Professora Amanda Almozara Advogada Pós-graduada e Mestranda pela PUC/SP

Transcrição

1 Advogada Pós-graduada e Mestranda pela PUC/SP

2 BIBLIOGRAFIA Curso de Direito Constitucional Branco, Paulo Gustavo Gonet; Mendes, Gilmar Ferreira / SARAIVA Resumo de Direito Constitucional Descomplicado Alexandrino, Marcelo; Paulo, Vicente / METODO Curso de Direito Constitucional ou Direito Constitucional ao Alcance de Todos Bulos, Uadi Lammêgo / SARAIVA Direito Constitucional Novelino, Marcelo / METODO José Afonso da Silva Curso de Direito Constitucional Positivo e Paulo Bonavides Curso de Direito Constitucional, podem ser usados como complementação Série FOCO JURÍDICO. 2

3 TEMAS DA AULA: 1. Constituição. Conceito. Classificação. Aplicabilidade e Interpretação das Normas Constitucionais. 2. Poder Constituinte. Conceito, Finalidade, Titularidade e Espécies. Reforma da Constituição. Cláusulas Pétreas. 3

4 Concepções ou sentidos acerca da Constituição SOPOJUCU 1ª) Sentido/Concepção Sociológica (ou sociologismo constitucional) - desenvolvida pelo publicista prussiano (da extinta Prússia) Ferdinand Lassalle. Para Lassalle o que verdadeiramente direciona a atuação dos Órgãos do Estado não é a Constituição Jurídica, mas, sim o que chamou de Constituição Real, ou seja, é a conjugação dos fatores reais de Poder (os Poderes de Fato), tais como, o Poder militar, o Poder Econômico, entre outros. Por isso, a estrutura de organização política da sociedade resultaria da soma dos fatores reais de poder que regem a sociedade. O conjunto de forças políticas, econômicas e sociais, atuando dialeticamente, estabelece uma realidade, um sistema de poder. Seria esta a Constituição Real do Estado. A Constituição jurídica seria, nessa perspectiva, mera folha de papel, limitando-se a converter esses fatores reais de poder em instituições jurídicas. 4

5 Para o autor, a Constituição Jurídica é apenas uma folha de papel e só terá valor se retratar fielmente a realidade social, a Constituição Real. Havendo divergência entre elas, prevalece a Real. Portanto: Escrita ou Jurídica a Constituição escrita, para ter efetividade, deve estar compatível com a Constituição real. Segundo Lassalle, a Constituição escrita não passa de uma folha de papel. A Constituição escrita sempre sucumbe à realidade. Real é a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação (burguesia). Acompanhe o esquema: 5

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7 2ª) Sentido/Concepção Política (ou concepção decisionista) - Carl Schmitt A Constituição se traduziria simplesmente na descoberta da decisão política fundamental de uma comunidade, ou seja, no conjunto de princípio e regras estabelecidos para minimamente ordenar o exercício do poder político. Para o autor as Constituições possuem um núcleo principal, que expressa a DECISÃO POLÍTICA FUNDAMENTAL, isto é, o Modelo de Estado e de Organização do Poder definidos por aqueles que fizeram a Constituição. Esse é um NÚCLEO INTANGÍVEL, pois revela a identidade política da Constituição. Todo o restante foi inserido na Constituição apenas para usufruir dos benefícios da supremacia formal, não pertence a uma decisão política fundamental, portanto são considerados leis constitucionais. Por essa razão, o autor distingue CONSTITUIÇÃO DE LEI CONSTITUCIONAL. Podemos, para facilitar, entender que o DOE são temas relativos à decisão política fundamental. Acompanhe o quadro: 7

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9 3ª) Sentido/Concepção Jurídica (ou concepção positivista) Hans Kelsen e Konrad Hesse A Constituição é, antes de tudo, norma jurídica, componente de um determinado sistema jurídico, concebido como estrutura formal. A ordem jurídica é um sistema escalonado de normas, em cujo topo está a Constituição, fundamento de validade de todas as demais normas que o integram. Para Hans Kelsen (principal teórico do positivismo jurídico do Século XX), há uma norma hipotético-fundamental que serve de fundamento de validade da Constituição. (já vimos nos conceitos) Hesse desenvolveu uma tese antítese da desenvolvida por Lassalle. Diz Hesse que a Constituição não sucumbe à realidade, pois ela possui uma força normativa capaz de conformar a realidade FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO. (Obs.: o princípio da força normativa é muito usado nas fundamentações do STF). Assim a Constituição tem uma força normativa capaz de conformar a realidade, basta que exista Vontade de Constituição, que seria a vontade daqueles que detém o poder de cumprir o que a constituição determina. 9

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12 4ª) Sentido/ Concepção Culturalista Sintetiza as três anteriores. É mais eclética. Mais balanceada. Remete ao conceito de Constituição Total, que seria uma constituição vista sob vários ângulos, sociológico, político e aspecto jurídico, remetendo as três constituições anteriores. A Constituição é o produto de um fato cultural, produzido pela sociedade e que sobre ela pode influir. É chamada de Concepção Culturalista, porque a constituição é ao mesmo tempo condicionada pela cultura e condicionante desta. Se baseia na cultura do povo, mas ao se tornar realidade, é capaz de mudar a cultura do povo que a fundamentou. 12

