CONDIÇÕES DE FUNGIBILIDADE ENTRE MEDIDAS CAUTELARES E ANTECIPATÓRIAS

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1 CONDIÇÕES DE FUNGIBILIDADE ENTRE MEDIDAS CAUTELARES E ANTECIPATÓRIAS Fábio Cardoso Machado Professor das Faculdades de Direito da PUCRS e da UNISINOS Doutorando em Ciências Jurídico-Filosóficas pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra Advogado. Resumo Em razão da dificuldade em estabelecer distinções seguras entre medidas jurisdicionais cautelares e antecipatórias, o presente ensaio visa oferecer noções fundamentais a respeito da matéria e orientar o profissional do foro quanto às condições de fungibilidade procedimental entre tais medidas, de modo sejam capazes de evitar, na generalidade dos casos, o indeferimento de pedido de tutela de urgência por inadequação do procedimento. Introdução. Distinções de caráter teórico entre medidas cautelares e antecipatórias têm gerado dificuldades para os advogados, que em razão das divergências entre autores, e da dificuldade que a matéria apresenta, freqüentemente enfrentam dúvidas a respeito de se devem requerer tutela de urgência de acordo com a sistemática do processo cautelar ou no início do chamado processo de conhecimento. Justamente em razão das mencionadas divergências, e da evidente dificuldade em distinguir, em circunstâncias concretas, as diversas espécies de tutela de urgência, a jurisprudência, com amparo no recente 7º do art. 273 do CPC, tem admitido a fungibilidade procedimental entre as medidas cautelares e satisfativas atípicas. Todavia, há quem recuse a fungibilidade quando haja erro grosseiro na apresentação do pedido, e quem não admita a

2 apreciação de pedido de tutela satisfativa veiculado através do procedimento do livro iii do CPC, já que o novo dispositivo contempla expressamente apenas a hipótese inversa. De modo a evitar erros graves, e assim a possibilidade de sucumbência por equívoco na formulação do pedido, é imprescindível ao advogado compreender as distinções e divergências acerca do tema. Sendo, contudo, ineliminável a problemática, alguns cuidados podem ser assumidos de modo que as medidas sejam aproveitadas, mesmo quando consideradas inadequadas, por força da admissão legal e jurisprudencial da fungibilidade. Cumpre esclarecer que as seguintes considerações não têm o propósito de submeter à análise os diversos argumentos acerca da matéria, nem de verificar a adequação dos requisitos que alguns juristas consideram indispensáveis ao aproveitamento de pedido de tutela de urgência equivocadamente apresentado. Trata-se de trabalho dirigido aos profissionais do foro, pois pretende apenas estabelecer algumas importantes distinções e sugerir cuidados capazes de evitar, na generalidade dos casos, que uma medida de urgência seja de plano rejeitada por equívoco na escolha do procedimento e na apresentação do pedido. 1 A tutela cautelar na doutrina tradicional, a sistemática originária do CPC e o advento da tutela antecipatória. A doutrina tradicional, atenta às considerações desenvolvidas por calamandrei em obra clássica, costumava identificar a tutela cautelar por recurso ao conceito de provisoriedade. E opunha provisoriedade a satisfatividade. Satisfazer um direito seria declará-lo existente (baptista da silva, 2000, p. 40). Todo provimento que não fosse definitivo, do ponto de vista normativo, e assim incapaz de produzir coisa julgada material, por não declarar definitivamente o direito, seria provisório. Cautelares seriam os procedimentos provisórios, cujos efeitos seriam limitados no tempo, até que através do procedimento principal fosse decidido definitivamente o mérito da controvérsia (calamandrei, 2000, p. 32/33). Todo provimento incapaz de definir o mérito, e que, portanto, devesse perdurar provisoriamente até a definição, teria natureza cautelar. A doutrina tratava qualquer medida provisória, destinada a ser

