UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS GRADUAÇÃO LATO SENSU INSTITUTO A VEZ DO MESTRE A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS GRADUAÇÃO LATO SENSU INSTITUTO A VEZ DO MESTRE A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO Por Carla Damiana Menegat de Sousa Orientador José Roberto Borges Niterói

2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS GRADUAÇÃO LATO SENSU INSTITUTO A VEZ DO MESTRE A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO Apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito e Processo do Trabalho. Por: Carla Damiana Menegat de Sousa 2

3 AGRADECIMENTOS Primeiramente a Deus, meu paizinho querido, por ter me dado a oportunidade de chegar até aqui e concluir mais essa etapa da minha vida. Aos meus pais, por todo o amor, carinho, força, dedicação e incentivo, pois sem eles eu nada seria. Ao meu amado marido por me apoiar e me dar força nos momentos em que eu precisei. Aos queridos Mestres que me presentearam com todo o seu saber. Aos meus amigos, incansáveis incentivadores. A todos o meu muito obrigada. 3

4 Dedico esse trabalho a Deus, meu Paizinho querido, presente em todos os dias de minha vida. Sem Sua presença em minha vida seria impossível conquistar cada vitória até hoje. 4

5 RESUMO O objeto do presente estudo é apresentar o instituto da terceirização, analisando sua aplicabilidade no âmbito trabalhista, examinando a responsabilidade subsidiária e solidária que envolve a empresa tomadora de serviços, o trabalhador e a empresa prestadora de serviços. Apresentar se o objetivo na qual foi criado a terceirização vem surtindo efeitos positivos ou negativos. Abordar a responsabilidade dos órgãos da Administração Pública ao utilizarem o instituto da terceirização. Assim, concluímos que a terceirização é uma importante forma de contratação de mão de obra, na qual oferece grandes como economia para as empresas, porém, para os trabalhadores não, tendo em vista as leis existentes em nosso âmbito jurídico. 5

6 METODOLOGIA O presente trabalho baseou-se em uma pesquisa doutrinária e jurisprudencial, na qual buscamos fazer uma abordagem entre os tipos de terceirização lícita e ilícita. Para a conclusão do estudo apresentado foi utilizado a pesquisa bibliográfica, Constituição Federal de 1988, Consolidação das Leis do Trabalho, as Leis nº /74, 7.102/83, 5.645/70, 5.764/71 e 9.472/97, a Súmula nº. 331 do Tribunal Superior do Trabalho, além de revistas jurídicas, internet e julgados acerca do assunto. Buscamos ainda, apresentar as vantagens, desvantagens e as responsabilidades das empresas que aderem a terceirização, através do posicionamento da doutrina e jurisprudência, sob o ponto de vista da legislação brasileira. 6

7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO CAPÍTULO I 1.1 Aspectos históricos CAPÍTULO II 2.1 Conceito de terceirização Relação trilateral Trabalho temporário Serviços de vigilância Serviços de Conservação e Limpeza Cooperativas de trabalho Concessionárias de Serviço de Telecomunicações Vínculo de emprego CAPÍTULO III 3.1 Terceirização na Administração Pública CAPÍTULO IV 7

8 4.1 Responsabilidade Subsidiária do Tomador de Serviços CONCLUSÃO BIBLIOGRAFIA

9 INTRODUÇÃO O instituto da terceirização consiste em transferir a terceiros a execução de tarefas para as quais a relação custo/benefício da execução interna não é das mais vantajosas, seja do ponto de vista financeiro, de qualidade, ou mesmo de especialidade. Essa prática surgiu inicialmente nas áreas como conservação e limpeza, assistência médica e alimentação. Atualmente, sob o impacto das novas tecnologias de gestão, as atividades empresariais já adotam terceirização em outros segmentos, além daqueles ligados à logística, tais como operações relacionadas com processamento de dados, assistência jurídica, contábeis, e várias outras. De maneira positiva na adoção deste tipo de modalidade de contratação de serviços, é que se torna desnecessária a manutenção de uma equipe própria, envolvendo todos os custos, tais como salários, encargos sociais, treinamento, espaço ocupado dentro da organização e gastos com equipamentos. Diante dessa importância o objetivo do presente estudo é ressaltar os principais aspectos da terceirização, buscando evidenciar as prováveis vantagens e desvantagens para a gestão empresarial. 9

10 CAPÍTULO I ASPECTOS HISTÓRICOS O instituto da terceirização surgiu nos Estados Unidos e consolidou-se como parte da administração das empresas a partir dos anos 50 com o desenvolvimento industrial. Durante a Segunda Guerra Mundial, os Estados Unidos aliaram-se aos países europeus para combater as forças nazistas e também ao Japão, as empresas de armas ficaram sobrecarregadas com a demanda, e passaram a delegar os serviços a terceiros, contratados para dar suporte a fabricação de armas, quando gerou muitos empregos (MARTINS, 2009). A partir daí, começaram surgiu a terceirização com novas técnicas de administração e fabricação, como forma de segmentar a produção de bens, delegando a atividade produtiva a empresas especializadas. No Brasil a terceirização surgiu na década de 80 com a chegada de algumas empresas, principalmente as automobilísticas. Desde então, a terceirização era conhecida como contratação de serviços de terceiros, com o intuito de reduzir custos de mão-de-obra. Com isso, as empresas passaram a transferir a terceiros a execução de atividades secundárias, como forma de estratégia industrial, devido a redução de custos. 10

11 CAPÍTULO II 2.1 CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO Para Maurício Delgado Godinho (2007, p.429), terceirização resulta de neologismo oriundo da palavra terceiro, não do ponto de vista jurídico, mas compreendido como intermediário, interveniente, que é estranho a certa relação jurídica entre duas ou mais partes. Segundo Sergio Pinto Martins (2005, p.206), consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza de vigilância ou até de serviços temporários. Amauri Mascaro do Nascimento (2000, p. 193), define o fenômeno sob análise como o processo de descentralização das atividades da empresa no sentido de desconcentrá-las para que sejam desempenhadas em conjunto por diversos centros de prestação de serviços e não mais de um modo unificado numa só instituição. Para Fabíola Marques (2007, p. 24), terceirização é o fenômeno da transferência de produção de bens ou serviços para outra empresa ou pessoa, ou seja, é a descentralização das atividades da empresa. Para Valentin Carrion (2007, p. 307), a terceirização é o ato pelo qual a empresa produtora, mediante contrato, entrega a outra empresa certa tarefa (atividades ou serviços não incluídos nos seus fins sociais) para que esta a realize habitualmente com empregados desta; transporte, limpeza e restaurante são exemplos típicos. 11

12 Com base nos conceitos acima citados, podemos concluir que a terceirização tem a finalidade de acabar com a relação bilateral de trabalho subordinado RELAÇÃO TRILATERAL A terceirização, ao contrário do que ocorre na relação de emprego bilateral, é uma relação trilateral, onde a empresa tomadora de serviços celebra um contrato de natureza civil com a empresa prestadora de serviços para a execução de suas necessidades secundárias, ou seja, uma empresa tem como único objetivo social o fornecimento de mão de obra de trabalhadores que contrata a uma segunda empresa. A terceirização decorre da necessidade de especialização e aperfeiçoamento das atividades, da redução dos custos e do desenvolvimento de novas técnicas para melhor gestão de negócios e aumento de produtividade. O trabalhador terceirizado é um empregado contratado pela empresa prestadora de serviços para trabalhar na empresa tomadora de serviços. Estando assim, sujeito a ordens da empresa prestadora de mão de obra, pois é esta quem efetua o pagamento de seu salário. Como não existe legislação específica para o instituto da terceirização, não existe legislação para regular quais são as atividades fim e as atividades meio da empresa. Assim, as atividades meio e fim são definidas pela própria empresa, de acordo com sua atividade econômica exercida. As atividades mais comuns que são executadas pelas empresas terceirizadas são as de limpeza e manutenção, segurança, restaurante, 12

13 processamento de dados, transporte, seleção e treinamento de pessoal, dentre outras Trabalho temporário Regido pela Lei nº de 03 de janeiro de 1974, o trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços. O trabalho temporário somente se justifica nas seguintes hipóteses: a) Necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente: substituição de pessoal nos casos de férias, licença maternidade, afastamento médico, etc.; b) Acréscimo extraordinário de serviços: serviço incomum ou anormal, não previsto como movimento normal da empresa; A empresa fornecedora de mão de obra temporária coloca a disposição de outras empresas os trabalhadores por ela selecionados e remunerados. (Carrion, p. 289). O trabalhador deve ser contratado através do regime da CLT pela empresa prestadora de serviços para trabalhar na tomadora de serviços pelo prazo máximo de três meses, salvo com autorização do Ministério do Trabalho e Emprego, que poderá ser prorrogado, desde que o período total do trabalho temporário não ultrapasse seis meses. A referida Lei também exige que o contrato de trabalho firmado entre a empresa interposta e o trabalhador seja escrito. 13

14 Os artigos 11 e 12 da Lei nº /74 dispõe sobre os requisitos formais que possibilitam a terceirização, vejamos: Artigo 11 - O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, será obrigatoriamente escrito e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei. Parágrafo Único - Será nula de pleno direito qualquer cláusula de reserva, proibindo a contratação do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo em que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa de trabalho temporário. Artigo 12 - Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos: a) Remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional. b) Jornada de oito horas, remuneradas as horas extraordinárias não excedentes de duas, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) c) Férias proporcionais, nos termos do artigo 26 da lei nº , de 13 de setembro de d) Repouso semanal remunerado; e) Adicional por trabalho Noturno. f) Indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido. g) Seguro contra acidente de trabalho. 14

15 h) Proteção previdenciária nos termos do disposto da Lei Orgânica da Previdência Social, com as alterações introduzidas pela Lei nº de 8 de Junho de 1973 (artigo 5º, item III, letra "c" do Decreto nº de 6 de setembro de 1973). 1º - Registra-se na Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador sua condição de temporário. 2º - A Empresa tomadora ou cliente é obrigada a comunicar à empresa de trabalho temporário a ocorrência de todo acidente cuja vítima seja um assalariado posto à sua disposição, considerando-se local de trabalho, para efeito da legislação específica, tanto aquele onde se efetua a prestação do trabalho, quanto a sede da empresa de trabalho temporário. Cumpre registrar também que, a empresa tomadora de serviços responde solidariamente para com os débitos previdenciários ou trabalhistas da fornecedora da mão de obra temporária em caso de falência, conforme prevê o artigo 16 da Lei nº /74) Serviços de Vigilância A Lei nº /83 prevê a possibilidade de terceirização em caráter permanente para os serviços de vigilância, de acordo com os recentes julgados do Superior Tribunal Regional do Trabalho, que aplicou como paradigma a lei dos bancários a esse segmento de atividade econômica. Vejamos uma destas decisões: ACÓRDÃO TRT-3ª R TERCEIRIZAÇÃO - SERVIÇO DE VIGILÂNCIA IMPOSSIBILIDADE A terceirização tem por suposto a opção do tomador realizar por si ou por terceiro o serviço, o que não se dá em relação à atividade de vigilância, que só pode ser 15

16 exercida e executada por empresa devidamente registrada e autorizada pelo Ministério da Justiça, nos termos da Lei nº /83. Não há atividade meio de vigilância. Ela é um fim em si mesma, é autônoma. Inaplicável a Súmula 331, do Eg. Tribunal Superior do Trabalho. (RO Rel. Des. Antônio Fernando Guimarães Publicado em ) Serviços de Conservação e Limpeza Os serviços de conservação e limpeza talvez seja a forma de terceirização mais antiga praticada no Brasil nos termos da Lei nº /70. Observa-se que esse tipo de terceirização, que não possui as barreiras legais de duração do trabalho temporário, concretamente acaba por perpetuar o trabalho a um mesmo tomador de serviços, que no decorrer do tempo de forma fraudulenta efetiva diversos contratos de natureza civil com várias empresas de colocação de mão-de-obra, mas mantém com o trabalhador verdadeira relação de pessoalidade e não eventualidade Cooperativa de Trabalho O artigo 442 da CLT estabelece que a relação de trabalho do associado a cooperativa de trabalho não forma vínculo de emprego deste com a cooperativa ou com o tomador de serviços. Com isso, essa forma de contratação de trabalho acarretou grande aumento de terceirizações através das chamadas cooperativas de prestação de serviços, na maioria das vezes de forma fraudulenta. Conforme Sergio Pinto Martins (1997, p. 86): Não se poderá utilizar da cooperativa para substituir a mão de obra permanente ou interna da empresa, 16

17 pois seu objetivo é ajudar seus associados. A cooperativa não poderá ser, portanto, intermediadora de mão de obra. Assim, de acordo com o princípio da primazia da realidade dos fatos, somente o verdadeiro trabalhador cooperado é que não será considerado empregado. Caso seja utilizado somente o nome de cooperativa para burlar a legislação, isso será considerado fraude a legislação trabalhista, sendo este contrato nulo de pleno direito, conforme artigo 9º da CLT. A Lei nº /71 Lei das Cooperativas em seu artigo 4º, caput, trata do conceito das cooperativas. O cooperativismo autêntico viabiliza a obtenção de vantagens e resultados ao cooperado muito superiores, quando comparados a atuação de forma isolada, em razão da ampla estrutura colocada a disposição de cada filiado (Mauricio Godinho Delgado, p.323). Se a cooperativa tem o objetivo de intermediação de mão de obra, com prestação de serviços de forma subordinada em face da empresa tomadora de serviços, o vínculo de emprego forma-se diretamente com esta, por não se tratar de um trabalhador cooperado. Porém, em relação aos órgãos da Administração Pública, o inciso II, da Súmula 331 do TST impede o reconhecimento de vínculo de emprego, devido a ausência do requisito constitucional contido no artigo 37, II, 2º da CRFB/88, ou seja, o ingresso nesses órgãos somente através do concurso público. O TST tem se posicionado assim sobre o assunto em tela: ACÓRDÃO TRT-3ª R Ação Civil Pública - Terceirização ilícita Não se adapta a quaisquer das situações-tipo de terceirização, autorizadas pela ordem jurídica e assentadas no texto do Enunciado 331/TST, a contratação, através de 17

18 cooperativa, para o fornecimento de mão-de-obra destinada à prestação de serviços afetos à atividade-fim da reclamada. O procedimento evidencia lesão a direitos sociais indisponíveis de trabalhadores, em fraude à aplicação da legislação trabalhista, motivo pelo qual deverá ser rechaçado pela ordem jurídica. (Ac. unânime da 3ª T. - RO 1.372/ Relª Juíza Maria Cristina Diniz Caixeta - Partes: Rodoviário União Ltda. x Ministério Público Publicado em ). ACÓRDÃO TRT-10ª R Terceirização Contratação por pessoa interposta Falsa Cooperativa Fraude configurada O fenômeno da terceirização há de ser compreendido de maneira rigorosamente restritiva, na medida em que tendo raiz na redução de custos precariza as relações de trabalho. A contratação de operários por interposta pessoa para a execução de serviços afetos à atividade finalística e permanente do empreendimento encerra manifesta fraude, sobretudo quando verificado que os locadores da mão-deobra são arremedos de entidades cooperativas, o que traduz autêntica hipótese de merchandising. O ato assim praticado se reveste de nulidade CLT, artigo 9º, formando- se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços TST, Enunciado nº Recurso desprovido. (Ac. unânime da 3ª T. - RO 358/ Rel. Juiz João Luis Rocha Sampaio publicado em ) Concessionárias de Serviço de Telecomunicações A Lei nº /97, em seu artigo 94, inciso II, autoriza as concessionárias de serviços de telecomunicações a contratar terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados. assunto: Assim, tem se posicionado o Tribunal Superior do Trabalho a respeito do 18

19 ACÓRDÃO TST Terceirização Atividade fim Serviços de Telecomunicações Licitude A Lei Geral de Telecomunicações Lei nº /97 ampliou as hipóteses de terceirização. Assim, a previsão do art. 94, II, no sentido de que é possível a contratação de empresa interposta para a prestação de atividades inerentes, autoriza a terceirização das atividades-fim elencadas no 1º do art. 60. É irrelevante a discussão acerca de a atividade desempenhada pela Reclamante ser atividade-fim ou meio, uma vez que é lícita sua terceirização, ante a previsão legal. Contudo, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora, nos termos da Súmula nº. 331, IV, desta Corte. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR Relª Minª Maria Cristina Irigoyen Peduzzi Publicado em ) VÍNCULO DE EMPREGO Devido a falta de legislação específica para regularizar a terceirização em relação aos contratos de trabalho dos empregados da empresa prestadora de serviços com a tomadora de serviços, há uma grande polêmica em relação ao assunto. A legislação vigente considera como empregado toda pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador, sob sua dependência e mediante remuneração. Os requisitos essenciais para a caracterização do vínculo de emprego são a pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação. Desta forma, caracteriza-se o vínculo empregatício entre o prestador de serviço e a empresa tomadora de serviços, estando presente os requisitos acima citados. 19

