DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV

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1 1 DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV FABAC PROF.: Fábio Rogério França Souza EXECUÇÃO CIVIL: TEORIA GERAL 1. INTRODUÇÃO: O processo de conhecimento é voltado à declaração da existência ou inexistência da relação jurídica de direito material deduzida em juízo e, por conseqüência, da norma jurídica individualizada incidente à espécie. Em muitos casos, a tutela jurisdicional (declaratória lato sensu) que desse processo resulta é insuficiente à satisfação do interesse juridicamente tutelado, pois, tendo havido lesão ao direito subjetivo (inadimplemento), impõe-se que, além de eliminar a situação de incerteza, faça-se atuar no mundo fenomênico (e não no plano puramente jurídico) aquele comando concreto emergente da sentença a que corresponde a norma jurídica individualizada. Essa atuação prática da norma jurídica se faz pela tutela jurisdicional executiva, através da qual se vai do direito aos fatos, ao passo que na função cognitiva se vai dos fatos ao direito. 2. OBJETIVO: A finalidade da tutela jurisdicional executiva é, destarte, transformar, através do emprego da força do Estado, em realidade fática a norma jurídica individualizada, previamente identificada em sentença ou em acordo de vontades. Para tanto, desenvolvem-se atividades práticas ao contrário do processo de conhecimento, em que predominam as atividades intelectivas, de descoberta dos fatos, a fim de propiciar ao credor o mesmo bem que alcançaria, se houvesse o adimplemento voluntário da obrigação pelo devedor. 3. CONCEITO: Conjunto de atos estatais através do qual, através de medidas subrogatórias, que invadem o patrimônio do devedor independentemente da sua vontade, ou coercitivas, que compelem o devedor a cumprir a obrigação, realiza-se o resultado prático desejado pelo direito objetivo material, satisfazendo-se faticamente o direito subjetivo. 4. COGNIÇÃO X EXECUÇÃO: O processo de conhecimento visa à declaração, em grau de certeza, da existência de um direito subjetivo. A certeza, portanto, é o objetivo do processo de cognitivo. Já para a execução, a certeza é o ponto de partida, vez que tem por pressuposto a existência de um crédito líquido e certo (arts. 583 e 586). Temse, pois, que a principal distinção entre cognição e execução é de natureza teleológica: na primeira, visa-se obter um ato final de certificação do direito (sentença); na segunda, busca-se obter um ato final de satisfação desse direito COGNIÇÃO NO PROCESSO DE EXECUÇÃO: Da distinção entre tutelas jurisdicionais cognitiva e de execução, não se segue que no processo de execução não se desenvolva também atividade cognitiva. Esta também se faz presente, embora não seja preponderante, pois cabe ao magistrado averiguar (conhecer) a presença dos requisitos de admissibilidade da tutela executiva. Outrossim, para decidir diversos incidentes surgidos no curso do processo de execução, irá o julgador desenvolver

2 atividade intelectiva. Em conclusão, também há cognição no processo de execução, limitada, todavia, à finalidade específica desse segmento processual, de satisfação do direito subjetivo de existência já previamente reconhecida. 5. MÉRITO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO: Fincado o caráter funcional da execução, voltada à satisfação prática do direito subjetivo mateiral, não se pode negar que, no processo de execução, também existe mérito, pois, na execução, também existe um pedido, de adoção das medidas executivas necessárias ao atingimento daquele escopo, nos limites da lide (não mais de pretensão resistida, e sim de pretensão insatisfeita). Ora, sempre que o órgão julgador, no processo de execução, apreciar aquele pedido, estará examinando o mérito. 6. NATUREZA JURISDICIONAL: Hodiernamente, é inegável ser a execução também atividade tipicamente jurisdicional, sendo certo que esta não mais se resume à juris dictio. Na execução também se fazem presentes o caráter substitutivo, o jus imperium do Estado, que se vale de sua supremacia para impor o cumprimento das normas jurídicas individualizadas, e o monopólio do órgão jurisdicional, a quem a execução foi confiada, em caráter de exclusividade, ao se dispor, no art. 577, que os atos de execução são determinados por um juiz. Também o escopo social e jurídico da atividade executiva, de eliminar litígios com justiça, atuando a vontade do direito objetivo, acentuam o seu caráter jurisdicional. 7. DIREITO FUNDAMENTAL À TUTELA EXECUTIVA: Preconiza-se atualmente a existência de um direito fundamental à tutela executiva, diretamente vinculado ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (CF, art. 5 o, XXXV), também chamado de direito fundamental de acesso à ordem jurídica justa. O reconhecimento do status fundamental ao direito à tutela jurisdicional executiva atrai a incidência do regime jurídico próprio de tal categoria de direitos, mormente no que concerne à sua aplicabilidade imediata, independentemente de qualquer intervenção legislativa, e à necessidade de se interpretar as normas a ele pertinentes de modo a conferi-lo a maior eficácia possível. 8. PRINCÍPIOS: Do reconhecimento da natureza jurisdicional da execução, resulta a sua submissão aos mesmos princípios que regem a jurisdição, alguns, todavia, com contornos distintos. Ademais, princípios existem que são específicos da atividade jurisdicional in executivis. Vejamo-los: 8.1. PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE: Princípio geral do processo, que assume significativa importância na execução, porque voltada à efetivação prática do direito subjetivo. Este princípio é resumido na clássica fórmula chiovendiana, segundo a qual o processo deve dar, quanto for possível praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir, sendo, por isso, chamado de princípio da máxima coincidência possível. A sua aplicação à tutela jurisdicional executiva significa que esta deve ser apta a propiciar ao titular do direito subjetivo lesionado o mesmo resultado, ou mais o próximo possível, que produziria o cumprimento espontâneo da obrigação PRINCÍPIO DA EXECUÇÃO ESPECÍFICA: Decorre do anterior, e impõe que se busque a realização in natura do direito de crédito, relegando para a última hipótese a conversão em equivalente pecuniário. Este o princípio que rege atualmente a execução das obrigações de fazer e de não-fazer, tanto as infungíveis como as fungíveis, que encontram seu limite natural na impossibilidade de se compelir fisicamente alguém a prestar um fato. A forma que o ordenamento jurídico encontrou para, tanto quanto 2

