. 39, p.ú., da Lei 8987/95 que os serviços a cargo do concessionário não poderão ser interrompidos ou paralisados até a decisão judicial transitada em julgado. A encampação é um tipo de extinção unilateral do contrato por interesse público (artigo 37, Lei 9.074/95): Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior. 7 O Estatuto dos Contratos e Licitações (Lei 8.666/93) estabelece um limite de cinco anos para os contratos administrativos que tenham por objeto a prestação de serviços a serem executados de forma contínua (art. 57, II). A norma somente se aplica aos contratos de serviços prestados diretamente à Administração, mas não incide sobre as concessões, em cujo estatuto, dotado de caráter especial, não há fixação de prazo máximo. 20

21 Quando ocorre qualquer dos tipos de extinção contratual nos contratos de concessão, os bens do concessionário são transferidos para o patrimônio do concedente, mas bens, neste caso, dizem respeito a serviços prestados e não a objetos materiais Permissão A permissão é forma descentralizada de prestação de serviços, é o ato pelo qual o Estado (permitente) transfere a execução de um serviço público a um particular (permissionário) nas condições previamente acordadas, inclusive no que tange às tarifas, de satisfação das necessidades da sociedade. A Carta Magna prevê no capítulo que trata dos Municípios: Art. 30. Compete aos Municípios: (...) V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; (...) De acordo com José dos Santos Carvalho Filho, podem ser permissionários ou concessionários entidades religiosas, assistenciais, educacionais ou filantrópicas, sempre desprovidas de fins lucrativos. A jurisprudência também enuncia: 21

22 DIREITO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. DIREITO FUNERÁRIO. Ação civil pública posta pelo Ministério Público em face de associação religiosa e empresa sob o fundamento de contratação afrontosa à legislação municipal, que não permite sociedade de caráter econômico na exploração de cemitério, e malferimento dos direitos dos consumidores pela péssima prestação dos serviços. Pedido de declaração de ineficácia do negócio jurídico. Contratos de doação de terrenos pela empresa à associação religiosa para a construção de cemitério, transferindo esta àquela toda a gestão do serviço e os ganhos auferidos remunerando a associação apenas com 6% dos ganhos. Burla à lei municipal que exige a situação legitimante de associação religiosa para a permissão do serviço público municipal de cemitérios. Demonstração fática da violação dos direitos dos consumidores pela má gestão da prestação dos serviços públicos de cemitério. Os declaratórios não se prestam para questionamentos, mas para dirimir omissões, obscuridades ou contradições, tampouco servem para alterar a decisão, ressalvada a hipótese do excepcional efeito infringente, que in casu não se ostenta razoável. Rejeitar os embargos. (Embargos nº ( ), DES. NAGIB SLAIBI - Julgamento: 09/07/ SEXTA CAMARA CIVEL) Segundo Almir Morgado 8, as agências funerárias são permissionárias de serviço público (assim como os fornos crematórios e capelas de velório) e responsáveis pelo recolhimento, preparo, guarda e translado dos restos mortais ao cemitério (...) prática das tarifas estabelecidos em tabela pelo poder municipal, tendo as mesmas que obedecer ao princípio da modicidade e, no caso de 8 22

23 indigentes, a regulamentação de diversos municípios as obrigam a proceder gratuitamente, como um ônus administrativo pela sujeição a uma atividade permitida. Há ainda, as casas de artigos funerários, que estão sujeitas à licença do poder público A política tarifária, tratada com mais detalhes no capítulo 4 deste trabalho, também é aplicáveis às permissões por força do princípio do equilíbrio econômicofinanceiro. licitação: A CRFB/88, no artigo 175, caput, deixa claro a inevitável contratação por Art Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. E ainda complementa que a lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão. O cemitério particular é permissionário da Municipalidade por conta da fiscalização estatal, já que trata de interesse público e envolve saúde pública. Também sujeita-se à responsabilidade civil objetiva (art. 37, 6º, CRFB), ou seja, o permissionário repara o erro independente de culpa: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos 23

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