13 Constituição e Norma Fundamental Hans Kelsen: norma fundamental é aquele que constitui a unidade de uma pluralidade de normas, enquanto representa a fundamento de validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa; aquela norma, enfim, cuja validade não pode ser derivada de outra e cujo fundamento não pode ser posto em questão. (Teoria Pura do Direito in Curso de Direito Constitucional, Gilmar Ferreira Mendes e outros) De onde deriva a norma fundamental? É UMA FICÇÃO. Essa norma é uma hipótese instrumental, de natureza lógico-transcendental, para fundamentar não apenas a validade da primeira Constituição, mas também, a partir desta, a validade de todas as normas que integram o ordenamento jurídico. Evita o regressus in infinitum por isso há uma SUPOSIÇÃO DA EXISTÊNCIA DE UMA NORMA INAUGURAL. Essa determina se cumpra aquilo que prescreve a primeira Constituição, para que se possa estabelecer, a partir da norma constitucional, todas as demais 13 regras, positivadas como direito.

14 Portanto: Lei fundamental hipótese ou ficção Constituições históricas realidades constitucionais. 14

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16 Conceito de Constituição Pressuposto: Canotilho a Constituição há de ser uma lei do Estado, e só dele, ou um estatuto jurídico do fenômeno político em sua totalidade, ou seja, uma plano normativo global que não cuide apenas do Estado, mas também de toda a sociedade. 1. Constituição como garantia do status quo econômico e social (Ernst Forsthoff) Teoria da Constituição em busca do Estado perdido, ou seja, um Estado meramente formal. Canotilho aponta ser essa teoria inadequada. Não leva em conta os aspectos democráticos e sociais, axiologicamente interligados ao tema Constituição. 16

17 2. Constituição como instrumento de governo (Hennis) Tida como lei processual, que nada mais faz do que estabelecer competências, regular-se processos e definir limites à ação política. A Constituição serve apenas como INSTRUMENTO. Tem a problemática de que uma Constituição excessivamente processual ou formal, convertese em ordem de domínio dos agentes de determinada ideologia. O legislador e o Estado, apesar de ser, em tese, neutro e indiferente politicamente, desejam positivar a LEI FUNDAMENTAL DE ACORDO COM AS SUAS IDEIAS, INTERESSES E ASPIRAÇÕES. Crítica: padece de ordem material. 3. Constituição como processo político (Peter Häberle) Constituição é a ordem-quadro da República, uma lei necessária mas fragmentária, indeterminada e carecida de interpretação. Assim, a verdadeira Constituição será o resultado de um processo de interpretação conduzido à luz da publicidade. A lei constitucional e a intepretação constitucional republicana aconteceriam numa sociedade pluralista e aberta, como obra de todos os participantes, em momentos de diálogo e de conflito, continuidade e 17 descontinuidade, tese e antítese.

18 CONSTITUIÇÃO DEVERÁ SER ABERTA, EM UMA SOCIDADE ABERTA E VERDADEIRAMENTE DEMOCRÁTICA. Crítica: dissolução da normatividade constitucional na política e na interpretação, ou seja, LEGISLAR E INTERPRETAR SÃO A MESMA COISA. 4. Constituição como ordem fundamental e programa de ação que identifica uma ordem político-social e o seu processo de realização (Bäumlin) A Constituição, além de ser a lei básica do Estado (perspectiva jurídica), a Constituição também é a norma fundamental ordenadora e conformadora da vida social (perspectiva sociopolítica), que definem os fins sociais mais significativos, onde se fixam limites às tarefas da comunidade e se ordena o processo político como um todo. Constituição é: ORDEM FUNDAMENTAL E PROGRAMA DE AÇÃO. Dela resulta a UNIDADE SOCIOPOLÍTICA E ECONÔMICA DA SOCIEDADE. 18

19 5. Constituição como programa de integração e representação nacionais (Kruger) Vista como programa de integração e representação nacionais. A Constituição só trata de matéria constitucional. As demais matérias se caracterizam como subconstituições. Matéria Constitucional é a que diz respeito à comunidade, à nação e à totalidade política. Razão é dar estabilidade e duração ao documento, que não deve tratar de situações cotidianas. Crítica: retira os planos político, econômico e social da Constituição de um Estado democrático. 6. Constituição como legitimação do poder soberano, segundo a ideia de Direito (Burdeau) Constituição é o Estatuto do Poder. Associação da Constituição com a ideia do Estado de Direito. Assim, a Constituição se refere aos Governantes, pois retira a condição de donos do poder Refere-se, ainda, ao Poder em si, pois a Constituição representa a sua juridicização, ou seja, sua racionalização. 19

20 Antes da constituição o poder é fato. Com a constituição o poder se torna poder de direito (desencarnado e despersonalizado) 7. Constituição como ordem jurídica fundamental, material e aberta, de determinada comunidade (Konrad Hesse) Mesma explicação do item sentido/concepção jurídica 20

21 Classificações das Constituições 1ª) Quanto à origem Constituições Democráticas (ou Populares ou Votadas ou Promulgadas ou Dogmáticas) É a Constituição que foi livremente discutida, votada e aprovada por representantes eleitos pelo Povo. 1º requisito: constituição popular tem que ser feita por representantes do povo 2º requisito: esses representantes tem que ser eleitos com o fim específico para elaborar uma constituição. Entre as brasileiras foram promulgadas: 1ª CF da República, 1891, CF/1934, CF/1946 e a cidadã de CF/1988. Outorgadas (ou Impostas) É a Constituição imposta pelo governante ou pelo grupo que detém o Poder. 21

22 Entre as brasileiras foram outorgadas a CF/1824 (Imperial), CF/1937 (imposta por Getúlio Vargas e apelidada de Constituição Polaca) e a CF/1967 (Regime Militar). Em 1969 foi aprovada a EC 01, que alguns entendem que foi uma Nova Constituição, mas, hoje a maioria entende que foi apenas uma Emenda, por causa do art. 34 do ADCT que faz referência às antigas Constituições (Obs.: se o concurso colocar a CF/69 como Constituição, ela foi Promulgada, mas, de acordo como art. 34 ADCT, ela é somente a EC 01 e não uma nova CF). Atenção: só usar a expressão carta para CONSTITUIÇÃO IMPOSTA, que não corresponde à Constituição aprovada por uma Assembleia Constituinte. Cesarista ou Napoleônica É a Constituição imposta pelo governante que convoca uma consulta popular para manifestar-se sobre a Constituição a fim de dar uma aparência de legitimidade democrática, sendo submetida, assim, a plebiscito ou referendo. 22

23 Pactuadas (ou Pactuais) É classificação do CANOTILHO. É aquela fruto de um pacto entre o Rei e uma assembleia. Ex. Constituição Espanhola de 1830 ou ª) Quanto ao modo de elaboração Constituição Dogmática. É aquela que surge de uma só vez, feita por um grupo convocado com esta missão preparada com base nas ideias, nas doutrinas, nos dogmas que prevalecem na sociedade no momento de sua elaboração. São SEMPRE Constituições Escritas ou CODIFICADAS. Portanto, é fruto da sistematização de princípios e ideias dominantes em determinado momento histórico. Constituições Históricas. É aquela que se forma lentamente através do tempo. Os usos e costumes vão se incorporando à vida do estado e formando as constituições. São frutos de costumes jurisprudenciais. A Constituição é NÃO CODIFICADA, já que decorre da lenta evolução das instituições políticas de um Estado. São chamadas de Constituições 23 Consuetudinárias ou Costumeiras.

24 Ex.: Constituição Inglesa. Feita de vários documentos apartados no decorrer do tempo. 3ª) Quanto à estabilidade (ou plasticidade) Imutável É a que veda a própria reforma (CF da Finlândia). Rígidas É a Constituição cuja reforma depende de um processo especial solene, complexo, que é mais dificultoso do que o processo de elaboração da Lei Ordinária. É a rigidez que assegura a Supremacia Formal da Constituição. Atenção: não é o fato de ter cláusula pétrea que caracteriza uma constituição como rígida. Todavia, para ALEXANDRE DE MORAES (um dos doutrinadores) a CF com cláusulas pétreas é classificada como Superrígida possui núcleo intangível pelo Poder Constituinte Derivado. 24

25 A constituição inglesa é juridicamente flexível, mas socialmente rígida (rigidez sociológica); já a Constituição Brasileira é juridicamente rígida (rigidez jurídica), mas socialmente flexível. Constituição Flexível É aquela Constituição que não prevê um processo especial de reforma, pois tem o mesmo processo de elaboração das leis. Quando a constituição é flexível, o parlamento tem função constituinte permanente. Não existe poder derivado reformador. Não possui, ainda, Supremacia Formal e em assim sendo, não tem hierarquia entre a constituição e lei e, portanto, não há controle de constitucionalidade. Exemplo: Modelo Inglês Não existe Controle de Constitucionalidade, porque esse controle protege a Supremacia Formal da Constituição, o que esse tipo de Constituição não possui. 25

26 Semirrígida ou Semiflexível É uma Constituição parcialmente rígida e parcialmente flexível. Uma parte só poderá ser reformada mediante processo especial e outra parte da mesma Constituição poderá ser alterada por Lei Ordinária. Exemplo: Constituição do Império de 1824, prevendo que os Direitos Fundamentais do Cidadão e os Poderes do Estado Executivo, Legislativo, Judiciário e Moderador só seriam mudados por processo bastante rígido. 4ª) Quanto ao conteúdo Em Sentido Material (Normas materialmente constitucionais) Relaciona-se à matéria, conteúdo, substância do objeto. Designa o conjunto de normas que dispõem sobre direitos fundamentais (direitos civis e políticos), normas de estrutura do estado e normas de organização dos poderes. Por isso, esse conjunto temático é considerado MATÉRIA TÍPICA DE CONSTITUIÇÃO. 26

27 Indaga-se: as normas referentes à finalidade do Estado são apenas formalmente constitucionais? SIM! Porque não tratavam da estrutura do Estado, as finalidades do estado não são materialmente constitucionais. Em Sentido Formal (Normas formalmente constitucionais) Analise da forma como foi elaborada. Forma é procedimento, processo. É a própria Constituição escrita, dotada de Supremacia, independentemente de seu conteúdo. A Constituição Formal compreende Constituição Formal Nuclear e Constituição Formal Complementar. A Nuclear é o próprio texto codificado produzido pelo Poder Constituinte. A Complementar abrange documentos que se encontram fora do texto codificado, mas, que recebem status constitucional, como por exemplo, no caso brasileiro, Tratados de Direitos Humanos submetidos ao Processo Legislativo das Emendas. CONSTITUIÇÃO FORMAL NUCLEAR COMPLEMENTAR 27

28 Exemplo: o art. 242, 2 o CF dispõe: O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal. é apenas formalmente constitucional. CUIDADO: Para o controle de constitucionalidade interessa o aspecto formal da norma constitucional. Norma materialmente constitucional: são as que tratam das matérias constitucionais fundamentais - DOE Normas formalmente constitucionais: são as que foram inseridas na constituição. Na nossa constituição há normas que são materialmente e formalmente constitucionais. Ex.: art. 1 o da CF. 28

29 5ª) Quanto à função ou estrutura. Analise da função que a constituição desempenha dentro do Estado, se apenas a de proteger o indivíduo ou se possui também a função de dirigir as funções do Estado (relação com as constituições liberais e sociais). CANOTILHO divide em: Constituição Garantia, Defensiva, Clássica ou Quadro Funciona como uma moldura, limitando poder do Estado. É a Constituição que consagra direitos de primeira geração direitos civis e políticos. Surge para proteger as liberdades individuais do cidadão, as liberdades negativas. O Estado tem que se abster de atuar, para não interferir na liberdade do indivíduo, como a de ir e vir, liberdade de crença etc.. A Constituição garantia, portanto, é aquela que consagra apenas as liberdades negativas (ou impedimento) e os princípios materiais estruturantes do Estado. Ex.: art. 1 o. 29

30 Constituição Dirigente ou Programática É aquela que vai dirigir os rumos do Estado é a chamada Constituição Social, que decorre do Estado Social direitos de 2ª geração. A Doutrina reconhece as seguintes modalidades de Constituição social: a) Constituição Programática: é a Constituição Social que contém normas fins, normas tarefas, apresentando diretrizes ao Estado para a execução de Programas Sociais e Econômicos. Traçam programas de ação pro futuro. b) Constituição Dirigente: expressão criada por Canotilho para designar a Constituição Social que, também, contém normas fins, normas tarefas, mas, que impõe ao Poder Público a implementação de Programas Sociais e Econômicos Específicos. c) Constituição Cultural: é a Constituição Social que não se restringe a disciplina da Ordem Econômica e, ao dispor sobre a Ordem Social, enaltece o trinômio Educação, Cultura e Desporto como a Constituição Brasileira, a Constituição Social não é necessariamente de Ordem Econômica. 30

31 d) Constituição Balanço: esta expressão foi criada por constitucionalistas soviéticos para designar o modelo de Constituição Social daquele país. Segundo esse modelo, o objetivo maior do Estado (Soviético), ou seja, o Socialismo Pleno, só seria atingido por etapas e, a cada etapa superada, haveria necessidade de uma nova Constituição que representasse o Balanço das Vitórias obtidas até o momento e que desse um passo adiante rumo ao Objetivo Final. CUIDADO: Norma programática impõe obrigação de meio ou resultado? É obrigação de resultado, porque a forma como o resultado será alcançado a Constituição não fala, isso decorre da política pública. A CF/88 tem aspectos de Constituição Programática, Dirigente e Cultural. 31

32 6ª) Quanto à extensão Sintética: é a Constituição que contém essencialmente normas gerais, deixando o detalhamento das matérias para a Legislação Infraconstitucional. Exemplo: Constituição americana e francesa. Analítica: além de normas gerais, esta constituição apresenta um minucioso detalhamento das matérias que abordou. Exemplo: CF/88. 7ª) Quanto à forma Escrita é aquela em que as normas constitucionais encontram-se reunidas em um único documento escrito, por isso, são chamadas Codificadas. CUIDADO: atualmente algumas Constituições Escritas convivem com o denominado Bloco de Constitucionalidade que é o fenômeno pelo qual a Constituição confere FORÇA DE NORMA CONSTITUCIONAL A ATOS E DOCUMENTOS QUE ESTÃO FORA DO TEXTO CODIFICADO. No Brasil, esta figura foi oficialmente introduzida com a EC 45 ao criar o 3º do art. 5º da CF. 32