3 possível, vencer essa barreira, foi a adoção das medidas coercitivas que visam coagir psicologicamente o devedor a cumprir in specie a prestação que é devida PRINCÍPIO DO INTERESSE DO CREDOR: Positivado no art. 612 do CPC. Se a execução é atividade visa à realização fática de um direito, é natural que se desenvolva para satisfazer o titular desse interesse. Toda a gama de meios executórios tem, portanto, a finalidade única de satisfazer o credor. Tem-se, pois, que a execução se realiza no interesse do credor de ver plenamente atendida, no menor prazo possível, a prestação a que tem direito. Em conseqüência, é a execução um processo de desfecho único, consubstanciado na satisfação do direito subjetivo. Chegando a execução a um resultado diverso desse, seja por razões processuais, seja pelo reconhecimento da inexistência do direito subjetivo, será considerada uma extinção anômala do processo. É cediço que diversamente ocorre no processo de conhecimento, cujo resultado normal é uma sentença de mérito, favorável ou não ao autor PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE POSSÍVEL: Estampado no art. 620, está em permanente tensão com o princípio anterior, posto que, se a execução deve sempre visar a satisfação de um direito subjetivo do credor, deve fazê-lo da forma menos gravosa ao devedor, não sendo legítimo sacrificar o patrimônio do devedor mais do que o indispensável para satisfazer o direito do credor. Assim é que, se, por diversos meios o direito de crédito em execução puder ser específica e efetivamente satisfeito, há que se escolher aquele que trouxer menos sacrifícios ao sujeito passivo da obrigação. A solução desse conflito principiológico faz-se, como se sabe, pelo (super) princípio da proporcionalidade PRINCÍPIO DA UTILIDADE: Ligado aos dois princípios anteriores, veda que se movimente a máquina jurisdicional in executivis, se nenhum proveito for obtido. Decorrência desse princípio é a regra constante do 2 o do art PRINCÍPIO DA PATRIMONIALIDADE: Significa que o devedor responde, pelo cumprimento de suas obrigações, apenas com os bens que compõem o seu patrimônio, (art. 591), não havendo mais espaço, no Direito moderno, para que a execução recaia sobre a pessoa do devedor, salvo nos casos de execução de obrigação alimentícia ou de infidelidade do depositário, em que a ordem constitucional admite a prisão civil, como meio de coerção pessoal para o adimplemento da obrigação (CF, art. 5º, LXVII) PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO: Este princípio recomenda a adoção de procedimentos executivos diversos, adequados aos sujeitos e ao objeto da execução. Quanto à adequação subjetiva, o CPC, primeiramente, levou em conta a situação do devedor, para disciplinar separadamente a execução contra devedor solvente (arts. 646 et seq.) e a execução contra devedor que tenha tido a sua insolvência judicialmente declarada (arts. 748 et seq.). Em segundo lugar, traçou em apartado o procedimento da Execução contra a Fazenda Pública, cujos bens são impenhoráveis, seguindo-se o regime constitucional dos precatórios (CF, art. 100). Em relação à adequação objetiva, considerando-se a natureza da obrigação exeqüenda (de dar coisa diversa de dinheiro, de fazer ou não fazer, pecuniária), previram-se, separadamente, procedimentos específicos para cada uma das espécies obrigacionais (arts ; arts ; arts ), além de um procedimento separado, adequado à execução de obrigação pecuniária de prestar alimentos (arts ) PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE: Também corolário do princípio do interesse do credor. No processo de conhecimento, busca-se precipuamente a 3