3 substituída por outra definitiva, capaz de definir o mérito, como sendo, por isso mesmo, cautelar (baptista da silva, 2000, pp. 48 e 63 e ss.). A sistemática originária do nosso código de 1973 é caudatária desta concepção acerca da tutela cautelar. Toda e qualquer medida provisória, incapaz de satisfazer o direito por ainda não declará-lo existe, seria cautelar e deveria ser, portanto, requerida de acordo com a sistemática do livro iii do CPC, dedicada ao chamado processo cautelar. De modo inteiramente coerente com a doutrina então dominante, o art. 798 passou a ser utilizado para veicular pretensões urgentes que, no plano dos fatos, por vezes satisfaziam o requerente, mesmo sem declarar definitivamente existente o direito alegado. Daí as impropriamente chamadas ações cautelares satisfativas, que segundo a doutrina então hegemônica seriam verdadeiramente cautelares, pois a eventual satisfação concreta do interesse do requerente não tornaria a medida verdadeiramente satisfativa, posto que provisória, em razão de não definir o mérito. De fato, a disciplina integral da tutela de urgência estava concentrada no livro dedicado ao processo cautelar porque a doutrina considerava cautelares todas as espécies de medidas de urgência. O advento da chamada tutela antecipada, decorrente da alteração do art. 273 do CPC, que passou a admitir a utilização do procedimento comum para requerer medidas urgentes de caráter interino, gerou a necessidade de distinguir, das hipóteses em que se deveria recorrer ao processo cautelar, aquelas em que a tutela de urgência deveria ser requerida no chamado processo de conhecimento, sem a necessidade de procedimento próprio, tal como admitem os atuais arts. 273 e 461. Todavia, a doutrina a que fizemos referência não poderia oferecer uma adequada distinção, pois partia de pressupostos que rejeitavam-na de plano. As medidas antecipatórias do art. 273 e as medidas requeridas através do processo cautelar seriam igualmente provisórias, por não definirem o mérito e por destinarem-se a perdurar até decisão capaz de defini-lo. Sendo igualmente provisórias, e assim não-satisfativas, seriam igualmente cautelares, ou no máximo espécies de medidas cautelares. Afinal, o próprio calamandrei, cujas linhas inspiraram toda a doutrina, definia a cautelaridade pelo sentido antecipatório do provimento (Baptista da Silva, 2000, p. 29). Toda e qualquer decisão antecipada e provisória do mérito seria essencialmente cautelar, por dar à controvérsia, na espera do procedimento definitivo, uma solução provisória (calamandrei, 2000, p. 68). Ou

4 seja, as decisões antecipatórias seriam espécies de medidas cautelares precisamente por serem provisórias. Justamente por assumir premissas diversas, em face das quais a mencionada distinção se torna não apenas possível, mas verdadeiramente inocultável, as lições encontradas na vasta obra do prof. Ovídio Araújo Baptista da Silva estabelecem bases firmes para quem pretenda compreender as diversas espécies de tutela de urgência e a problemática da sua disciplina legal. Os esclarecimentos que seguem pretendem apenas oferecer ao profissional do foro uma noção panorâmica a respeito da visão do notável processualista, mas podem também, eventualmente, auxiliar os estudiosos que pretendam iniciar pesquisa relativa à matéria. 2 Tutela cautelar e tutela urgente satisfativa: premissas. A primeira indispensável distinção para quem pretenda compreender a sistemática da tutela de urgência é a seguinte: Processo Cautelar não é sinônimo de tutela cautelar (Baptista da Silva, 2000, p. 15). Nem todas as medidas oferecidas pelo Processo Cautelar, mesmo quando tipicamente previstas no Livro III do Código, como no caso dos alimentos provisionais, são verdadeiramente cautelares. A título de exemplo, pode uma busca e apreensão ter finalidade acautelatória ou não, assim como podem prestar tutela não-cautelar a maior parte das medidas previstas no art Da mesma forma, podem ter natureza cautelar medidas de urgência determinadas independentemente de quaisquer dos procedimentos disciplinados pelo livro dedicado ao chamado Processo Cautelar, tais como admitem os arts. 266 e 615, III, do CPC (cf. Araken de Assis, 2000, p. 37). Outra importante distinção conceitual desfaz aquela confusão em razão da qual a doutrina tradicional se tornou incapaz de identificar os traços exclusivos da tutela propriamente cautelar: provimento satisfativo não é aquele que declara o direito definindo o mérito, mas aquele capaz de satisfazer concretamente, no plano das relações humanas, a pretensão afirmada (Baptista da Silva, 2000, pp. 38/39). Sendo cautelar todo e qualquer provimento incapaz de compor a lide definindo o mérito, torna-se impossível a distinção das espécies de provimentos de urgência, pois em regra são todos fundados em juízos de verossimilhança, e por isso incapazes de definir o mérito. Os provimentos cautelares não se

5 opõem, portanto, aos provimentos definitivos, mas aos provimentos satisfativos. Um provimento pode proporcionar satisfação concreta independentemente de ser provisório ou definitivo. Ademais, nem toda decisão de urgência fundada em juízo de verossimilhança é provisória, ou seja, destinada a produzir efeitos até ser substituída por outra, definitiva. A propósito, não são provisórias as medidas cautelares, justamente porque não são, em regra, destinadas a produzir efeitos até que sobrevenha decisão definitiva: são, na verdade, temporárias. A cautelaridade, assim, não está em oposição à provisoriedade, mas à satisfatividade. As medidas de urgência devem ser identificadas em razão de serem cautelares ou satisfativas, e não cautelares ou definitivas. Desta segunda distinção decorre outra: uma medida de urgência pode garantir, alternativamente, satisfação provisória ou asseguração temporária não-satisfativa. Eis a constatação capaz de atribuir identidade própria às medidas antecipatórias e cautelares. Ao passo que a medida antecipatória garante a satisfação do requerente enquanto não seja substituída por medida definitiva (sentença de mérito), a medida cautelar assegura a futura satisfação dos direitos que porventura venham a ser considerados dignos de tutela, sem, contudo, ainda satisfazê-los (Baptista da Silva, 2000, pp. 38/39). Por fim, sem que se faça a indispensável distinção entre provisoriedade e temporariedade, toda tentativa de conceber uma tutela jurídica apenas assegurativa, ou seja, cautelar, não passará de esforço inútil (Baptista da Silva, 2000, p. 40). A barraca armada num terreno para servir de moradia até que a casa dos moradores esteja pronta para ser habitada é provisória, posto que será utilizada enquanto a morada definitiva não a substituir. Já a barraca armada numa colônia de férias para servir de moradia durante as férias é temporária, pois será utilizada durante o tempo em que durarem as férias. Da mesma forma, provisório é o provimento destinado a produzir efeitos enquanto não sobrevenha outro que deva substituí-lo, ao passo que será temporário o provimento destinado a produzir efeitos durante o tempo em que persistir a circunstância que o justifica, e não apenas até que sobrevenha provimento capaz de definir a lide. Um bom exemplo é proporcionado pelo arresto, que deve perdurar não até a sentença condenatória, mas até a penhora, momento em que o perigo que o justifica desaparece (Baptista da Silva, 2000, p. 73).

6 3 Espécies de tutela de urgência: tutela cautelar, satisfativa provisional e satisfativa autônoma. Estabelecidas as necessárias distinções conceituais preliminares, cumpre agora identificar os traços característicos de cada uma das diferentes espécies de tutela de urgência. Em realidade, talvez seja correto falar em duas espécies, uma das quais desdobra-se em duas sub-espécies. De um lado temos a propriamente chamada tutela cautelar, que se opõe às espécies de tutela de urgência satisfativa: provisional e autônoma. Tutela cautelar. A tutela cautelar visa assegurar a futura satisfação de direitos, pretensões, ações ou exceções que se encontrem sob ameaça de dano irreparável. Trata-se de espécie de tutela de urgência capaz de proteger o direito, assegurando sua futura satisfação, sem contudo satisfazê-lo concretamente. Eis a razão de exigir-se do requerente a indicação da situação cautelanda: é indispensável à concessão da tutela cautelar que o requerente indique o direito, pretensão, ação ou exceção que deseja proteger, assegurar sem satisfazer. É fundamental sublinhar que a tutela cautelar protege a futura e eventual satisfação contra a ameaça de dano irreparável (periculum damnum irreparabile). Tratando-se de perigo em razão da provável demora na satisfação (periculum in mora), é necessário antecipá-la, satisfazendo urgentemente. Por isso, o periculum in mora é pressuposto de concessão da tutela urgente satisfativa, e não da tutela cautelar, que exige perigo de dano irreparável. Quase essencial ao conceito de tutela cautelar é a sua temporariedade. Trata-se de espécie de tutela de urgência que assegura a futura satisfação quando concorram circunstâncias que sugiram a provável impossibilidade de satisfazer o direito in natura, no futuro, sem que medidas acautelatórias sejam tomadas no presente. Assim, deve a medida cautelar produzir efeitos enquanto perdurar o perigo a que a futura satisfação esteja exposta, ou até que seja definitivamente declarada a inexistência do direito, pretensão, ação ou exceção cuja realização futura se pretende assegurar. Pode a medida cautelar, portanto, perdurar até a sentença, como pode ser revogada antes dela, desaparecendo o perigo, ou sobreviver a ela, persistindo o perigo.

7 Tutela de urgência satisfativa. A tutela de urgência satisfativa visa satisfazer urgentemente direitos ou pretensões provavelmente existentes, quando a demora na satisfação possa submeter o seu titular a perigo. Ao contrário do efeito pretendido com a tutela cautelar, a tutela urgente satisfativa visa realizar concretamente o direito ou a pretensão afirmados, antes mesmo que seja possível formar, a respeito, juízo fundado em cognição exauriente. Para tanto, exige-se a verossimilhança da afirmação de que o direito ou pretensão existe e merece satisfação imediata, bem como circunstâncias que indiquem a existência de perigo para o requerente caso demore a satisfação (periculum in mora). A chamada tutela urgente satisfativa provisional é prestada por medidas urgentes satisfativas interinais: são medidas satisfativas, mas provisórias, pois satisfazem por antecipação enquanto não sejam substituídas por sentença que seja capaz de oferecer satisfação fundada em juízo definitivo, ou enquanto não sejam revogadas por decisão posterior. A chamada antecipação da tutela corresponde precisamente ao efeito destas medidas urgentes satisfativas interinais, que são decisões antecipatórias. Já a chamada tutela urgente satisfativa autônoma é prestada por medidas da mesma natureza que as medidas antecipatórias, mas que não podem ser consideradas provisórias por gerarem efeitos absolutamente irreversíveis e que deverão exaurir-se antes de ser possível a formação de juízo fundado em cognição exauriente. Quando seja juridicamente irrelevante verificar o acerto da decisão proferida em caráter de urgência, em razão da irreversibilidade e do esgotamento dos efeitos da medida, deve ficar o requerente dispensado de promover o andamento do processo ou de propor outra ação que objetive a formação de juízo fundado em cognição exauriente. Nestes casos, a medida satisfaz urgentemente, mas não pode ser considerada provisória, pois não se destina a produzir efeitos durante o período necessário ao preparo de outra decisão. Diz-se dela, portanto, que é autônoma, como no caso em que um magistrado ordena a hospital público a realização de um aborto por afirmarem os médicos responsáveis que o nascituro com certeza não nascerá vivo. Realizado o aborto, não haverá mais o que discutir, ao menos na esfera cível, e assim não há razões para exigir da requerente que promova o prosseguimento do feito ou que proponha nova ação.

8 4 Das condições de fungibilidade procedimental. Observadas as premissas conceituais referidas e brevemente explicadas até aqui, parece-nos possível distinguir com relativa segurança as medidas verdadeiramente cautelares e as que, ao contrário, tenham caráter satisfativo. Todavia, não há consenso em torno de tais premissas. Aliás, verifica-se justamente o contrário, pois a confusão é total a respeito dos pressupostos a partir dos quais deve ser sistematizada a disciplina da tutela de urgência. Sendo, portanto, imediatamente ineliminável a problematicidade da matéria, devem os profissionais do foro, mormente os advogados militantes, preocuparem-se, ao postular qualquer medida de urgência, com as condições mais freqüentemente exigidas para que a postulação seja aproveitada e apreciada, mesmo quando considerada equivocada a apresentação do pedido. Passemos, assim, às referidas condições. Atipicidade da medida. A primeira e talvez mais rigorosa condição de fungibilidade procedimental entre as medidas de urgência cautelares e satisfativas pode ser expressa nos seguintes termos: só é possível aproveitar medida erroneamente postulada através do procedimento comum, como antecipação de tutela, se não houver procedimento autônomo típico através do qual deva ser postulada. Ou seja, só haveria fungibilidade procedimental, sendo considerada esta condição, entre medidas inominadas para as quais não haja previsão de procedimento típico. O Livro III do CPC prevê medidas que, a despeito de deverem ser requeridas através do chamado Processo Cautelar, são satisfativas (v.g., alimentos provisionais e medidas previstas no art. 888). Assim, como há ações cautelares típicas, há ações típicas destinadas à obtenção de medidas urgentes satisfativas. Segue daí que, independentemente da natureza da medida, havendo previsão de procedimento próprio para a sua postulação, deve este procedimento ser observado. Não haveria fungibilidade procedimental, portanto, entre medidas típicas, sendo, a contrário sensu, condição de aproveitamento da medida pleiteada como antecipação de tutela que não haja previsão de procedimento autônomo típico através do qual deva ser requerida a tutela de urgência (nesse sentido, vide Araken de Assis, 2000, p. 52). Dúvida fundada e razoável. Outra condição de fungibilidade exigida por respeitável parcela da doutrina processual é a existência de dúvida fundada e razoável quanto

