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1 Association Internationale du Droit de l Assurance Boletim Informativo AIDA Secção Portuguesa Ano Nº 1 Janeiro Editorial INDICE Editorial 1 Legislação 1 Direito dos Seguros na Base da Definição de Princípios Gerais do Direito Comunitário 2 José Carlos Moitinho de Almeida Presidente do Conselho Directivo A, depois de mais de uma década de inactividade, reinicia os seus trabalhos. Insere-se esta decisão num período em que a evolução do mercado segurador e das concepções político-sociais tornam clara a inadequação do regime jurídico vigente no que respeita ao contrato de seguro. Único país da Europa comunitária em que a apólice é considerada como requisito formal ad substantiam desse contrato, quando os meios de comunicação hoje disponíveis e as necessidades práticas impõem flexibilidade, é talvez este aspecto aquele sobre que, com mais urgência, o legislador se deve debruçar. Reforma tanto mais necessária quanto a jurisprudência começa a reflectir o desajustamento legal criando a insegurança jurídica onde ela é social e economicamente nefasta. Mas outros domínios existem que requerem ponderação sobre os caminhos a seguir. É o caso, por exemplo, das repercussões sobre o contrato de seguro de vida dos avanços no domínio das ciências médicas, e do Sida. O direito comunitário não pode ser esquecido. As directivas de Bruxelas no domínio dos seguros penetram cada vez mais no direito material (assim, uma recente proposta de directiva em matéria do seguro obrigatório automóvel faz recair sobre o segurador uma responsabilidade que pode não caber ao segurado, a dos danos causados a peões e ciclistas, designadamente quando haja culpa de uns ou de outros) e a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias desenvolve, a partir do direito dos seguros, os princípios gerais do direito comunitário. Propõe-se a analisar estas e outras matérias ligadas com a disciplina jurídica da actividade seguradora em colóquios e conferências e publicar, semestralmente, o seu Boletim onde se fará eco do que se passa naquele domínio e, designadamente, da jurisprudência, nacional e comunitária. A reestruturou-se, organizando um trabalho colectivo que, esperamos, assegurará a boa realização dos fins para que foi criada. O Artigo 508º do Código Civil Declaração do Risco, Deveres de Informação e Boa Fé Orgãos Sociais 8 Homenagem ao 9 Prof. Ferrer Correia Resumo de Jurisprudência 10 Jornadas em Direito dos Seguros Legislação: Decreto-Lei nº 303/2003 DR 281SERIE I-A de MINISTÉRIO DAS FINANÇAS Alterações ao regime de titularização de créditos Decreto-Lei nº 304/2003 DR 283 SERIE I-A de PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS Regime jurídico de acesso e de exercício da actividade de promoção e de organização do campo de ferias Decreto-Lei nº 309/2003 DR 284 SERIE I-A de MINISTÉRIO DA SAÚDE Cria a Entidade Reguladora da Saúde Portaria nº 1344/2003 DR 281 SERIE I-B de MIN. OBRAS PÚBLICAS, TRANS- PORTES E HABITAÇÃO Certificado de capacidade professional para o exercício da actividade transitária 5 11 Escaparate 11 6

2 Pág.2 DIREITO DOS SEGUROS NA BASE DA DEFINIÇÃO DE PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO COMUNITÁRIO José Carlos Moitinho de Almeida Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça 1.Em 24 de Outubro de 2002 proferiu o Tribunal de Justiça da Comunidades Europeias uma decisão, no caso Riunione Adriática di Sicurtà SpA (RÃS), de especial interesse no que respeita à delimitação do efeito directo de directivas não transpostas na ordem interna. É conhecida a jurisprudência daquele Tribunal no sentido de que de directivas não transpostas não podem resultar direitos ou obrigações para particulares 1.Uma parte da doutrina e os Advogados-Gerais Saggio 2 e Alber 3, apoiados em acórdãos onde fora constatada a incompatibilidade do direito nacional com certas directivas, sem qualquer referência à exclusão do efeito directo horizontal, entenderam que as jurisdições nacionais devem excluir a aplicação do direito interno contrário a uma directiva não transposta e ainda que daí indirectamente resultem direitos ou obrigações para