4 eliminação de situação de incerteza sobre a existência do direito subjetivo e da lesão ou ameaça ao mesmo, razão pela qual interessa concorrentemente às partes. Daí que a desistência da ação, após a citação, depende, para seu acatamento, da anuência do réu (art. 267, 4 o ). Diversamente ocorre com a execução, que, interessando apenas ao exeqüente, dela pode dispor, total ou parcialmente, independentemente de consentimento do executado, mesmo que este tenha sido citado e oferecido defesa, através de ação autônoma de embargos (art. 569). Nesta última hipótese, versando a defesa apenas sobre questões processuais, serão também extintos os embargos, por perda do objeto, já que extinta a execução pela desistência. Já se os embargos também versarem questões atinentes à própria existência e quantificação da obrigação exeqüenda, não haverá, automaticamente, a sua extinção, em decorrência da extinção da execução pela desistência, devendo os embargos prosseguirem como ação autônoma de cunho declaratório, salvo se houver desistência do embarganteexecutado. Esta a exegese a se conferir ao parágrafo único do art PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO: Sendo a execução uma atividade jurisdicional, não há como afastá-la da incidência do princípio constitucional do contraditório, ainda que adaptado à sua finalidade específica, de satisfação prática do direito subjetivo. Têm, pois, as partes da execução, o direito de serem devidamente informadas dos atos praticados no decorrer da execução, assim como de levar suas razões ao juízo, assim participando ativamente do procedimento desencadeado para preparar o provimento final do processo de execução, consistente na satisfação do interesse do credor. 9. ATO EXECUTIVO: A execução, estruturada em processo autônomo ou em mera fase de cumprimento de sentença, é composta precipuamente (mas não exclusivamente) de atos executivos, como tais se entendendo aqueles que têm a potencialidade de transformar o mundo dos fatos, mediante a invasão da esfera jurídica do executado ESPÉCIES: Do conceito acima exposto, extrai-se que são duas as espécies de medidas utilizáveis in executivis para a realização prática do direito subjetivo, a saber: a) MEDIDAS SUB-ROGATÓRIAS: Medidas que substituem a atuação do executado, até mesmo contra a sua vontade, invadindo seu patrimônio, para fins de realização coercitiva do direito subjetivo. São de três sub-espécies: a.1. MEDIDAS DE DESAPOSSAMENTO: Consistem em providências adotadas para retirar o bem da posse do devedor ou de terceiro que o detenha, entregando-o ao credor. É o que se dá na execução para entrega de coisa, via busca e apreensão ou imissão de posse (arts. 461-A, 2º e 625). a.2. MEDIDAS DE TRANSFORMAÇÃO: Próprias do cumprimento de obrigações de fazer ou de não-fazer, quando os meios coercitivos não tiverem sido eficazes. Cuida-se de determinar que o facere ou o desfazer sejam prestados por outrem, que não o devedor renitente (arts e 643). a.3. MEDIDAS DE EXPROPRIAÇÃO: Consistem em atos de invasão do patrimônio do executado, separando bens (penhora) para futura alienação judicial (leilão ou praça), para fins de satisfação, com o produto da venda, de obrigação pecuniária, ou mesmo mediante aquisição do bem pelo credor, via adjudicação, para satisfação de seu crédito. É o que se dá na execução por quantia certa contra devedor solvente. Outras medidas também são consideradas expropriatórias, como o desconto nos salários e vencimentos do 4