33 Não Escrita: as Normas Constitucionais não se encontram agrupadas em um único documento. Podem constar de normas costumeiras, de decisões de Tribunais e até mesmo de normas escritas, mas esparsas, não codificadas. Exemplos: Constituição da Inglaterra, Líbia, Arábia Saudita etc. 8ª) Quanto à ideologia Constituição Ortodoxa (seguir fielmente um pensamento): que é aquela que sofreu influência de uma única ideologia. Exemplos: as Constituições Liberais até o final do Século XIX, as Constituições da União Soviética e a Constituição de Cuba. Constituição Eclética: é a constituição que sofreu influência de mais de uma ideologia. As Constituições Ecléticas resultam de um compromisso firmado entre os representantes das várias correntes ideológicas presentes na Assembleia Constituinte. Por isso também são chamadas Constituições Compromissórias ou Utilitárias. 33

34 9ª) Quanto à efetividade constitucional e o exercício do poder político (Karl Loewenstein) Normativa: é a Constituição que tem sua efetividade assegurada, pois há um perfeito ajuste entre os mandamentos constitucionais e atuação prática do Poder Político. Semântica: também chamada Constituição Disfarce, é aquela que prevê mecanismos de Perpetuação do Governante no Poder. Nominal: é a Constituição sem efetividade, pois é reiteradamente desprezada pelos Governantes. Observação: a adoção de constituições semânticas e nominais gera o fenômeno denominado por alguns autores de constitucionalismo simbólico (prevalece a vontade do Governante). 34

35 10ª) Relação entre Estado e Religião Constituição Laica ou Leiga É a Constituição que estabelece o afastamento, a Separação entre o Poder Político e Poder Religioso. As Constituições Laicas Puras vedam a adoção de uma Religião Oficial. Ex. CF/88. É possível fazer apenas referência a Religião Oficial do país, que é o que ocorre na Itália. Constituição Teocrática ou Confessional É aquela que pode estabelecer um Sistema de União entre Igreja e Estado ou de Confusão entre Igreja e Estado. O Sistema de União é marcado pelo reconhecimento oficial de Interferências Recíprocas entre Poder Político e Poder Religioso, havendo adoção de uma Religião Oficial, ainda que se assegure a Liberdade Religiosa (CF/1824 Imperial). No Sistema de Confusão, o Estado passa a ser mera Roupagem Política de uma Entidade Religiosa (Estado do Vaticano e Estados Islâmicos). 35

36 11º) Classificação das normas constitucionais A primeira classificação das normas constitucionais quanto à aplicabilidade, foi desenvolvida pelo constitucionalista Norte-Americano Thomas Cooley. Segundo esta doutrina clássica, as normas constitucionais podem ser autoexecutáveis ( self executing ) e, também, podem ser não autoexecutáveis ( nor self executing ). As primeiras são normas claras, enquanto que, as segundas, dependem de regulamentação posterior. Por este motivo, para a doutrina clássica, as normas não autoexecutáveis não teriam força obrigatória, mas, apenas recomendariam posturas legislativas. Atualmente, prevalece o entendimento de que todas as normas constitucionais tem eficácia (Força Obrigatória). O que varia é o grau de aplicabilidade. A classificação mais usada atualmente é a seguinte: 36

37 Normas constitucionais de eficácia plena: são normas completas, claras, que contém as informações necessárias para a sua compreensão permitindo sua aplicabilidade imediata. Normas constitucionais de eficácia contida: também chamadas normas de integração restringíveis ou redutíveis, ou ainda normas de eficácia relativa restringíveis (MHD). Também são normas completas, portanto, de aplicabilidade imediata, mas estas normas admitem a possibilidade de edição de uma lei ou de uma providência do poder público que restrinja o Direito consagrado na própria norma constitucional. Exemplo: Ar. 5º, XIII, CF ( XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer ). 37

38 Para José Afonso da Silva, também, são normas de eficácia contida, aquelas que prevêem a possibilidade de restrições a direitos por razões de necessidade ou utilidade pública, interesse social, preservação da ordem, calamidade pública, iminente perigo público, entre outras do mesmo gênero. Exemplo: art. 5º, XXV, CF ( XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano ). Normas constitucionais de eficácia limitada (também chamada Normas de Integração Completáveis, ou ainda, Normas de Eficácia Relativa, dependente de Complementação - Maria Helena Diniz): estas normas são incompletas e, por isso, sua aplicabilidade depende de regulamentação posterior. São consideradas normas de aplicabilidade diferida ou mediada. Exs.: Art. 153, VII, CF (Imposto sobre Grandes Fortunas); Art. 37, VII, CF (Direito de Greve do Servidor Público). 38

39 José Afonso da Silva identifica entre as normas de Eficácia Limitada, as chamadas Normas Institutivas ou de Princípio Institutivo e Normas Programáticas ou de Princípio Programático. Normas Institutivas: são as que prevêem a possibilidade ou necessidade de criação, organização ou disciplina de competências de órgãos, instituições em geral, ou mesmo, de entes políticos. Exs.: Art. 134, CF, que prevê que os Estados DEVEM criar suas Defensorias Públicas; Art. 98, II, CF, que é um exemplo de Norma Institutiva Impositiva Justiça de Paz eleita pelo Voto Popular. Normas Programáticas: são aquelas que prevêem a necessidade de implementação de Programas Sociais e Econômicos. Para o STF, estas normas tem aplicabilidade gradativa, uma vez que há a necessidade de disponibilidade orçamentária, salvo quanto ao mínimo existencial. 39

40 Todas as normas constitucionais de eficácia limitada produzem alguns efeitos de imediato, antes mesmo da regulamentação, como por exemplo, provocam a não recepção da Legislação Infraconstitucional anterior com elas incompatível. Além disso, essas normas também condicionam a atuação futura do legislador que não poderá contrariá-las. Observação: Normas Constitucionais de Eficácia Exaurida ou Esgotada ou Esvaída: são aquelas que já cumpriram TODOS os seus Objetivos. As Disposições Transitórias tem vários exemplos Art. 3º, ADCT, que prevê a Reforma Constitucional, que já foi realizada. Art. 2º, ADCT, que previu a realização de um Plebiscito para Formas e Sistema de Governo, sendo que esse Plebiscito, também já foi realizado. Normas Constitucionais de Eficácia Absoluta: são as cláusulas pétreas. 40

41 PODER CONSTITUINTE Noções introdutórias A Teoria do Poder Constituinte foi desenvolvida, originalmente, no Século XVIII pelo Francês Emmanuel Joseph Sieyès, conhecido como Abade Sieyès, autor da obra "Qu est-ce que le tiers état?" ( O que é o terceiro Estado?, em tradução livre: "A Constituinte Burguesa", no Brasil). Nesta obra, Sieyès, com base na doutrina do contrato social (John Locke, Jean-Jacques Rousseau), vislumbrava a existência de um poder imanente à nação, superior aos poderes ordinariamente constituídos e por eles imodificáveis: o poder constituinte. Além de legitimar a ascensão do Terceiro Estado (o povo) ao poder político, a obra traçou, portanto, as linhas mestras da Teoria do Poder Constituinte. Análise O poder constituinte pode ser conceituado como o poder de criar um texto constitucional (poder originário) ou de atualizar seu conteúdo (poder derivado). Portanto, é aquele que vai constituir o ordenamento jurídico do 41 Estado, criando a norma suprema de um Estado..

42 O poder constituinte não se confunde com Executivo, Legislativo e Judiciário (poderes {ou funções} constituídos como representantes do povo, ainda que não eleitos). O Poder Constituinte está acima do ordenamento jurídico (pirâmide), acima do Poder Constituinte não existem normas jurídicas, não havendo como analisá-lo no âmbito da legalidade, mas sim da legitimidade. Legitimidade. Se dá quando o Poder Constituinte for exercido por representantes do povo eleitos para este fim específico (deve sempre ser considerado sobre este aspecto) Titularidade. Titular é aquele que detém o Poder Constituinte. Existem duas respostas para essa titularidade. Resposta Autocrática, diz que o titular do Poder Constituinte é sempre uma minoria (religiosa, militar, minoria economicamente reconhecida etc.). Não é aceita, porque confunde titularidade (que detém o poder) com o exercício (feito por quem elabora a Constituição) 42

43 Resposta Democrática. Diz que o titular do Poder Constituinte é sempre a maioria. Para alguns a maioria da nação (ABADE SIEYÈS). Outra corrente seria a maioria do povo (não da nação). Exercício: é feito por aquele que elabora a Constituição. Quando a minoria elabora a Constituição, não significa que ela seja titular, significa tão somente que ela exerceu esse poder, usurpando a titularidade. Quando o exercício é usurpado do titular (o povo) será considerado ilegítimo. Natureza Jurídica - duas visões: Visão Positivista: o Poder Constituinte é um poder de fato (ou político) que retira sua força da energia social. Para os positivistas só existe um poder, o positivado, não sendo poder de direito e sim poder de fato. Assim não seria objeto do Direito o PC. (MAJORITÁRIA). Visão Jusnaturalista: o Poder Constituinte seria direito ao lado do direito positivo ordenamento jurídico, estando acima deste último e 43 limitando essas normas.

44 Assim, segundo essa visão, o Poder Constituinte seria um poder de direito ou jurídico, porque seguiria as regras do direito natural, encontrando-se limitado por este direito natural. O poder constituinte não se confunde com Executivo, Legislativo e Judiciário (poderes {ou funções} constituídos como representantes do povo, ainda que não eleitos). Classificação: 1º) Poder Constituinte Originário É o poder que cria uma Constituição. Suas características são: IASSS a) Inicial: é ele que inaugura a Ordem Jurídica Constitucional. Pratica, portanto, Atos Primários. Por isso, também é conhecido como Poder Constituinte Genuíno ou de Primeiro Grau. 44

45 b) Autônomo: não está Subordinado a Ordem Jurídica anterior e, por isso, é considerado Poder Político. c) Soberano e Ilimitado: não há outro Poder acima dele. É o próprio Poder Originário que cria os Poderes Constituídos. d) Incondicionado: não está sujeito a condições de exercício preestabelecidas. É ele mesmo que define as Regras Procedimentais para sua atuação, para o seu exercício. ABADE SIEYÈS era um jusnaturalista, ou seja, ele dizia que o Poder Constituinte era incondicionado apenas juridicamente, mas deve obedecer os princípios do Direito Natural. Assim para o ABADE, haviam outras duas características: e) Permanente: não se esgota no seu exercício. Ele não cria a Constituição e acaba, permanecendo mesmo após o seu exercício, mas fica em estado latente, quando povo quiser utiliza-se do PC para alterar a Constituição. 45

46 f) Inalienável. Essa titularidade não pode ser transferida. O povo é o titular e não pode nunca perder a vontade de mudar a Constituição a qualquer instante. Titular do Poder Originário: Sieyès apontava a Nação Doutrina Contemporânea considera o Povo. Por tratar-se de um Poder Incondicionado, não há modelo obrigatório para o seu exercício (Sieyès considerava como modelo ideal a eleição popular de representantes extraordinários reunidos em assembleia constituinte, com o fim exclusivo, de elaboração da Constituição. Concluída a tarefa, será dissolvida) CF/88 e polêmica: a) Convocação da Assembleia Constituinte partiu de uma Emenda a Constituição Anterior (EC 26/85); b) A eleição de 1986 não foi exclusiva para o Exercício do Poder Constituinte, afinal, os Deputados e Senadores eleitos acumularam as funções de Constituintes e Legisladores Ordinários; 46

47 c) Alguns Senadores não foram eleitos e passaram a integrar a Constituinte; d) Promulgada CF/88, a Assembleia Constituinte não foi dissolvida, convertendo-se no Congresso Nacional. Apesar dessas considerações, prevaleceu o entendimento de que houve Autêntico Poder Originário, pois, foi nítida a Ruptura com o Regime Anterior (Regime Militar). Daí a classificação feita pela Doutrina em Poder Constituinte Material e Poder Constituinte Formal. Material é aquele cuja presença é necessária; é a própria Força Revolucionária que rompe com a Ordem Política, até então, Vigente. Formal designa, apenas, o modo pelo qual se expressa a Força Revolucionária. STF confirmou a posição da autenticidade do Poder Originário que criou a CF/88 em 28/04/2010, no julgamento da ADPF 153, reconhecendo que o Poder Originário que rompeu com o Regime Militar foi a EC 26/85. Esta foi a norma origem gerada por um Revolução Branca. 47

48 Modalidades: a) Poder Originário Histórico Fundacional: É a que cria a 1ª Constituição de um Estado;. b) Poder Constituinte Originário Revolucionário: É o que cria uma nova Constituição em substituição a anterior, afinal, uma Nova Constituição sempre surge a partir da Ruptura Profunda com a Ordem Política Anterior. 2º) Poder Constituinte Derivado: Características: Derivado: é instituído pelo Poder Originário. Subordinado: sujeita-se a Ordem Jurídica implementada pela Constituição, por isso é considerado PODER JURÍDICO E NÃO DE FATO. Limitado: sujeita-se aos vários tipos de limitações impostos pela Constituição. Ex.: Limitação Material (Cláusulas Pétreas). Condicionado: está vinculado a condições de exercício preestabelecidas. 48

49 Modalidades: Reformador: poder de fazer a reforma constitucional, que é a prevista no artigo 60 da CF. Revisor: poder de fazer a revisão constitucional. Está previsto no artigo 3 o do ADCT. Decorrente: é aquele atribuído aos estados-membros para que possam elaborar suas próprias Constituições. Esse poder está previsto no art. 25 ( Cada Estado terá sua própria Constituição... ), mas o art. 11 do ADCT é mais específico. Poder Constituinte Supranacional. Existe? É o poder cuja titularidade pertence ao cidadão universal, encarregado de elaborar uma Constituição Supranacional. Analisando este fenômeno CANOTILHO fala que a pirâmide de KELSEN seria substituída por um trapézio, onde fazendo parte do topo, estariam a Constituição Federal, a Constituição Supranacional e os Tratados Internacionais. 49

50 Na CF/88, o Poder Derivado Reformador se expressa da seguinte maneira: a) Emendas Constitucionais : previstas no art. 60 da CF. b) Tratados Internacionais de Direitos Humanos: submetidos ao procedimento da EC do art. 5º, 3 º da CF. 1º) Poder Constituinte Derivado Revisor É a via extraordinária. A revisão não é pontual, é mais ampla, mais global. A revisão, mesmo que não haja defeito, evita que existe problema. Art. 3º do ADCT. Revisão Constitucional sujeita-se à: limitação temporal de 05 anos da Promulgação da CF/88. Congresso Nacional Maioria Absoluta Sessão Unicameral Foi prevista uma única revisão, já realizada em 1994 e, portanto, não é mais possível. 50

51 Existem limites ao Poder Derivado Reformador? JOSÉ AFONSO DA SILVA. Entende que revisão não possui limitações circunstanciais, nem materiais. MAJORITÁRIA. As limitações circunstanciais e materiais são idênticas à da reforma. São idênticas por analogia. Onde há o mesmo fundamento, há a mesma razão de direito. Isso é analogia legis. 2º) Poder Constituinte Derivado Decorrente Nas Federações, detecta-se a presença de mais um Poder Constituinte. É Poder Constituinte dos estados-membros para a criação das Constituições Estaduais. Em razão de suas características, foi classificado pela Doutrina como modalidade de Poder Constituinte Derivado, recebendo o nome de Poder Constituinte Derivado Decorrente. No Brasil foi estabelecido o prazo de 1 (um) ano, a contar da Promulgação da CF/88, para que os Estados fizessem suas Constituições. 51

52 Polêmica: inclusão pela CF/88 dos Municípios no rol dos Entes da Federação. Municípios: Poder de elaboração de suas Leis Orgânicas Municipais. Alguns autores chegaram a considerar Lei Orgânica, uma verdadeira Constituição Municipal. Porém, prevaleceu na Jurisprudência a noção de que a Lei Orgânica Municipal não tem natureza de Norma Constitucional. Sua violação não gera Inconstitucionalidade, e sim, ILEGALIDADE. Portanto, não há Poder Decorrente Municipal. Critério de Adequação dos princípios extensíveis às esferas Estadual, Distrital e Municipal é Princípio da Simetria ou Paralelismo das Formas. Normas de repetição obrigatória: Processo Legislativo CPI Organização de Tribunal de Contas Eleição do Chefe do Poder Executivo 52

53 3º) Poder Constituinte Derivado Reformador Reforma. É a via ordinária de alteração da Constituição. Art. 60 da CF. Se faz por meio de Emenda de Reforma, que sempre é de caráter pontual. São determinados itens que são reformados. Limitações ao Poder Derivado Revisor e Reformador - artigo 60 da CF: 1) Limitação(ões) Temporal(is). Temporal relaciona-se com período de tempo. Impedem a alteração da Constituição durante um determinado período de tempo. Ex.: art. 3 o, da ADCT. A nossa Constituição não prevê limitação temporal para reforma, mas prevê para a revisão. ( a única Constituição que tinha essa previsão foi a de 1824) 2) Limitações Circunstanciais. São as que impedem a alteração da constituição durante situações excepcionais, porque são tão graves que a livre manifestação do poder derivado pode estar ameaçada, tomando 53 decisões precipitadas, desproporcionais e erradas.

54 Estado de legalidade extraordinária (restrições das liberdades individuais que são restringidas) - Artigo 60, 1 o. Estado de Defesa. Art. 136 Estado de Sítio. Art. 137 Intervenção Federal. Art. 34. IMPORTANTE: Estado de Calamidade Pública não impede a mudança da Constituição 3) Limitações Materiais ou Substanciais. Estão relacionadas ao conteúdo da Constituição. Atribuído o nome de Cláusulas Pétreas. a) Cláusulas pétreas expressas ou explícitas - Art. 60, 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. 54

55 RE /2011- ficha limpa (Na medida em que estabelecem as garantias fundamentais para a efetividade dos direitos políticos, essas regras também compõem o rol das normas denominadas cláusulas pétreas e, por isso, estão imunes a qualquer reforma que vise a aboli-las. O art. 16 da Constituição, ao submeter a alteração legal do processo eleitoral à regra da anualidade, constitui uma garantia fundamental para o pleno exercício de direitos políticos) b) Cláusulas pétreas implícitas. Art. 1º, art. 3º, art. 60 etc. 4) Limitações Formais ou (Procedimentais) ou (Processuais) 1º) Subjetiva I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. 55

56 Cabe iniciativa popular de Emenda? 1) JOSÉ AFONSO DA SILVA. Cabe iniciativa popular de Emenda, pois nós devemos fazer uma interpretação sistemática da Constituição. Se faria por analogia legis, devendo aplicar o parágrafo 2 o do art. 61 às emendas à constituição. 2) STF (majoritária). Não cabe. Segundo o STF não cabe porque normas excepcionais devem ser interpretadas de forma restritiva. STF diz que art. 61 traz regra geral de iniciativa, e o artigo 60 traz exceção, daí ser considerada norma excepcional. 2º) Objetivas 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão 56 legislativa.

57 Não há a participação do chefe do Poder Executivo no concernente à sanção da emenda. Da Repristinação O sistema legislativo brasileiro não adotou a repristinação. Pelo efeito repristinatório, a revogação de uma lei revogadora restaura automaticamente os efeitos da lei revogada por ela. A Lei de Introdução às Normas - art. 2.º, 3.º - dispõe a respeito: salvo disposição expressa em sentido contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. 57