particulares: Isso não origina problemas do ponto de vista do direito comunitário uma vez que o efeito jurídico fundado na directiva se produz em relação ao particular pelo canal do direito interno 4. Esta doutrina não foi aceite pelo Tribunal de Justiça na mencionada decisão proferida no caso RAS. Estava aí em causa a limitação, em Itália, dos prémios de seguro automóvel, no âmbito da luta contra a inflação o que, segundo a Autora, era contrário a certas disposições de duas directivas no domínio do seguro não-vida. Fundando-se na incompatibilidade do direito italiano com estas disposições, a seguradora pedia ao tomador do seguro, o Sr. LoBue, um prémio superior ao que resultaria da referida limitação. A obrigação de pagamento de prémio sem limite não resultava directamente das directivas mas da proibição de aprovação prévia das tarifas consagrada dos artigos 8, n 3, da directiva 73/235/CEE, do Conselho, de 24 de Julho de 1973 e 29, da directiva 92/94/CEE, do conselho, de 18 de Junho de O Tribunal, dispensando o procedimento do reenvio prejudicial, limitou-se a citar a jurisprudência as directivas não podem por si próprias criar obrigações a particulares e não podem, como tais, ser invocadas contra estes 6. Os acórdãos invocados em apoio da doutrina do efeito de exclusão, em litígios entre particulares, foram os proferidos nos casos Bernaldez e Bellone 7, Comissão contra a República Italiana 8 e CIA 9. Os dois primeiros limitaram-se a responder às questões prejudiciais, sem chamar a atenção do juiz nacional sobre a exclusão do efeito directo. Mas o acórdão proferido no caso Comissão/ República Italiana é incompatível com a decisão RAS. Estava aí em causa a legislação daquele Estado-Membro que previa uma exoneração fiscal incompatível com a directiva 77/88/CEE, do Conselho, de 17 de Maio de Depois de ter constatado o incumprimento, o Tribunal, no n 24 do acórdão chamou a atenção para o facto de que Em qualquer caso, a constatação de que um Estado-Membro não cumpriu as suas obrigações comunitárias implica, para as autoridades tanto judiciárias como administrativas desse Estado, por um lado, a proibição de pleno direito de aplicarem o regime de exoneração fiscal e, por outro lado, a obrigação de tomarem todas as disposições com vista a facilitar a realização do pleno efeito do direito comunitário. No caso CIA, duas empresas concorrentes tinham apresentado pedidos reconvencionais para que se declarasse que CIA, ao comercializar um sistema de alarme não aprovado e exercendo uma actividade não autorizada, infringira os bons usos comerciais e fosse proibida a comercialização do referido sistema. O Tribunal de Justiça considerou que certas disposições de um decreto belga que CIA desrespeitava eram especificações técnicas, na acepção do artigo1, ponto 5 da directiva 83/189/CEE, do Conselho, de 28 de Março de 1983 e que, por isso, deviam ter sido notificadas à Comissão nos termos previstos na directiva. Este vício de procedimento implica a inaplicabilidade das regras técnicas em causa aos particulares, que pode ser invocada perante as jurisdições nacionais. As empresas concorrentes de CIA tiveram, pois, de suportar a comercialização do sistema de alarme em causa, consequência da aplicação de uma directiva que o governo belga não observara. O acórdão não justifica este efeito que, todavia, pode compreender-se se tivermos em conta o argumento decisivo contra a admissão do efeito directo horizontal: aos particulares inocentes não devem ser aplicadas disposições de directivas não transpostas, incorrectamente transpostas ou ignoradas. Ora, no caso concreto, as empresas concorrentes de CIA tiveram de suportar a concorrência mas podiam igualmente beneficiar da directiva que estendia a sua liberdade de actuação 10. A mesma questão surgiu no caso Unilever, relativo a obrigações contratuais. Unilever fornecera a Central Food certa quantidade de azeite cuja etiquetagem não se apresentava em conformidade com a lei italiana. O adquirente recusou o pagamento e pediu a Unilever que retirasse a mercadoria do seu armazém. O governo italiano não comunicara a especificação técnica em causa como o exigia a directiva 83/189.

3 Ano Nº 1 Pág. 3 Claramente com o objectivo de delimitar a sua jurisprudência que afasta o efeito directo horizontal, o Tribunal de Justiça justificou assim a inaplicabilidade da regra técnica em causa: Em tal situação (vício de procedimento que conduz à inaplicabilidade dessa regra) e contrariamente à hipótese de não transposição de directivas abrangida pela jurisprudência invocada, a directiva 83/89 não define o conteúdo da regra de direito com base na qual o juiz nacional deve decidir o litígio. Não cria direitos ou obrigações para os particulares 11. Esta explicação não convence. O facto de uma directiva não criar direitos ou obrigações para particulares não justifica que a sua aplicação que afecta os legítimos interesses de particulares deva ser distinguida da hipótese clássica invocada pelo Tribunal. Tratando-se de directivas que contêm uma regulamentação objectiva de certas matérias não pode admitir-se que, indirectamente, possam ter para os particulares um efeito equivalente ao de uma obrigação. Ora, no caso Unilever não se vê em que medida os interesses de Central Food eram de tal modo afectados 12, o que levante dúvidas quanto à realidade do litígio. Como foi observado, situação análoga pode ocorrer em caso de directivas de harmonização, quando o adquirente se recuse a aceitar mercadorias que não respeitam especificações nacionais mas de acordo com as regras comunitárias. Também aqui o interesse do particular deve ser decisivo De especial interesse no que reseita aos seguradores portugueses é a jurisprudência comunitária no que respeita à definição do efeito directo vertical. O Tribunal de Justiça admite que directivas não transpostas ou mal transpostas ou mal transpostas possam ser invocadas contra o Estado (efeito directo vertical). Esta jurisprudência, que assenta no abuso de direito (o Estado que não cumpriu a obrigação de transposição não pode invocar esse incumprimento em litígios com particulares 14 ), utiliza uma noção ampla de Estado: nela são incluídas as autoridades administrativas 15, constitucionalmente independentes 16, os organismos públicos e as colectividades territoriais 17 e mesmo uma sociedade constituída sob forma comercial, resultante de uma privatização: qualquer organismo, seja qual for a sua forma jurídica, encarregado por acto da autoridade pública de realizar, debaixo do controlo desta última, um serviço de interesse público e que dispõe, para o efeito, de poderes exorbitantes relativamente às regras aplicáveis nas relações entre particulares, figura entre as pessoas às quais podem ser opostas disposições de uma directiva, susceptíveis de produzirem efeito directo 18. No acórdão Kampelmann 19, o Tribunal de Justiça parece ampliar o critério seguido no caso Foster: o critério da sujeição à autoridade do Estado aparece em alternativa ao da existência de poderes exorbitantes. Ora, no caso Collino e Chiappero 20, estava em causa uma sociedade sujeita ao controlo do Estado que detinha a totalidade do capital, a sociedade Iritel, para a qual tinham sido transferidos dois trabalhadores que pretendiam beneficiar do artigo 3, n 1 da directiva 77/187/CEE, do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1997, e o Tribunal de Justiça limitou-se a invocar o princípio de que um Estado-Membro não deve tirar proveito do facto de ter desrespeitado o direito comunitário bem como o critério definido no caso Foster. No n 23 das suas conclusões, o Advogado- Geral Alber deduzira da jurisprudência que sempre que, na prática, directa ou indirectamente, o Estado se encontra por detrás de um organismo ou empresa e que o ou a controla, não estamos em presença de um particular, o que implicava a oponibilidade a Iritel das disposições em causa. Os acórdãos Kampelmann e Collino e Chiappero parecem, assim, dar uma resposta diferente à questão de saber se uma empresa de que o Estado é proprietário exclusivo está abrangida pelo efeito directo vertical. Trata-se de questão que nos interessa pois uma seguradora existe cujo capital pertence exclusivamente ao Estado contra a qual um particular pode invocar uma directiva não transposta. 1 Entre outros, os acórdãos de 26 de Fevereiro de 1986, Marshall, 152/84, Colectânea p.733, n s 48 e 49, de 14 de Julho de 1994, Faccini Dori, C-91/92, Colectânea p.i-3325, n s 21 e 22 e de 7 de Março de 1996, El corte Inglês, C-192/94, colectânea, p.i-1281, n s 15 e Conclusões no caso Oceano Grupo Editorial, Colectânea, 2000, p.i-4961, n 38 3 Conclusões no caso Collino e Chiappero, Colectânea, 2000, p.i-6670, n 30 4 Conclusões do Advogado Geral Alber citadas nota anterior. 5 Respectivamente, no Jornal Oficial L228, p.3 e L 228, p.1 6 N 19 da decisão que cita o acórdão proferido no caso Collino e Chiappero, C-343/98, Colectânea, p.i-6659, n s 20 e Acórdãos de 28 de Março de 1996, C-129/94, Colectânea, p.i-1829 e de 30 de Abril de 1998, C-215/97, Rec.p.I Acórdão de 19 de Janeiro de 1993, Colectânea, p.i Acórdão de 30 de Abril de 1996, colectânea, p.i Neste sentido, Jörg Gundel,Neue Grenzlinien für Direktwirkung nicht umgesetzer EG- Richtlinien unter Privaten, in Europäische Zeitschrift für Wirtschaftrecht, 2001, p N 51 do acórdão. 12 Neste sentido, Jörg Gundel, op.cit.p Neste sentido, Jörg Gundel loc.ult.cit ; 14 Acórdão de 5 de Abril de 1979, Ratti, 136/78, Colectânea 1979, p Acórdão Marschal, supra, nota 1 16 Acórdão de 15 de Maio de 1986, Johnston, 222/84, Colectânea, p Acórdão de 22 de Junho de 1989, Costanzo,103/88, Colectânea, p Acórdão de 12 de Julho de 1990, Foster, C- 188/89, Colectânea, p.i-3313, n 20. Este acórdão foi interpretado restritivamente: os factos remontavam a uma época em se tratava de empresa nacionalizada e a solução seria diferente se tivessem tido lugar após a privatização- Philippe Manin, L invocabilité dês directives: quelques interrogations, in Revue Trimestrielle de Droit Européen, 1990, p.684. Afigura-se-nos, porém, que o acórdão não comporta esta interpretação. 19 Acórdão de 4 de Dezembro de 1997, C- 253/96, Colectânea, p.i-6907, n Supra, nota 6

4 Pág.4 O ARTIGO 508º DO CÓDIGO CIVIL: OBRIGAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO EM CONFORMIDADE COM O DIREITO COMUNITÁRIO? José Carlos Moitinho de Almeida Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça 1. Das directivas comunitárias não transpostas ou incorrectamente transpostas na ordem interna não podem resultar direitos ou obrigações para os particulares 1, mas, nesta situação, recai sobre as jurisdições nacionais a obrigação de interpretarem o seu direito interno, em toda a medida do possível e desde que este direito lhes confira uma margem de apreciação, em conformidade com as directivas aplicáveis. O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias deduz dos artigos 189 (hoje 249 ) e 5 do Tratado CE tal obrigação 2, frequentemente lembrada 3, teve uma aplicação particular no caso Marleasing 4. Tinha este caso por objecto a validade de uma sociedade anónima. Os artigos 1201 e 1275 do Código Civil Espanhol determinam a nulidade dos contratos sem causa ou quando esta seja ilícita, mas este fundamento de nulidade não se encontra prevista no artigo 11 do directiva 68/151/CEE, do Conselho, de 9 de Março de Ora, o tribunal de Justiça não se limitou a chamar a atenção da jurisdição nacional para a obrigação de interpretação conforme. Decidiu que o o juiz estava obrigado a interpretar o seu direito nacional à luz do texto e da finalidade da directiva, com vista a impedir a declaração de nulidade de uma sociedade anónima por um fundamento diferente dos enumerados no seu artigo 11. Esta exigência implica, na realidade, o efeito directo da directiva como o Advogado Geral Van Gerven tinha proposto, distinguindo entre a constatação da validade de um acto e a nulidade ou qualquer outra sanção de direito Civil 5. Este acórdão, cuja solução não era necessária 6, está hoje ultrapassado. No caso Centrosteel, em que a validade de certo contrato de agência era imposta por uma directiva comunitária, o Tribunal de Justiça limitou-se a invocar a obrigação de interpretação conforme, em toda a medida do possível 7. A obrigação de interpretação conforme suscita alguns problemas quanto à sua delimitação. a)disposições não susceptíveis de efeito directo Em primeiro lugar suscita-se a questão de saber se a obrigação de interpretação conforme existe mesmo quando a disposição em causa de uma directiva não seja susceptível de efeito directo. No caso Carbonari 8 o Tribunal de Justiça deu a esta questão uma resposta positiva, o que, porém, se não deve entender em termos absolutos: a interpretação não deve ter por efeito a criação de uma regra de direito cuja competência pertença ao legislador nacional e só é possível quando a finalidade da directiva seja suficientemente precisa 9. b) Quando nasce a obrigação Em segundo lugar, importa definir o momento a partir do qual as jurisdições nacionais se encontram ligadas pela obrigação de interpretação conforme: desde que a directiva foi adoptada ou a partir do termo do prazo de transposição? É esta última a solução que se impõe. O fundamento da obrigação em causa encontra-se nos artigos 189 (hoje 249) e 5 do Tratado CE e nada impõe que o seu início seja antecipado relativamente à obrigação de transposição. É certo que no acórdão Inter-Environnement Wallonie 10, o Tribunal de Justiça entendeu não deverem os Estados- Membros adoptar, durante o prazo de transposição, disposições que possam seriamente comprometer a realização do resultado por uma directiva, mas não é este o caso, em regra, quando na aplicação do direito nacional, no decurso do prazo de transposição, o conteúdo de uma directiva não é tomado em consideração 11. c) Domínio de aplicação A obrigação de interpretação conforme abrange o direito nacional que se encontra no domínio de aplicação da directiva em causa, desde que as suas disposições ou objectivos possam ser comprometidos. O princípio da segurança jurídica exige, porém, que tal obrigação não exista relativamente ao direito nacional cuja aplicação possa determinar ou agravar a responsabilidade penal de quem violou uma directiva 12. d) Método de interpretação O Tribunal de Justiça considera que a obrigação de interpretação conforme deve ser respeitada em toda a medida do possível, à luz do texto e da finalidade da directiva em causa, e na medida em que uma margem de apreciação seja conferida ao juiz nacional pelo seu direito interno 13. As jurisdições nacionais devem, assim, aplicar os seus próprios métodos de interpretação 14. Mas a fórmula em toda a medida do possível é imprecisa e nela podem ser inseridas exigências próprias do direito comunitário A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça relativa ao artigo 508, do Código Civil suscita a questão de saber se este artigo deve ser interpretado em conformidade com o disposto nos artigos 1, n 2 e 5, n 3 da directiva 84/5/CEE, do Conselho, de 3 o de Dezembro de 1983, objecto de várias alterações. Com efeito, no acórdão Mendes Ferreira 16, o Tribunal de Justiça entendeu que estas disposições se opõem a uma legislação nacional que preveja montantes máximos de indemnização inferiores aos montantes mínimos de garantia fixados nos referidos artigos quando, na ausência de culpa do condutor do veículo causador do acidente, só existe responsabilidade pelo risco. De acordo com a jurisprudência dominante, o legislador sempre distinguiu e o regime da responsabilidade objectiva do seguro obrigatório. Assim, quando os limites do seguro se encontravam bem acima dos limites da responsabilidade objectiva, o Decreto-Lei n 394/87, de 31 de Dezembro modificou o artigo 508, mantendo ainda uma diferença significativa. É verdade que no preâmbulo do Decreto-Lei n 522/85 (regime do seguro obrigatório), o legislador justificou os limites do seguro pela diferença pela nova redacção dada ao artigo 508 do Código Civil mas daí não resulta que os dois regimes devessem para o futuro coincidir. O seguro obrigatório é a garantia da responsabilidade aquiliana resultante da utilização de veículos terrestres a motor e nada permite o entendimento de que os montantes aí estabelecidos tenham pelo legislador sido considerados como suficientes para a garantia das vítimas 17. A técnica legislativa que consiste em fazer coincidir os limites do seguro obrigatório com os da responsabilidade objectiva, quando estes se encontram estabelecidos no Código Civil, nunca seria utilizada por um legislador razoável 18. Três outros acórdãos seguiram uma diferente orientação. Consideram que desde a adopção do regime do seguro obrigatório os montantes máximos deste são os da responsabilidade

5 Ano Nº 1 Pág.5 objectiva. Observa a este respeito que quando, em 30 de Outubro de 1991, o legislador modificou o artigo 508 do Código Civil, mantendo a diferença entre os dois regimes, não se apercebera da decisão anterior de unificar os dois regimes 19. Esta jurisprudência leva-nos a retomar a questão do alcance da fórmula dentro de toda a medida do possível, com que o Tribunal de Justiça impõe a obrigação de interpretação conforme. Numa situação como aquela que acabamos de descrever e que não é nova 20, deve a obrigação de interpretação ser delimitada em função de exigências próprias do direito comunitário? Este direito encontrase cada vez mais próximo dos cidadãos que não entendem estas divergências jurisprudenciais. Talvez seja o momento para sobre o assunto ser formulado um reenvio prejudicial. 1 Trata-se de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias: entre outros,os acórdãos de 26 de Fevereiro de 1986, Marschall, 152/84, Colectânea, p.733, n s48 e 49, de 14 de Julho de 1994, Faccini Dori, C-91/92, colectânea p.i-3325, n s 21 e 22, e de 7 de Março de 1996, El Corte Inglês, C- 192/94, colectânea, p.i-1281, nos 15 e Entre outros, o acórdão de 10 de Abril de 1984, Von Colson, 14/83, Colectânea p Entre outros, os acórdãos de 16 de Dezembro de 1993, Miret, C-344/92, colectânea, p.i-6911, n 20, de 25 de Fevereiro de 1999, Carbonari, C-131/97, Colectânea p.i-1103, n 48, de 7 de Dezembro de 1995, C-472/93, Spano, colecvtânea p.i-4321, n 17, de 23 de Fevereiro de 1999, BMW, C-63/97, colectânea p.i-905, n 22 e o proferido no caso Faccini Dori, acima mencionado (nota 1). 4 Acórdão de 13 de Novembro de 1990, C-106/89, Colectânea p.i Conclusões, Colectânea, p.i-4147, n 8. 6 Na medida em que o direito espanhol permitia uma interpretação conforme- Gil Carlos Rodriguez Iglesias e Kurt Riechenberg, Zur richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts, in Festschrift für Ulrich Everling, Baden-Baden, 1995, vol.ii, p Acórdão de 13 de Julho de 2000, C-456/98, Colectânea p.i-6007, n C fr.nota 3. 9 Markus Frisch, Die richtklinienkonforme Auslegung nationalen Rechts, in Forum Juridicum, Bd.8, p Acórdão de 18 de Dezembro de 1997, C-129/96, Colectânea, p.i-7411, n Markus Frisch, op.cit.p Acórdãos de 8 de Outubro de 1987, Kolpinghuis Nijmegen, 80/86, Colectânea p.3969, n 13, e de 12 de Dezembro de 1996, C-74/95 e C-129/95, Procédures pénales contre X, Colectânea p.i-6609, n Cfr. A jurisprudência mencionada nas notas 2 e Markus Frisch, op.cit.p.57 ; Carla A. Varner, The Effectiveness of european community Law with specif Regard to directives: the critical Step not taken by european Court of Justica, in Michigan Journal of International Law, vol.22, n 32001, p No sentido de que a noção de «possível deve ainda ser precisada pelo Tribunal de Justiça, Gil Carlos Rodriguez Iglesias e Kurt Riechenberg, op.cit.p Acórdão de 14 de Setembro de 2000,C-348/98, Colectânea, p.i-6711, n Como sustenta Calvão e Silva, na Revista de Legislação e de Jurisprudência, n 134, p.121.no sentido de uma interpretação actualista do artigo 508,Adriano Garção Soares,Seguro obrigatório de responsabilidade civil automóvel, nos Cadernos de Direito Privado, 2003, 3, p.24 e Filipe Albuquerque Matos, no Boletim da Faculdade de Direito, LXXVII, p Ver, entre outros, os acórdãos de 9 de Maio de 2000, Revista n 820/02, de 12 de Fevereiro de 2002, Revista n 43/03, de 14 de Março de 2002, Revista n 306/02, de 19 de Setembro de 2002, Revista n 2170/02, de 18 de Dezembro de 2002, Revista n 3.956/02 e de 13 de Fevereiro de 2003, Revista n 43/03. Esta jurisprudência é apoiada por Nuno Pinto de Oliveira, Revogação tácita do artigo 508 do Código Civil, in Scientia Iuridica, n 292, Janeiro/Abril de 2002, pgs Acórdãos de 1 de Março de 2001, na Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 134, p.102, de 13 de Fevereiro de 2003, na mesma Revista, Ano 134), p.192, e de 27 de Março de 2003, revista n 695/ Divergências também existiram na Câmara dos Lordes-Frank Emmert e Monique Pereira de Azevedo, Les jeux sont faits: rien ne vas plus ou une nouvelle occasion perdue para la CJCE, in Revue Trimestrielle de Droit Européen, 1995, p.17.

6 Pág.6 DECLARAÇÃO DO RISCO, DEVERES DE INFORMAÇÃO E BOA FÉ José Vasques Jurista A convicção de que as regras gerais disciplinadoras da declaração negocial se adaptariam mal aos mecanismos próprios do contrato de seguro levou a lei, a jurisprudência e a prática seguradora a consagrar outras soluções, basicamente recorrendo ao conceito de boa fé e ao sancionamento (mais ou menos grave) das declarações inexactas do proponente do contrato de seguro 1. É nessa sequência que a lei impõe ao proponente de um contrato de seguro o dever de declaração exacta de todos os factos ou circunstâncias com influência sobre a existência ou condições do contrato, norteando a sua conduta por princípios éticos 2 o que normalmente se designa por declaração do risco 3. As empresas de seguros estão também, actualmente, sujeitas a um conjunto de deveres pré-contratuais de informação, em matéria de cláusulas contratuais e tarifárias, que devem prestar aos proponentes de contratos ou operações de seguros 4. Além dos deveres de informação, a lei requisita ainda a redacção clara e legível das cláusulas gerais e especiais, e identifica os elementos que devem constar das mesmas 5. O conjunto de disposições referidas, relativas aos deveres de informação e às características das cláusulas contratuais, configura aquilo que é normalmente designado por transparência 6. Atenta a sua função na economia do contrato não se estranhará que na origem daqueles conceitos declaração do risco e transparência encontremos a mesma matriz: a boa fé. Discute-se, no entanto, se a boa fé é uma característica do contrato de seguro, e com que conteúdo, ou se deve ser vista apenas como um princípio de direito comum 7. Não sofre, porém, contestação a existência de uma significativa assimetria de informação entre tomadores e empresas de seguros: em alguns aspectos o tomador detém um maior conhecimento das circunstâncias particulares relativas ao objecto do seguro ou às responsabilidades em que pode incorrer, mas, se apreende o tipo e limite económico da garantia e o prémio a pagar, desconhece, geralmente, um conjunto de termos e condições relacionadas com exclusões, cláusulas de sub-rogação, franquias e limitações potencialmente contidas e aplicáveis ao contrato de seguro; a empresa de seguros está numa posição mais vantajosa quanto ao conhecimento do âmbito e conteúdo do contrato de seguro, mas, simultaneamente, vê-se na impossibilidade de, pelos seus meios, sindicar completa e totalmente as declarações dos proponentes sobre as características do risco 8. Passos significativos foram dados no sentido de permitir ao proponente do contrato ou operação de seguro uma decisão informada, o que, reconhecidamente, muito contribuirá para reduzir o potencial de conflitualidade normalmente associado ao fenómeno do seguro. Já quanto às consequências da declaração inexacta ou reticente do risco algum caminho há ainda que percorrer, seja na interpretação da lei actual, seja na busca de soluções futuras. Relativamente à declaração do risco pelo proponente, afigura-se-nos que a melhor interpretação da lei actual (mas insusceptivelmente carecida de clarificação no direito a constituir) coincide com a mais equitativa solução: se o contrato se formou com base em erro que recai sobre o objecto do negócio, esse erro-vício constituirá fundamento de anulabilidade, apreciando-se as declarações nos termos que um proponente diligente não deveria ignorar, isto é, cuja essencialidade não devesse desconhecer ou devesse esperar que influenciasse a avaliação e aceitação do risco por um segurador prudente 9. Outras soluções avançadas para esta questão podem ser sumariadas da seguinte forma: a) eliminação de qualquer disposição específica, fazendo reentrar o tema nas regras gerais aplicáveis à declaração negocial; b) alteração das condições em que a declaração inexacta ou reticente tem impacto sobre o contrato (recorrendo v.g. às ideias do cidadão médio = proponente diligente, e ou do segurador prudente); c) alteração da sanção/consequência (: nulidade, anulabilidade, redução proporcional) associada à declaração inexacta ou reticente; d) diferenciação da sanção consoante se trate de declaração inexacta ou reticente de boa fé, negligente ou dolosa/fraudulenta; e) diferenciação do tratamento relativamente aos diversos tipos ou formas de contratação de seguros (v.g. seguros de grandes riscos ou de riscos de massa, seguros contratados por pessoas individuais versus seguros contratados por pessoas colectivas, contratos de seguro versus contratos de resseguro, com ou sem intervenção de mediador, contratação através de meios electrónicos ou internet); f) conjugação de algumas das hipóteses anteriores.

7 Ano Nº 1 Pág.7 O tema é recorrente na literatura jurídica e, em última análise, sempre dependerá da resposta que se der ao problema que CÍCERO colocava, no ano 44 a.c., nos seguintes termos: (...) suponhamos que um homem de bem transportou uma grande quantidade de trigo, de Alexandria para Rodes, numa altura em que o trigo era muito caro em Rodes devido ao estado de pobreza e de fome. Se ele estivesse ciente de que vários mercadores tinham deslargado de Alexandria e se tivesse avistado os navios destes últimos carregados de trigo, navegando em direcção a Rodes, deveria ele ter comunicado o sucedido aos Rodenses? Ou, por outro lado, guardaria, antes, silêncio e possivelmente venderia o seu produto pelo preço mais alto? Imaginamo-lo, porém como sendo um homem sensato e de bons sentimentos. A nossa questão consiste em determinar a postura ou a atitude de um homem que não esconde a verdade aos habitantes de Rodes: se tal, por um lado, pode ser considerado desonesto, por outro, duvida-se de que seja absolutamente desonesto JÉRÔME KULLMANN, «La Déclaration de Risque», em JEAN BIGOT (dir.), Traité de Droit des Assurances, Paris, 2002, tomo 3, pág Artigo 429, proémio, do Código Comercial. Na jurisprudência v., por todos, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de (processo ), acessível em V. tb. artigos 227 n. 2, e 762 n. 2 do Código Civil. 3 Outros aspectos do tema, não abordados nesta nota, podem ver-se em JOSÉ VASQUES, Contrato de Seguro, Coimbra, 1999, págs , 379 e segs., com indicações bibliográficas. 4 Relativamente aos ramos Não-vida v. artigos 176 a 178 do DL 94-B/98, de 17 de Abril, artigo 3 do DL 176/95, de 26 de Julho, e artigos 7 a 9 do DL 214/97, de 16 de Agosto; quanto ao ramo Vida v. artigos 179 a 181 do DL 94-B/98, e artigo 2 do DL 176/95; o último diploma citado inclui ainda disposições específicas para os seguros de grupo e para os seguros com exame médico. V. tb. DL 446/85, de 25 de Outubro, que estabelece o regime jurídico das cláusulas contratuais gerais. 5 Artigos 8, 10 e 12 a 15 do DL 176/95. 6 O DL 176/95 é, aliás, normalmente, referido como lei da transparência (nos seguros). Extensamente, sobre o pensamento da transparência em geral, v. JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, O Problema do Contrato. As Cláusulas Contratuais Gerais e o Princípio da Liberdade Contratual, Coimbra, 1999, pág. 383 e segs. 7 MARCEL FONTAINE, Droit des Assurances, Bruxelas, , pág O tema poderá ser ampliado para discutir a própria natureza dos contratos uberrimæ bona fidei. A doutrina da boa fé está em discussão no Reino Unido; actualmente os tribunais ingleses aplicam aquilo que designam de teste de materialidade para validar as declarações do proponente subjacentes à contratação do seguro: a fact is material for the purposes of both non-disclosure and misrepresentation if it is one that would influence the judgement of a reasonable or prudent insurer in deciding whether or not to accept the risk or what premium to charge, cfr. JOHN BIRDS, Modern Insurance Law, Londres, , pág A referida discussão, designadamente quanto ao conteúdo e limites da boa fé na formação do contrato e no decurso do mesmo, foi muito influenciada pelo caso The North Sea (1990), em que, na sequência de um incêndio a bordo, o segurado encarregou peritos de elaborar relatórios, os quais não foram porém disponibilizados ao segurador, alegando este que os mesmos continham elementos que lhe permitiriam declinar a responsabilidade pelo sinistro, bem como que a não disponibilização dos relatórios constituiria violação do duty of utmost good faith. Informação sobre o desenvolvimento desta discussão e sobre o caso The North Sea pode ver-se em EMMA HARGREAVES, «Reform of Utmost Good Faith», Insurance Focus, 2000, pág. 4, JAMES BATESON e EMMA HARGREAVES, «Proposals for reform of the doctrine of utmost good faith in insurance contract law», Briefing, 2000, pág. 1, SUSAN DINGWALL, EMMA HARGREAVES e LINDA McGOUGH, «Post-contractual duty of utmost good faith», Briefing, 2001, pág. 7, ROB MERKIN, «The duty of utmost good faith», Insurance Quarterly, 2001, pág. 10, MICHAEL MENDELOWITZ e KAY-MARIE WILSON, «Duty of Good Faith Impact of Decision in The Star Sea», Asia Insurance Review, Abril de 2001, pág. 68, JOHN BUTLER, «Before and After», Reinsurance, Maio de 2001, pág. 31, DAVID COHEN, ANGUS RODGER e ALEX GORDON, «Court of Appeal rules on duty of disclosure», Clifford Chance Briefing, 2002, pág. 2, e SIMON COO- PER e AMANDA MOCHRIE, «Remedies for breach of the post-contractual duty of utmost good faith and fraudulent claims where are we now?», Asia Insurance Review, Junho de 2002, pág JULIE-ANNE TARR, Disclosure and Concealment in Consumer Insurance Contracts, Londres-Sidney, 2002, pág Cfr. artigo 251 do Código Civil. Esta solução corresponde, basicamente, à que resultava da proposta de Directiva sobre a coordenação das disposições legais, regulamentares e administrativas relativas ao contrato de seguro, de , revista em A anulabilidade resulta tb. da solução espanhola, que atribui ao segurador o poder de rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitude del tomador del seguro (cfr. primeira parte do segundo parágrafo do artigo 10 da Ley 50/1980, de 8 de Outubro), sobre este ponto v. FERNANDO SÁNCHEZ CALERO, Ley de Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50/1980, de 8 de octobre y a sus modificaciones, Pamplona, 1998, pág. 192 e segs. 10 CÍCERO, De Officiis, Livro III, parágrafo 50.

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