5 alimentante (art. 734) e o usufruto, pelo credor, da coisa penhorada (arts. 716 et seq.). b) MEDIDAS COERCITIVAS: Próprias da execução de obrigações de fazer e de não-fazer, já que nemo ad factum praecise cogi potest. Se assim é, como o que se pretende é o cumprimento específico da obrigação, restando a conversão ao equivalente pecuniário apenas como último recurso (art. 461, 1º), o ordenamento jurídico lança mão de meios que visam coagir psicologicamente o devedor a cumprir a prestação a que está obrigado. Esses meios coercitivos compõem o que se chama de execução indireta, já que o cumprimento da obrigação ocorre não diretamente pela ação do Estado, mas pela do próprio devedor. Os meios coercitivos podem ser de duas sub-espécies, a saber: b.1. MEDIDAS DE COERÇÃO PATRIMONIAL: Direcionam-se a compelir o devedor a cumprir a prestação a que está obrigado, sob pena de sanção que recai sobre o seu patrimônio (astreintes). b.2. MEDIDAS DE COERÇÃO PESSOAL: Correspondem às medidas que atuam sobre a esfera pessoal do executado, como se dá com a prisão civil, excepcionalmente admitida pelo art. 5º, LXVII, da CF TIPICIDADE DOS MEIOS EXECUTIVOS: Tradicionalmente, considerava-se que o juiz só poderia determinar medidas executivas que encontrassem expressa previsão legal, ou seja, que fossem típicas. A ratio da restrição era a cautela do legislador, para delimitar a atuação do juiz na determinação de medidas invasivas do patrimônio alheio. No entanto, esse entendimento tem se revelado como uma das maiores causas de ineficácia da tutela executiva, ante as dificuldades de se prever quais os meios executivos mais adequados, levando-se em conta as especificidades das situações que reclamam tutela jurisdicional executiva. Assim, seguindo-se a orientação que se fortalece, de aumentar a gama de poderes(-deveres) do juiz, têm-se preconizado pela instituição de um poder geral de execução, pelo qual se outorga ao juiz a possibilidade de se valer dos meios executivos mais adequados ao caso concreto, com vistas à satisfação prática do direito subjetivo, ainda que não previstos em lei. Tal situação já é reconhecida pelo legislador, no que concerne à tutela executiva dos direitos a um fazer, não-fazer ou dar coisa diversa de dinheiro (arts. 461, 5 o, e 451- A). Nesse diapasão, o limite à atuação do juiz na determinação de medidas executivas deixa de ser a legalidade estrita, para ser o princípio da proporcionalidade. 10. AUTONOMIA DA EXECUÇÃO: O CPC de 1973, na linha da doutrina liebmaniana, segmentou as funções da jurisdição conhecimento, execução e cautelar em processos distintos e autônomos. Aos poucos, foi-se vendo que essa estruturação tricotômica do processo civil comprometia a efetividade que dele se esperava, pois, para uma mesma lide, haveriam três ações e processos distintos. Assim, com o movimento de reforma processual buscou-se chegar a um processo sincrético, que abarcasse, em todo o seu trâmite, as três funções jurisdicionais acima citadas. Nesta esteira, tem-se o 7º do art. 273, que positivou a possibilidade de se postular tutela cautelar incidentalmente ao processo de conhecimento. No que concerne à execução, ocorreu, primeiramente, a alteração do art. 461, do CPC, do qual resultou que a execução das obrigações de fazer se dava no próprio processo de conhecimento, após a sentença que reconhecesse a existência de tais obrigações, não mais se fazendo necessário, no particular, a propositura da ação de execução. Posteriormente, foram abrangidas por esse novo regramento a execução das obrigações de entregar coisa, com a introdução do art. 461-A. Tem-se, pois, que, em se tratando de obrigações de 5

6 fazer, não fazer e de dar coisa diversa de dinheiro, a execução não se faz mais através de um processo autônomo, e sim como uma fase do processo, em que se visa o cumprimento da sentença transitada em julgado. Restava a autonomia do processo de execução para as obrigações pecuniárias, objeto do procedimento de execução por quantia certa contra devedor solvente. No entanto, foi editada a Lei nº , de 22/12/05, que se encontra em período de vacatio legis de 6 meses (art. 8º), a qual também trata a execução de obrigação pecuniária não mais como processo autônomo, e sim como fase do processo de conhecimento, doravante denominada de cumprimento da sentença (art. 4º). Logo, a execução de obrigação reconhecida em juízo perde, com a novel lei, a autonomia processual, passando a ser uma fase do processo (sincrético) de conhecimento. Resta, apenas, como processo de execução, a efetivação das obrigações de qualquer espécie (pecuniárias, dar coisa certa, fazer ou não-fazer) corporificadas em títulos executivos extrajudiciais. 6 BIBLIOGRAFIA ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução. 8. ed. atual., rev. e ampl. São Paulo: RT, CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, v. 2. DIDIER JR., Fredie. Esboço de uma Teoria da Execução Civil. RePro 118. DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2002 GRECO, Leonardo. Processo de Execução. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, v. 1. GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, v. 3. GUERRA, Marcelo Lima. Direitos Fundamentais e a Proteção do Credor na Execução Civil. São Paulo: RT, MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas, 2005, v. 2. MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, NERY JUNIOR, Nelson, e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil em Vigor. 4. ed. São Paulo: RT, SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, v. 3. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

7 SILVA, Ovídio A. BAPTISTA da. Curso de Processo Civil. 5. ed. São Paulo: RT, v. 2. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. 2. ZAVASCKI, Teori Albino. Processo de Execução: Parte Geral. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT,