PODER JUDICIÁRIO FEDERAL JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

Transcrição

1 ESTABILIDADE PROVISÓRIA À GESTANTE. É garantida à gestante a estabilidade temporária no emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (art. 10, II, alínea b, ADCT). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário em que são partes: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e SENDAS DISTRIBUIDORA S.A., como Recorrentes, e VIVIANE ALMEIDA SANTANA, SENDAS DISTRIBUIDORA S.A. E INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, como Recorridos. Irresignado com a r. decisão proferida pelo MM. Juízo da 44ª Vara do Trabalho do Município do Rio de Janeiro, da lavra do EXMO. JUIZ DO TRABALHO SÉRGIO SILVEIRA MOURÃO, às fls. 102/107, que julgou PROCEDENTE, EM PARTE, o pedido veiculado na inicial, recorre ordinariamente o INSS e a reclamada, pelas razões de fls. 118/127 e 155/171. Embargos de declaração formulados pela ré às fls.109/113, os quais foram parcialmente providos, conforme decisão às fls. 132/133. Sustenta o INSS, em síntese, a incidência da cota previdenciária sobre as verbas aviso prévio indenizado e indenização da estabilidade gestante. Por seu turno, insurge-se a reclamada, em síntese, contra a decisão de 1º grau no que tange ao afastamento da justa causa e à indenização substitutiva da estabilidade gestante. Custas e depósito recursal, às fls. 173/176. Contrarrazões às fls. 179/184. Deixo de encaminhar os autos ao Douto Ministério Público do Trabalho, por não vislumbrar interesse que justifique sua intervenção no feito, na oportunidade, sendo certo que, se assim desejar, poderá fazê-lo em sessão de julgamento. É o relatório. V O T O 4295/rcbs 1

2 I. CONHECIMENTO Conheço do recurso, por atendidos seus pressupostos de admissibilidade. II. MÉRITO RECURSO ORDINÁRIO DO INSS: DA INCIDÊNCIA DA COTA PREVIDENCIÁRIA SOBRE O AVISO- PRÉVIO INDENIZADO Sustenta o INSS a incidência da cota previdenciária sobre a verba aviso prévio indenizado. Razão não lhe assiste. Entendo que não há incidência da cota previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Não obstante, a Lei nº 9.528/97, que alterou o ar. 28, da Lei nº 8.212/91, de fato, não fez mais menção expressa à dita parcela como parte não integrante do salário-de-contribuição. Tal omissão, todavia, no meu entender, deve-se ao fato de dispor o inciso I, do referido dispositivo legal que, verbis: "Ar. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho (...)" (grifo nosso). Ora, o aviso prévio indenizado, apesar de integrar o tempo de serviço do empregado, na forma do art. 487, 1º da CLT, não retribui trabalho prestado ao empregador, sendo sua natureza jurídica claramente indenizatória. Sendo assim, a teor do disposto no inciso I, do ar. 28, da Lei 8.212/91, com a nova redação dada pela Lei nº 9.528/97, acima reproduzido, não se pode enquadrá-lo como salário-de-contribuição. Por esse motivo, não há ilegalidade alguma quando o Decreto nº 3.048/99, expressamente, retira da base de cálculo da incidência de contribuição 4295/rcbs 2

3 previdenciária o aviso prévio indenizado. Importante destacar que, embora o Decreto 6.727/09, tenha revogado recentemente o art. 214, 9º, V, alínea f, do Decreto nº 3.048/99, mantém-se o entendimento de que o aviso-prévio indenizado não faz parte do salário-decontribuição. Certo é que o Decreto citado, alterando o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo decreto 3.048, de 6 de maio de 1999, retira o aviso prévio indenizado das possibilidades de isenção, mas de outro lado, não o inclui expressamente como integrante do salário-de-contribuição. Cabe, portanto, examinar a matéria sob a ótica constitucional, ou seja, em consonância com o título VI, que trata da Tributação e do Orçamente, sobretudo os artigos 145 a 151 da Lei Maior, uma vez que, somente se pode cobrar ou aumentar tributos por expressa disposição legal. Dessa forma, não há falar em violação aos artigos 7º, XXI,114, VIII, 195, I, a e II, da Constituição Federal, artigos 116, parágrafo único, e 123 do CTN, artigos 8º e 9º da CLT, artigos. 28, I e parágrafo 9º, e 43 da Lei 8212/91 e Decreto 3048/99. Neste sentido é o entendimento da mais alta Corte Trabalhista, conforme se denota dos precedentes a seguir transcritos: RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. A SBDI-1 desta Corte posiciona-se no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre a parcela recebida a título de aviso-prévio indenizado, em face de sua natureza eminentemente indenizatória, porquanto seu pagamento visa a compensar o resguardo do prazo garantido por lei para a obtenção de novo emprego. Assim, o aviso-prévio indenizado não se enquadra na concepção de salário de contribuição definida no inciso I do art. 28 da Lei nº 8.212/91, com a redação conferida pela Lei nº 9.528/97, na medida em que não há trabalho durante o período pré-avisado, não se cogitando, por conseguinte, em retribuição remuneratória a esse título. Hipótese de incidência do art. 896, 4º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. (TSTRR , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/08/2011). RECURSO DE REVISTA. 1. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA. O aviso prévio indenizado não constitui pagamento que tenha por objetivo remunerar serviços prestados ou tempo à disposição do empregador, nos termos exigidos pelo artigo 28 da Lei nº 8.212/91, não integrando o salário-de-contribuição. Salienta-se que, embora o artigo 214, 9º, V, -f-, do Decreto nº 3.048/99, editado posteriormente à vigência da Lei nº 9.528/97, que alterou o disposto no artigo 28, 9º, da Lei nº 8.212/91, 4295/rcbs 3

4 tivesse mantido a supressão do aviso prévio indenizado do rol das parcelas a serem excluídas do salário de contribuição, e esse dispositivo também tivesse sido revogado pelo artigo 1º do Decreto nº 6.727/2009, o fato é que nenhuma das alterações teve o condão de alterar a nítida natureza jurídica indenizatória do aviso prévio indenizado, restando clara a isenção da importância recebida a tal título para efeito da incidência da contribuição previdenciária. Incidência da Súmula nº 333 e do artigo 896, 4º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. (TSTRR , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/08/2011). Nego provimento. DA INDENIZAÇÃO DA ESTABILIDADE GESTANTE Pretende o INSS ainda, a incidência de contribuição previdenciária sobre o valor da indenização substitutiva da estabilidade gestacional. Razão não lhe assiste. A indenização da estabilidade gestante não se destina a retribuir o trabalho prestado, e sim, indenizar a empregada pelo descumprimento do disposto no arts. 392 da CLT, 7º, XVIII, da CR e 10, II, b, da ADCT. Possui nítida natureza indenizatória, não sofrendo a incidência da contribuição previdenciária, uma vez que não se enquadra na definição do artigo 195, I, a, da CRFB. Também não se insere dentre as hipóteses definidas como salário-decontribuição do empregado nos termos do art. 28, I da lei 8.212/91, segundo o qual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho. Portanto, não que falar em ofensa a qualquer dispositivo constitucional ou infraconstitucional, encontrando-se a matéria prequestionada. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA: DA DISPENSA POR JUSTA CAUSA. ABANDONO DE EMPREGO Inconformada com a decisão de 1º grau, recorre a reclamada alegando, em síntese, que a rescisão do contrato de trabalho se deu por justa causa, em decorrência do abandono de emprego, com fulcro no art. 482, i da CLT, conforme demonstrado através da documentação anexada aos autos. 4295/rcbs 4

5 Todavia, razão não assiste à recorrente. Na hipótese, restou incontroverso que a reclamante estava incapacitada para o trabalho a partir de 24/11/2009, por motivo de saúde, ficando estipulada a data de 30/11/2009 para retorno ao trabalho, conforme as alegações da reclamante, da defesa à fl. 59 e documentação anexada aos autos. Incontroverso ainda, que a autora encontrava-se grávida na data da dispensa por justa causa - 09/12/2009. O d. Juízo de origem, afastou a justa causa para a despedida registrando, em suas razões de decidir, que a ré, de forma precoce e precipitada promoveu a rescisão motivada do contrato de trabalho, após a constatação de ausência por insuficientes 09 dias. Salientou, ainda, que o retorno da reclamante estava previsto para o dia 30/11/2009 e a justa causa foi aplicada no dia 09/12/2009 (TRCT de fl. 77). De fato, diante da prova coligida aos autos não restou configurada a despedida por justa causa, porque ausentes os requisitos caracterizadores do abandono de emprego. Por ser a mais grave das penalidades, a justa causa deve ser robustamente comprovada, conforme iterativa jurisprudência. Isto porque, tratando-se da penalidade máxima aplicável ao empregado, com repercussões negativas em sua vida profissional e no convívio social, exige-se que a justa causa seja provada de forma robusta e inconteste. Dessa forma, ao contrário do que alega a ré, os telegramas enviados (nos dia 03/12/09 e 07/12/09) não socorrem a recorrente, detentora do ônus da prova. Registre-se que em face do princípio da continuidade da relação de emprego, consagrado pelo Enunciado 212 do C. TST, incumbe ao empregador comprovar o alegado abandono de emprego, verbis: DESPEDIMENTO - ÔNUS DA PROVA. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação do serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação do emprego constitui presunção favorável ao empregado. A configuração de falta grave por abandono de emprego pressupõe a ausência injustificada do trabalhador ao emprego (elemento objetivo) e o ânimo de abandonar (elemento subjetivo). Diga-se que, apenas ambos os pressupostos, em conjunto, dão sustentáculo à figura do abandono de emprego. O ânimo de abandonar o emprego é elemento essencial da existência da justa causa, e antes de um período que a jurisprudência fixou em trinta dias, deve 4295/rcbs 5

6 ser inequivocamente demonstrado pelo empregador, que alega o abandono. No caso, não restou provado nos autos o elemento subjetivo, ou seja, não restou configurada a inequívoca intenção da trabalhadora de abandonar o emprego, ônus que competia ao recorrente. Diante da prova coligida aos autos não restou configurada a despedida por justa causa, porque ausentes os requisitos caracterizadores do abandono de emprego. Portanto, afastada a tese do abandono de emprego e observado o princípio da continuidade, tem-se que a ruptura do contrato ocorreu por iniciativa da reclamada, sendo devidas as parcelas decorrentes da despedida imotivada, nos exatos termos da sentença. DA ESTABILIDADE DA GESTANTE Nada a alterar no julgado. A teoria objetivista adapta-se com perfeição à ratio legis, precisamente a de conferir proteção à empregada gestante, ainda que nem esta tenha conhecimento do estado de gravidez no momento da despedida, vindo a adquiri-lo a posteriori. Portanto, a mera condição objetiva da gravidez enseja a proteção alçada a nível constitucional, prescindindo, por óbvio, da comunicação prévia ao empregador. No caso em apreço, a certidão de nascimento colacionada às fls. 38, demonstra que a autora encontrava-se com aproximadamente 7 semanas de gestação por ocasião da demissão em 09/12/2009. Desta forma, incontroverso que por ocasião da demissão a empregada já estava grávida. Ressalte-se que insustentável a tese recursal de que a emprega tem direito apenas ao emprego e não à indenização. De fato o legislador buscou proteger a relação de emprego no curso da gestação, contudo, o entendimento jurisprudencial sedimentado na Súmula nº 244 do C.TST, não determina de per si a reintegração no mesmo. Vejamos: I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-oj nº 88 DJ ) II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex- Súmula nº 244 Res 121/2003, DJ ) III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese 4295/rcbs 6

7 de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-oj nº Inserida em ) Tem-se irrelevante o desconhecimento do empregador acerca do fato, impondo-se em face deste a observância de obrigação de não fazer, conforme dispõe a norma constitucional inserida no ADCT: Art. 10 II fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: (...) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Trata-se de norma imperativa, cuja finalidade é a proteção à maternidade (art. 7º, XVIII, Constituição de 1988). Ainda no mesmo sentido o ordenamento infraconstitucional (art. 392 da CLT e art. 71 da Lei 8.213/91). Nesse passo, devida a indenização equivalente aos salários correspondentes ao prazo da estabilidade provisória da gestante. Saliente-se, que a pretensão da indenização mesmo que ultrapassado o prazo da garantia nenhum prejuízo pode trazer à empregada, posto que inexiste norma legal prevendo o prazo para demandar por garantia de emprego, salvo as que se referem à prescrição, que não se aplica à hipótese. Nesse passo, devida a indenização equivalente aos salários correspondentes ao prazo da estabilidade provisória da gestante, de sua dispensa até o quinto mês após o parto. A estabilidade reconhecida deverá ser refletida na contagem de férias, 13º salário, FGTS e multa compensatória, resultando no pagamento das referidas rubricas. Deverá ainda, ré comprovar a regularidade dos depósitos do FGTS, sob pena de indenização substitutiva. Ressalte-se que a argumentação quanto à impossibilidade de conversão da obrigação em pecúnia, encontra-se superada pela Súmula nº 389 do C. TST. Ademais, é devida a indenização substitutiva do seguro desemprego se o autor não obtiver acesso ao benefício por culpa exclusiva do empregador. Nada a alterar. III. CONCLUSÃO Pelo exposto, conheço dos recursos e, no mérito, nego-lhes provimento, na forma da fundamentação supra a qual integra este dispositivo. 4295/rcbs 7

8 A C O R D A M, os Desembargadores que compõem a 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, conhecer dos recursos e, no mérito, negar provimento ao recurso da reclamada e, por maioria, negar provimento ao apelo do INSS. Rio de Janeiro, 23 de outubro de DESEMBARGADOR JOSÉ NASCIMENTO ARAUJO NETTO RELATOR 4295/rcbs 8