9 à natureza da medida. Neste sentido pronunciou-se Luiz Guilherme Marinoni, autor de uma das mais notáveis obras acerca da antecipação da tutela. Segundo o ilustre processualista, o art. 273, 7º, partindo do pressuposto de que, em alguns casos, pode haver confusão entre as tutelas cautelar e antecipatória, deseja apenas ressalvar a possibilidade de se conceder a tutela urgente no processo de conhecimento nos casos em que houver dúvida fundada e razoável quanto à sua natureza (cautelar ou antecipatória) (MARINONI, 2002, p. 154). Considerando o descordo e a confusão que caracterizam o tratamento da matéria, certamente não são poucos os casos em que se poderá continuar falando em dúvida fundada e razoável. De qualquer modo, deve-se evitar ao menos aquilo que se costuma designar como erro grosseiro. Apesar de ser verdade que as distinções conceituais antes referidas não oferecem garantia absoluta contra equívocos, parece-nos que estabelecem sólidas bases teóricas de acordo com as quais podem ser evitados casos de erro grosseiro, e assim que pedidos considerados equivocados sejam rejeitados por inadequação procedimental. Postulação de medida cautelar, a título de antecipação de tutela. Apesar de em menor número, há quem considere possível a fungibilidade procedimental apenas quando se trate de postulação de medida verdadeiramente cautelar, a título de antecipação de tutela. Tal postura decorre da exegese restritiva do 7º do art. 273, que expressamente admite a fungibilidade apenas neste sentido1. Considerando esta condição, seria admissível o aproveitamento de pedido equivocado apenas quando formulado a título antecipação de tutela, tratando-se, em realidade, de pedido de medida cautelar. Não seria possível, nestes termos, a fungibilidade em sentido inverso. Ou seja, qualquer pedido de medida satisfativa inominada veiculado de acordo com o procedimento do Processo Cautelar deveria ser rejeitado por impossibilidade de aproveitamento, decorrente da inexistência de previsão legal expressa. As objeções a esta exegese restritiva são inúmeras e insuperáveis, mas o profissional do foro a quem incumba postular medida de urgência deve considerar esta condição, já que, dada a tradição legalista e exegética a que nos vinculamos, talvez muitos magistrados resistam a admitir a fungibilidade em duplo sentido.

