O DIREITO INDIGENISTA EM FOCO: Entre o direito positivo e o direito consuetudinário indígena 1

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1 O DIREITO INDIGENISTA EM FOCO: Entre o direito positivo e o direito consuetudinário indígena 1 Luiz Henrique Eloy Amado 2 Simone Eloy Amado 3 Resumo: A uma sociedade que não é una, não pode corresponder um único Direito, esta é uma frase que podemos iniciar a discussão. O Estado brasileiro é formado por povos de diferentes línguas, culturas, organização social e com certeza por um sistema interno próprio de resolver seus próprios conflitos, e é chegada à hora de aproveitar a passagem dos acadêmicos indígenas no curso de direito e trazer esse debate para dentro da academia, aproximando também o direito das comunidades indígenas. Oportunidade ímpar foi o encontro temático de direito, promovido pelo Programa Rede de Saberes: Permanência de Indígenas no Ensino Superior, que teve por objetivo trazer à tona a discussão de relação de pertinência entre o direito positivo brasileiro e o direito consuetudinário indígena. Com a promulgação da Constituição de 1988, quebra-se o paradigma etnocentrista baseado na premissa da integração dos diversos grupos indígenas à cultura derivada de um único Etho. Sob a égide da nova carta magna, os povos indígenas tiveram no capítulo VIII intitulado Dos Índios, reconhecidos direitos específicos, complementando as garantias fundamentais a todos os cidadãos brasileiros dispostas no art. 5º da CF/88. A visão integracionista que antes permeava as concepções sobre o índio a partir de 1988 cedem lugar a uma nova concepção, desta feita como sujeito de direitos comuns e específicos que lhe garantem pleno exercício de cidadania. Assim, a aplicabilidade do direito consuetudinário tornou-se possível graças ao assentamento da identidade pluriétnico do Brasil, conquistada com a CF/88 e o conseqüente reconhecimento do direito consuetudinário como parte integrante da cultura indígena e, portanto indispensável para preservação de sua organização social. Desta forma, vamos desenvolver neste trabalho algumas reflexões sobre o direito indigenista, dialogando sempre com o direito positivo e o direito costumeiro e, principalmente sob a visão de operadores de direito indígenas. Palavras-chave: Direito indigenista. Direito Positivo. Direito Consuetudinário. 1 Artigo apresentado no IV Seminário Povos indígenas e sustentabilidade: saberes tradicionais e formação acadêmica Indígena da Etnia Terena. Bacharel em direito pela UCDB. Integrante do Programa Rede de Saberes: Permanência de indígenas no ensino superior. 3 Indígena da Etnia Terena. Bacharel em direito pela UEMS. Integrante do Programa Rede de Saberes: Permanência de indígenas no ensino superior..

2 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Rompendo com a visão integracionista que o Estado brasileiro tinha, que visava à incorporação dos indígenas a sociedade nacional, a Constituição de 1988, em seu Art. 231, caput, reconheceu a existência de diferentes formas de sociedade, e assentou a identidade pluriétnico do Brasil. Em um capítulo específico denominado Dos Índios, a carta magna assegurou aos índios, em complemento às garantias postas a todos no Art. 5º, sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições (Art. 231). A partir desta lógica podemos começar a fazer algumas ponderações no sentido de que existe um direito paralelo ao direito estatal. Quando iniciamos nosso estudo no direito aprendemos que existe o direito objetivo e o subjetivo; o direito positivo e o direito consuetudinário. Também aprendemos que são fontes do direito as leis, os princípios gerais, a doutrina, a jurisprudência e os costumes. E, dê plano temos que deixar assentado a diferença entre o direito indígena e o direito indigenista. O direito indigenista que é o conjunto das normas positivas que tratam das questões indígenas, vem sendo informado pelo princípio da autodeterminação dos povos indígenas, pelo princípio da diversidade cultural e pluriétnico e também pelo principio da inalienabilidade e imprescritibilidade dos seus direitos originais. Paralelo a este, temos o direito consuetudinário indígena que também foi reconhecido pela nossa constituição, pois sendo este integrante da forma de organização e da cultura da comunidade indígena. O que podemos concluir desse raciocínio é que, se o constituinte originário reconheceu as instituições próprias dos povos indígenas, este reconhecimento por extensão alcança a maneira tradicional como os povos indígenas lidam com suas terras, visto que essa posse tradicional é muito bem diferente que a que estávamos acostumados a ver no direito civil. Cumpre ainda, ressaltar que a Lei 6.001/73, em seu Art. 57, prevê que será tolerada a aplicação pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infame, proibida em qualquer caso a pena de morte. Assim, o direito consuetudinário indígena pode ser reconhecido em sua

3 plenitude, porque, como elemento integrante da cultura e da organização social das comunidades indígenas, é parte indispensável, está protegida e garantida sua aplicação. 2. DIREITO INDIGENISTA E SEUS PRINCÍPIOS Podemos considerar o direito indigenista como um ramo do direito que congrega o conjunto de leis, princípios e demais atos normativos que tem por objetivo regular questões que dizem respeito aos povos indígenas. Sendo assim podemos abordar alguns princípios que devem orientar esse direito positivo quando de sua regulação aos povos indígenas visto que estes já possuem também suas instituições próprias de resolver seus conflitos internos e formas próprias de se organizar. Princípio da autonomia dos povos indígenas pode ser abordado em duas acepções, primeiramente no sentido de estarem sempre presentes quando da decisão de assuntos que refletem diretamente sobre seus direitos e, segundo, no sentido que estes desenvolverem e caminharem autonomamente seguindo seus princípios, costumes e modo de ver o mundo, quando da formulação de alguma ação estatal que os atinge direta ou indiretamente. O princípio da autodeterminação dos povos indígenas parece se confundir com o da autonomia, mas são diretrizes diferentes. Enquanto que o princípio da autonomia visa assegurar que a participação e o desenvolvimento dos povos indígenas de acordo com suas cosmovisões, o princípio da autodeterminação informa que os povos indígenas podem eles mesmo gerir traçar suas metas e conduzir seus projetos sem nenhuma intervenção, política assistência ou ação indigenista por parte do Estado ou qualquer terceiro não índio. Outro princípio é o da diversidade cultural e pluriétnico, quando a Constituição Federal reconheceu as formas de organização segundo usos, costumes e tradições; estava declarando que o Brasil reconhece todas essas realidades culturais que se traduz em realidade pluriétnicas. Significa dizer que devem ser respeitadas todas as formas de expressões e organizações que se liga ao modo cultural de cada povo indígena. Princípio da inalienabilidade e imprescritibilidade dos seus direitos originários

4 quer dizer que os direitos dos povos indígenas não poder ser negociados e tão pouco se prescrevem com o decurso do tempo, justamente por ter a carta Magna havê-lo chamado de originários, a traduzir um direito mais antigo do que qualquer outro, de maneira a preponderar sobre pretensos direitos adquiridos, mesmo os materializados em escrituras públicas ou títulos de legitimação de posse em favor de não-índios. Ou seja, é um direito congênito. 3. DIREITO INDÍGENA Atualmente estima-se que existe cerca de 215 povos indígenas no Brasil, cada um com sua língua própria e organização própria. E o direito consuetudinário indígena em casa comunidade se percebe na clareza com que estes diante de suas autoridades tradicionais constituídas resolvem suas questões e conflitos no que diz respeito à relação de troca, sucessão, crimes, casamentos, direitos e deveres em geral. E o estado com todo o seu aparato faz questão de ignorar essas constatação. Interessante trazer a baila à observação feita por Keppi 4 no seguinte sentido: Embora os povos indígenas formem sociedades complexas, com sistemas internos próprios de funcionamento e regulação de sua vida social, política, cultural e econômica, o Estado Brasileiro nunca deu o devido reconhecimento a essa forma particular que cada povo tem de se organizar. Isto se percebe claramente no não reconhecimento dos sistemas jurídicos internos que esses povos têm, que formam o seu direito, regendo suas vidas e sendo fator da regulação de uma vivência em comunidade de forma harmônica. No mesmo sentido, as principais características dos sistemas jurídicos indígenas são a produção coletiva do direito e o controle social da comunidade 4 KEPPI, Jandira. Os Direitos Indígenas e o Sistema Jurídico Nacional. Disponível em Acesso em 01/08/2011.

5 sobre o mesmo. O poder está dentro da comunidade e ela o exercita controlando o resultado social dos seus atos 5. Francisco das C. Lima Filho 6 faz uma abordagem muito interessante do direito indígena, que a partir de então passo a transcrever. O autor enfatiza que se pode afirmar que o direito indígena antes do período da colonização tinha como princípios básicos: a) da prioridade dos interesses coletivos sobre os interesses individuais; b) da responsabilidade coletiva; c) da solidariedade; e, d) da reciprocidade. Vejamos: Com relação ao princípio da prioridade ou prevalência dos interesses coletivos sobre os individuais pode-se dizer que ele se revela na autoridade do chefe que tem como base os interesses da coletividade. O líder somente permanece no poder enquanto os seus subordinados se sentem beneficiados. Assim, os interesses da comunidade são mais importantes e se sobrepõem aos interesses ou direitos individuais. Por isso, os delitos considerados mais graves eram aqueles que ameaçavam ou atingiam aos sentimentos e aos interesses gerais merecendo, portanto, esse tipo de infração, maior atenção por parte dos lideres na forma da punição, caracterizando o direito penal público, enquanto os demais crimes que envolviam pessoas individualmente consideradas, sem causar transtornos aos interesses gerais eram solucionados no âmbito interpessoal ou interfamiliar caracterizando o direito penal privado. Como se vê, havia dois tipos de direito penal: a) o direito penal público, ligado à violação dos interesses ou direitos da coletividade e b) o direito penal privado, que dizia respeito ao interesse ou direito individual. Por isso, muitos dos delitos hoje considerados graves pelo direito penal moderno, como o infanticídio, o aborto, a morte, o abandono dos idosos e a eutanásia não eram considerados crimes, na medida em que eram praticados por interesse de sobrevivência de todo o grupo, portanto, no interesse coletivo, ao contrário do estupro que era tido como um delito grave porque ofendia a todo o grupo familiar e não a própria vitima, enquadrado, portanto, entre aqueles delitos de que se preocupava o direito penal público. Nas relações familiares, o casamento não se fundamentava na afetividade ou na vontade individual dos nubentes, mas nos interesses da tribo ou da família visando formar redes de compromissos, através de alianças políticas intergrupais ou mesmo internamente, pelos laços de família, na contraprestação de serviços entre os cunhados. A propriedade coletiva tinha maior importância e era bem mais abrangente do que a propriedade individual, e por isso, a maioria dos bens tangíveis produzidos individualmente pertencia ao grupo e não ao seu produtor. Vale dizer: a produção era destinada ao atendimento das necessidades de todos e não apenas de uma parcela da comunidade. Como decorrência do principio anterior, vem o principio da responsabilidade coletiva. Em razão desse principio, na guerra e no ritual da antropofagia, o prisioneiro representava a sua tribo e não apenas a sua pessoa, ou seja, a ofensa a 5 Idem. 6 LIMA FILHO, Francisco das C. A questão do direito indígena. Disponível em Acesso em 01/08/2011.

6 um individuo da tribo contráriatem o significado de uma agressão a todos os elementos ou componentes da tribo representando motivo suficiente para a declaração da guerra na qual o conceito de responsabilidade coletiva é coligado ao de reciprocidade negativa ou agressiva, demonstrando a responsabilidade criminal coletiva, ou seja, a ofensa atinge a todos os indivíduos do grupo agressor, e cada membro se confunde com o grupo ao qual pertence, interna ou externamente, se estendendo a responsabilidade dos atos praticados por qualquer de seus componentes, o que justifica por outro lado, que os bens de família respondam, em forma de indenização pelos danos causados a outrem. Vale lembrar, aqui, que tanto os bens dos descendentes como dos ascendentes, porque estes são considerados co-responsáveis pelos danos, respondem pela indenização evidenciando, mais uma vez, os princípios da solidariedade e da responsabilidade coletiva que predominavam no direito indígena. A transcrição na íntegra desse ponto é muito importante, e vai de encontro com o que se quer passar neste trabalho. Nota-se que o autor começa falando da prioridade que existe do coletivo sobre o individual, e somente esse ponto já faz um diferencial muito grande. Veja-se apenas agora que o direito positivo vem despertando para os direitos difusos e coletivos, porque até então a máxima era a proteção individual dos direitos. Basta olhar para os direitos de primeira ou segunda dimensão, somente agora, já na terceira dimensão que foram contemplados os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Enquanto que essas características já marcam o direito indígena há séculos. E, o autor continua: Por força do princípio da solidariedade se entende que para a manutenção da harmonia entre os integrantes da grande família, mister se faz que haja solidariedade entre os seus membros e com isso se evita a desagregação social. A propriedade coletiva e as relações de trabalho estão fundamentadas no principio da solidariedade. Para que o poder do chefe possa ser mantido ele deve ser solidário aos interesses e as necessidades de todos aqueles que integram a tribo. Por isso, a participação de um dos membros do grupo na guerra tem o significado de ato de solidariedade aos seus ancestrais que lutaram e morreram em defesa do interesse de todos os componentes da tribo. Como decorrência desse entendimento a participação no ritual antropofágico representa uma homenagem ao colega morto em combate e uma forma de vingança por ele, enquanto as festas promovidas pela comunidade têm um significado de oportunidade de renovação dos laços de solidariedade entre os membros do grupo ou entre as tribos amigas ou aliadas. Quanto ao principio da reciprocidade aparece especialmente no fato de que a liderança política se encontra fundamentada no prestigio do chefe e pela sua capacidade de ser generoso, necessitando para tanto, da retribuição da comunidade através do casamento com várias mulheres e na prestação de serviços através da corvéia, pois isso lhe proporciona acumular bens para que pudesse ser generoso com a doação de presentes e promover grandes festas para a comunidade e para as tribos amigas, aumentando, assim, o seu prestigio. Também a guerra e a paz se encontravam relacionadas com reciprocidade, na medida em que os tempos de paz têm o significado de equilíbrio na troca de favores e

7 gentilezas entre as tribos, ao passo que nos tempos de guerra a idéia de reciprocidade era representada pelo aspecto negativo, ou seja, apenas uma tribo usurpa os benefícios de outra, sem nenhuma espécie de retribuição. A agressão ao direito de estranho ou inimigo não pode ser considerada crime, ao contrário, caracteriza reciprocidade negativa. A perda do direito da reciprocidade por individuo do grupo constitui sanção que corresponde à perda dos direitos civis. No campo do direito civil o respeito às normas tem como base o acordo da reciprocidade em que toda a comunidade se beneficia. Os graus de parentesco determinam as formas de reciprocidade, da mais intensa até a mais tênue. O intercâmbio de mulheres proporciona o fortalecimento dos vínculos de reciprocidade entre os cunhados, internamente, e entre as tribos, externamente. Por isso, o rapto de mulheres de outras tribos representa reciprocidade negativa. A produção inteira se destina à retribuição generosa. Por conseguinte, as pessoas avarentas e egoístas costumam ser rechaçadas socialmente porque não se enquadram no principio da reciprocidade. Com base nesse principio a mera vontade de obter um bem se mostra suficiente para recebê-lo, porém com o compromisso de retribuí-lo, existindo, assim, reciprocidade na posse dos bens por meio da rotatividade de sua posse. Todavia, com o processo da conquista, da colonização pelo chamado homem branco esse direito é violado e os próprios indígenas foram agredidos, na medida em que todos os aspectos de sua cultura foram desvalorizados e, em conseqüência, o direito pré-colonial desrespeitado e modificado, especialmente sob a tutela religiosa. Quanto à reciprocidade ela sempre existiu nas relações indígenas, e não apenas do índio para com o índio, mas também com o índio para com o não índio e também com a natureza e seus elementos. Isto é marcante e traz reflexos no direito indigenista, quando falamos da pertinência entre o direito indigenista e o direito ambiental. Outro princípio abordado e também muito marcante é o da solidariedade que junto com a reciprocidade sempre marcaram as relações dos povos indígenas. 4. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Ressaltamos que este ensaio abordou de maneira bem tímida as ponderações sobre direito indigenista e direito consuetudinário indígena. O direito indigenista não está contemplado na grade do curso de direito, e o mínimo que se fala é na matéria de direito constitucional, isso quando pelo menos se lê o Art. 231 da CF. Ao mesmo tempo são muitos os operadores do direito que desconhecer totalmente os direitos dos povos indígenas, tanto em âmbito nacional quanto internacional. Não raro vemos no Poder

8 Judiciário decisões contra disposição literal de lei e, quanto ao Poder Executivo ações que violam flagrantemente direitos das comunidades indígenas. Diante disso, caberá aos operadores do direito indígenas desconstruir certos conceitos e visões dogmáticas e ganhando espaços e adeptos a causa indígena. Esta será uma das principais tarefas que acadêmicos indígenas, bacharéis e advogados indígenas terão por missão, pois paralelo a isto virá a conquista e reconhecimentos dos demais direitos dos povos indígenas. Por isso que temos que colocar esse ramo do direito em foco, que denominamos direito indigenista. Fazendo uma abordagem do direito positivo sempre com vista ao direito consuetudinário dos povos indígenas. 5. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA AMADO, Luiz Henrique Eloy. Povos Indígenas e Direito: Situação jurídico penal dos presos indígenas em Mato Grosso do Sul. Anais do II Congresso brasileiro de direito socioambiental. PUC-PR, BARRETO, Helder Girão. Vetores Constitucionais. Curitiba: Juruá,2003. GARZÓN, Biviany Rojas. Os direitos Constitucionais dos Povos Indígenas no Judiciário. Entre o direito falado e o direito escrito. Uma perspectiva comparada do Brasil e da Colômbia. Dissertação de Mestrado. UnB. Faculdade de Direito. Brasília-DF, LACERDA, Rosane Freire. Diferença não é Incapacidade: Gênese e trajetória histórica da concepção da incapacidade indígena e sua insustentabilidade nos marcos do protagonismo dos povos indígenas e do texto constitucional de Dissertação de Mestrado. Faculdade de Direito. UnB. Brasília-DF, LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. São Paulo: Atlas,2002. PEREIRA, Levi Marques. Os Terena de Buriti: formas organizacionais, territorialização e representação da identidade étnica. Dourados-MS: UFGD, PRADO SOARES, Inês Virgínia. Cidadania Cultural e Direito à Diversidade Lingüística: a concepção constitucional das línguas e falares do Brasil como bem cultural. Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 1, p , junho/2008.

9 ROCHA, Leandro Mendes. Índio, Cidadania e Ações Afirmativas: Algumas Considerações. Brasília, 2001, mimeo. REGO, André Gondim do. O trabalho do antropólogo no Ministério Público Federal e outras considerações sobre a articulação entre o direito e a antropologia. Dissertação de Mestrado. Instituto de ciências sociais. UnB. Brasília-DF, SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés de. O Renascer dos Povos Indígenas para o Direito. Curitiba: Juruá,1998. SOUSA JÚNIOR, José Geraldo de. Direito como Liberdade: O direito achado na rua Experiências populares emancipatórias de criação do direito. Tese de Doutorado. Faculdade de Direito. UnB. Brasília-DF, SANTILLI, Juliana. Os Direitos Indígenas e a Constituição. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, Direitos Culturais dos Povos Indígenas. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993.

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