10 Existência dos requisitos da medida. Por fim, o aproveitamento do pedido e a concessão da medida pressupõem a existência dos requisitos próprios da medida requerida: se a medida é cautelar, apesar de requerida a título de antecipação de tutela, a concessão pressupõe a existência dos requisitos da tutela cautelar; se a medida é satisfativa, apesar de requerida através do procedimento cautelar, a concessão pressupõe a existência dos requisitos da tutela de urgência satisfativa. Em verdade, não se trata de condição de fungibilidade, mas de condição de deferimento da medida postulada. Sendo possível aproveitar o pedido, e assim apreciá-lo tal como apresentado, o magistrado deverá deferir a medida se os requisitos de deferimento daquela medida estiverem presentes. A propósito de quais sejam os pressupostos de concessão de cada uma das medidas de urgência, a confusão legislativa, doutrinária e jurisprudencial, não é menor do que a existente a respeito da natureza de cada medida, e em parte a solução do primeiro problema depende da solução que se dê a este último. Apesar da obrigação de tolerância que se pode exigir dos magistrados quanto a equívocos teóricos, é recomendável cuidado ao mencionar e demonstrar a existência dos pressupostos de deferimento da tutela, para que o pedido não deixe de ser aproveitado em razão de ter o requerente suscitado equivocadamente a existência dos pressupostos de concessão. 5 Cuidados recomendáveis na postulação de medidas urgentes. Tendo em vista as mencionadas condições de fungibilidade, sem as quais, a juízo de quem as impõe, uma medida de urgência equivocadamente postulada não pode ser aproveitada, alguns cuidados podem ser recomendados de modo a evitar a rejeição do pedido por inadequação procedimental. Primeira hipótese: havendo procedimento típico. Tendo em vista a primeira condição de fungibilidade mencionada, deve-se evitar a postulação no procedimento comum, como antecipação da tutela, daquelas medidas para as quais o Livro III prevê procedimento 1 Referências atuais aos autores que defendem este ponto de vista podem ser encontradas nas monografias de

11 típico. Mesmo que se trate de medida satisfativa. Afinal, a vingar o entendimento de parcela considerável da doutrina, só haveria fungibilidade procedimental entre medidas atípicas. Segunda hipótese: não havendo procedimento típico, nem dúvida a respeito da natureza da medida. Havendo respeitáveis opiniões no sentido de recusar o aproveitamento do pedido quando não houver dúvida razoável acerca da natureza da medida, nesta hipótese a alternativa é a seguinte: não havendo procedimento típico e sendo a medida evidentemente cautelar, deve-se pleiteá-la através de ação cautelar, com fulcro no art. 798; não havendo procedimento típico e sendo a medida, ao contrário, evidentemente satisfativa, como quando corresponde exatamente ao que será pedido através da ação principal, deve-se pleiteá-la no procedimento comum, como antecipação de tutela, com fulcro nos arts. 273 ou 461, ambos do CPC. Terceira hipótese: não havendo procedimento típico, e havendo dúvida sobre a natureza da medida. Tendo em vista que há quem admita a fungibilidade apenas quando requerida medida verdadeiramente cautelar, mas a título de antecipação de tutela, apresenta-se a seguinte alternativa, desde que haja dúvida fundada e não haja procedimento típico a ser observado: sendo possível em tempo o preparo da ação principal, é recomendável requerer a medida como antecipação de tutela, mas observando que se a defira mesmo que o juiz a considere cautelar, ex vi do art. 273, 7º, do CPC; não sendo possível, por outro lado, o preparo da ação principal, só resta requerer a medida através de ação cautelar, ex vi do art. 798, mas observando que parcela respeitável e considerável da doutrina e da jurisprudência admitem a fungibilidade em sentido inverso ao do art. 273, 7º, bem como a prestação de tutela urgente satisfativa através do procedimento cautelar, até porque a doutrina tradicional a considera verdadeiramente cautelar. No mais, fica o desejo de que nossos magistrados tenham sensibilidade e prudência ao depararem-se com o problema da fungibilidade, e que assim não oponham, por preciosismo ou comodismo, obstáculos injustificáveis à obtenção da tutela jurisdicional de urgência, seja cautelar ou satisfativa. BAGGIO, 2004, e de RIBEIRO, 2003.

12 Referências bibliográficas ASSIS, Araken de. Fungibilidade das medidas inominadas cautelares e satisfativas, in Revista de Processo. Nº BAGGIO, Lucas Pereira. Fungibilidade entre as medidas cautelares e antecipadas no processo civil brasileiro. Disponível em Acessado em 07 de junho de BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Curso de processo civil. V. 3. 3ª ed. São Paulo : RT, CALAMANDREI, Piero. Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares. Traduzido por Carla Roberta Andreasi Bassi. Campinas : Servanda, MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo : Malheiros, RIBEIRO, Sabrina Lopes. Princípio da fungibilidade nas tutelas de urgência. Trabalho de conclusão de curso apresentado à Universidade do Vale do Rio dos Sinos como requisito à obtenção do título de Bacharel em Direito. UNISINOS : São Leopoldo, 2003.