20 Com isso, o Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula 331, consolidou o seguinte sobre o assunto: Contrato de Prestação de Serviços Legalidade I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº , de ). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Revisão do Enunciado nº TST) III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº , de ), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº , de ). (Alterado pela Resolução nº. 96/2000, DJ ) O enunciado acima acata a delegação de serviços apenas nas chamadas atividades meio do tomador de serviços ou naqueles outros serviços autorizados, os quais não deixam de estar inseridos num suposto conceito de 20

21 atividade meio, desde que na relação de trabalho não configure pessoalidade e subordinação. A doutrina formulada de acordo com a orientação da referida Súmula, procura explicar que as atividades fim e atividades meio segundo a necessidade ou não dos serviços da empresa tomadora dos serviços terceirizados, ou seja, as atividades que integram o objeto social de uma empresa indicam sua atividade fim, enquanto que as atividades que não integram o objeto social são consideradas atividades meio. Vejamos agora, uma análise mais detalhada dos incisos da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho: a) Inciso I: dispõe a proibição da intermediação da mão de obra, apenas com exceção dos casos previstos na Lei nº /74 lei de trabalho temporário. O artigo 2º da Lei nº /74, define como trabalho temporário aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviço. Ainda em seu artigo 4º, a legislação delimita o campo de atuação da empresa prestadora de serviço para colocar a disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores qualificados, remunerados e por ela assistidos. b) Inciso II: traz a não possibilidade de vínculo de emprego do empregado com o tomador de serviços no caso de intermediação de mão de obra nos órgãos da Administração Pública, de acordo com a regra prevista no inciso II, do artigo 37 da Constituição Federal, onde prevê o ingresso no serviço público somente através de aprovação em concurso público. 21

22 A terceirização é admitida no âmbito da Administração Pública de atividade meio, desde que seja para serviço especializado e que estejam ausentes a pessoalidade e subordinação direta. O dever de fiscalização, controle e organização das atividades do empregado terceirizado não é da empresa tomadora e sim da empresa prestadora de serviços, uma vez que, a relação jurídica que a Administração Pública tem é com a referida empresa e não com os seus empregados. Porém, cumpre destacar que o referido inciso afasta, expressamente, a possibilidade de reconhecimento de vínculo de emprego com órgãos da Administração Pública, seja ela Direta, Indireta ou Fundacional, mesmo em se tratando de fraude, através de empresa interposta, eis que ausente o requisito constitucional do concurso público, contido no artigo 37, II e 2º da CRFB/88. Da mesma forma que, caso a terceirização seja efetivada por alguma empresa estatal, ao empregado terceirizado não poderá ser aplicado as normas coletivas da categoria profissional da tomadora de serviços (artigo 173, 1º, II, da CRFB/88). Vejamos algumas decisões a respeito: Vínculo empregatício. Tomador dos serviços. Parcelas relativas à condição de bancário. Diante da impossibilidade de se reconhecer o vínculo empregatício com o banco tomador dos serviços, tendo em vista o art. 37, II, da Constituição Federal, não cabe deferir à reclamante pagamento de verbas relativas à categoria dos bancários. Isso porque, muito embora os serviços prestados sejam inerentes à atividade bancária, a categoria da reclamante é outra e não enseja o reconhecimento de direitos reconhecidos apenas aos bancários, ante a nãoformação do vínculo com a entidade bancária. Embargos conhecidos e providos. (TST E-RR /98.9 Rel. Juiz 22

23 Convocado Vieira de Mello Filho. DJU ). (Trabalho em Revista, Curitiba, Decisório Trabalhista, ano 21, n. 248, p. 47, mar. 2003). Empresa de economia mista. Reconhecimento de vínculo de emprego ante a irregularidade na utilização de mão de obra via empresa interposta. Segundo a melhor doutrina, a sociedade de economia mista faz parte da Administração Pública Indireta. Por isso, ainda que irregular a contratação por empresa interposta, não é possível o reconhecimento do vínculo de emprego, em face do que dispõe o artigo 37, II, da Constituição da República e o Enunciado nº. 331, II, do TST (TST, RR /94.1, Armando de Brito, Ac. 5ª T. 880/97). (Valentim Carrion, p. 308). c) Inciso III: prevê a possibilidade da terceirização dos serviços, sem a formação de vínculo de emprego com o tomador de serviços nos casos de contratação de serviços de vigilância (Lei nº /83) e de conservação e limpeza, além dos serviços especializados ligados a atividade meio da empresa tomadora de serviços. Deve-se acrescentar ainda que, o Tribunal Superior do Trabalho, através do inciso III, da referida Súmula, nos informa que a prestação de serviços em atividade fim da empresa, jamais poderia ser concretizada sem pessoalidade e subordinação direta da empresa tomadora de serviços ao empregado, uma vez que, configura-se fraude a legislação vigente. Sergio Pinto Martins (1996, p.99), faz parte de uma forte corrente doutrinária, no sentido de admitir terceirização de atividades fim, vejamos: Não se pode afirmar, entretanto, que a terceirização deva se restringir a atividade meio da empresa, ficando a cargo do administrador decidir tal questão, desde que a terceirização seja lícita, sob pena de ser desvirtuado o princípio da livre iniciativa contido no artigo 170, da 23

24 Constituição. A indústria automobilística é exemplo típico de delegação de serviços de atividade fim, decorrente, em certos casos, das novas técnicas de produção e até de tecnologia, pois uma atividade que antigamente era considerada principal pode hoje ser acessória. Contudo, ninguém acoimou-a de ilegal. As costureiras que prestam serviços na sua própria residência para as empresas de confecção, de maneira autônoma, não são consideradas empregadas, a menos que exista o requisito subordinação, podendo aí ser consideradas empregadas em domicílio (artigo 6º, da CLT), o que também mostra a possibilidade da terceirização da atividade fim. Portanto, se o instituto da terceirização for utilizada para a intermediação de mão de obra, com o objetivo de impedir a formação de vínculo de emprego entre o empregado subcontratado e a tomadora de serviços, esta será tida como nula, de acordo com o artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho, de acordo com o princípio da primazia da realidade dos fatos, gerando vínculo de emprego com a tomadora de serviços, ou seja, a beneficiária da mão de obra. d) Inciso IV: prevê a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços (empresa contratante) no caso de inadimplemento das verbas trabalhistas ao empregado pela empresa prestadora de serviços (empresa contratada), ou idoneidade financeira desta, cabendo-lhe o direito de regresso. Vejamos algumas jurisprudências sobre ao assunto: TST RR / Responsabilidade subsidiária da Administração Pública Terceirização Enunciado 331, IV, do TST. Segundo o entendimento pacificado nesta Corte no teor do inciso IV do Enunciado 331, verificada a inadimplência da empresa prestadora de serviços, responde o tomador pelos créditos 24

25 trabalhistas, em caráter subsidiário, em função da culpa in eligendo e in vigilando na contratação dos serviços de limpeza industrial. Recurso de Revista conhecido e provido. (3ª Turma Rel. Min. Convocada Dora Maria da Costa Publicado em ). ACÓRDÃO TST 2010 Terceirização Entidade da Administração Pública Direta ou Indireta Responsabilidade Subsidiária pelos débitos da Empresa Prestadora de Serviços Cabimento O art. 37, 6º, da Constituição Federal obriga a Administração Pública Direta e Indireta a reparar os danos impostos, por sua atuação, aos particulares, assim submetidos a maiores ônus do que os demais membros da coletividade. O caput do mesmo preceito vincula as entidades que a compõem aos princípios da legalidade e da moralidade, não se admitindo que assistam inertes à penúria dos trabalhadores que, sob terceirização, prestemlhes serviços, quando inadimplentes seus efetivos empregadores. Em tal caso, o dano experimentado decorre da atuação pública, incorrendo o tomador dos serviços, para além de sua responsabilidade objetiva, em culpa in eligendo e in vigilando. Assim é que o item IV da Súmula 331/TST pontua que "o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial art. 71 da Lei nº , de " com a redação dada pela Resolução 96/ Por outro lado, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços alcança todos os direitos trabalhistas assegurados pelo ordenamento jurídico. Recurso de revista não conhecido. (RR Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira Publicado em ). 25

26 ACÓRDÃO TRT-12ª R Responsabilidade Subsidiária Administração Pública Serviços de Competência do Poder Público A vinculação do empregado com empresa de prestação de serviços contratada, a regularidade de processo licitatório para a terceirização dos serviços ou o disposto na Lei nº /93 não afastam a condenação subsidiária do órgão público. Ao tomador dos serviços competirá arcar com o ônus da condenação, exercitar seu direito de regresso em sede apropriada e apurar a responsabilidade dos administradores públicos pela prática irregular de contratação indireta de pessoal e pela má gestão dos recursos públicos. A responsabilização do Estado e a apuração da responsabilidade do agente administrador público incumbido de fiscalizar a execução do contrato, além de inibir a fraude, exigirão deles maior zelo e fiscalização na execução de obra pública e trarão benefícios ao Erário e nenhum prejuízo para o empregado que trabalhou, beneficiando até mesmo a Justiça do Trabalho com uma significativa redução desse tipo de demanda que na atualidade a assola. (RO Relª Juíza Águeda Maria L. Pereira - Publicado em ). Em analogia ao contido no artigo 455, da Consolidação das Leis do Trabalho ( Art. 455 Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.), o Tribunal Superior do Trabalho instituiu uma forma de responsabilidade patrimonial independente de previsão legal ou lei específica, o que, como forma de combater os crimes cometidos na prática, é medida das mais lógicas. (Revista Seleções Jurídicas COAD nº. 04/2001). 26

27 Segue algumas decisões a respeito: Mão de obra. Locação e subempreitada. Inaplicabilidade da Súmula TST 333. Nenhuma responsabilidade da empresa tomadora dos serviços subsiste quando não há interposição de mão de obra, mas nítida terceirização de atividade meio, como limpeza e manutenção (TRT/SP, RO /96, Valentim Carrion, Ac /97). Dono da obra. Responsabilidade subsidiária. Inexistência. O contrato de empreitada é aquele que tem por finalidade a execução de determinada obra ou serviço. Por esta forma de contratação, o empreiteiro obriga a executar certa obra ou a realizar certo serviço, e, em troca, o dono da obra, que a seu turno se interessa tão somente pelo resultado do trabalho contratado, obriga-se a pagar o preço avençado, inexistindo subordinação entre os contratantes. É necessário distinguir, todavia que, se a atividade se inserir nos objetivos sociais do dono da obra, responderá este subsidiariamente. Neste sentido está a Orientação Jurisprudencial nº. 191 da SDI-I do c. TST. Recurso a que se nega provimento. RO , 7ª T, DOERJ, P. III, S. II, Federal de 3/10/2006. Relator: Des. Evandro Pereira Valadão Lopes. Dono da obra. Inexistência de responsabilidade. Recurso Ordinário. Tratando-se de contrato de obra certa, onde a contratante não exerce atividade de construção civil, carece de fundamento legal a responsabilidade subsidiária pelas obrigações assumidas pela empreiteira. Inteligência da OJ-191 da SDI-I do C. TST. RO , 9ª T, DOERJ, P. III, S. II, Federal de Relator: Des. José da Fonseca Martins Júnior. 27

28 CAPÍTULO III TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Tanto no âmbito privado, quanto na Administração Pública, é possível a terceirização da atividade meio do órgão ou entidades estatais, sendo lícita a locação de mão de obra com a existência de pessoalidade e subordinação direta do empregado a empresa prestadora de serviços. Na terceirização lícita na Administração Pública, para não caracterizar a subordinação direta, jamais o administrador público poderá se dirigir diretamente os serviços aos empregados da empresa terceirizada, além de não poder dar ordens e nem submeter estes ao seu poder disciplinar. A terceirização ilícita realizada pelas empresas privadas gera o vínculo de emprego, porém, na Administração Pública gera responsabilização, pois o artigo 37, incisos I e II da CRFB/88 estabelece que a investidura em cargos públicos somente se dá através de concurso público. Contudo, no serviço público, é utilizado o artigo 6º da Lei nº /93 que regula os contratos administrativos de prestação de serviços através da licitação. Em caso de contratação irregular de trabalhador por empresa interposta, o inciso II da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho prevê a impossibilidade de vínculo de emprego com a Administração Pública. Assim, podemos afirmar, com toda certeza, que a contratação irregular de trabalhador por empresa interposta não gera, em nenhuma hipótese, vínculo de emprego com os Órgãos da Administração Pública, haja vista a necessidade de ingresso através de concurso público, tendo por base o princípio da legalidade. 28

29 A terceirização lícita na Administração Pública, tem como objetivo a diminuição de gastos e racionalização de sua estrutura funcional. A contratação de terceiros através da Administração Pública para prestação de serviços está prevista no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, porém, somente através de licitação. Em relação a responsabilidade da Administração Pública nos casos de inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, prevalece o entendimento contido no inciso IV da Súmula 331 do TST, onde prevê a responsabilidade subsidiária desta, uma vez que a força de trabalho empenhada pelo trabalhador há de ser indenizada, de acordo com o artigo 182 do Código Civil. Nesse sentido doutrina Mauricio Godinho Delgado (1999, p. 403/404): A responsabilidade subsidiária preconizada no inciso IV do Enunciado 331 aplica-se também aos créditos trabalhistas resultantes de contratos de terceirização pactuados por entidades estatais? Seguramente, sim. Contudo, o texto da Lei de Licitações aparentemente pretendeu excluir tais entidades do vínculo responsabilizatório examinado. [...] A jurisprudência dominante, porém, não tem conferido guarida à tese legal de irresponsabilização do Estado e suas entidades em face dos resultados trabalhistas da terceirização pactuada. A Súmula nº. 363 do Tribunal Superior do Trabalho dispõe que o trabalhador contratado irregularmente para prestar serviços para a Administração Pública lhe concede somente o direito a uma indenização equivalente ao salário acrescido dos depósitos do FGTS, vejamos: 29

30 TST Enunciado nº. 363 Contrato nulo. Efeitos A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Redação determinada pela Resolução nº. 121, de 28 de outubro de Contudo, o inciso IV da Súmula 331 do TST dispõe sobre o inadimplemento das obrigações trabalhistas ao empregado pela empresa prestadora de serviços desta, isto é, não apenas o equivalente ao salário acrescido dos depósitos do FGTS, mas de todas as verbas rescisórias, porém a Súmula nº. 363 do TST é aplicável nos casos de contratação direta de trabalhadores pela Administração Pública e não no caso de terceirização. O artigo 37, 6º da Constituição Federal, prevê a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelos danos decorrentes que seus agentes tenham praticado, ou seja, a contratação de empresa não idônea. Sergio Pinto Martins (2001, p. 142), adota a corrente de que se não há vínculo de emprego com a Administração Pública, o trabalhador não deve receber nenhuma verba pelo seu trabalho. O 1º, do artigo 71 da Lei nº /93, dispõe que a inadimplência do contratado pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere a Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Já o 2º, do mesmo dispositivo legal, prevê que a Administração Pública responderá solidariamente com a empresa prestadora de serviços 30

31 pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do artigo 31 da Lei nº , de 24 de julho de Repisando, a Administração Pública responderá objetivamente por danos decorrentes de atos administrativo praticado, incluindo a responsabilidade no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas, nos termos do 6º do artigo 37 da Constituição Federal. Vejamos agora, alguns julgados sobre o assunto: ACÓRDÃO TRT-12ª R RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SERVIÇOS DE COMPETÊNCIA DO PODER PÚBLICO A vinculação do empregado com empresa de prestação de serviços contratada, a regularidade de processo licitatório para a terceirização dos serviços ou o disposto na Lei nº /93 não afastam a condenação subsidiária do órgão público. Ao tomador dos serviços competirá arcar com o ônus da condenação, exercitar seu direito de regresso em sede apropriada e apurar a responsabilidade dos administradores públicos pela prática irregular de contratação indireta de pessoal e pela má gestão dos recursos públicos. A responsabilização do Estado e a apuração da responsabilidade do agente administrador público incumbido de fiscalizar a execução do contrato, além de inibir a fraude, exigirão deles maior zelo e fiscalização na execução de obra pública e trarão benefícios ao Erário e nenhum prejuízo para o empregado que trabalhou, beneficiando até mesmo a Justiça do Trabalho com uma significativa redução desse tipo de demanda que na atualidade a assola. (RO Relª Juíza Águeda Maria L. Pereira - Publicado em ) 31

32 CAPÍTULO IV RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS Mesmo que a terceirização seja lícita, o inciso IV da Súmula 331, do TST estabelece a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Para isso, a empresa que terceirizar a prestação de serviços deverá escolher uma empresa idônea, além de acompanhar o correto cumprimento das obrigações trabalhistas para com esses empregados. No caso de haver descumprimento de qualquer um dos direitos do empregado, a responsável pelo adimplemento destas obrigações será da empresa prestadora de serviços. Porém, se a empresa prestadora de serviços não tiver condições financeiras para satisfazer os direitos desse trabalhador, a empresa tomadora de serviços responderá de forma subsidiária por esses créditos. em questão: Maurício Godinho Delgado (1999, p. 373), diz o seguinte sobre o tema No Direito do Trabalho a doutrina e a jurisprudência maturaram-se em direção ao encontro dessa responsabilidade subsidiária do tomador que se utiliza da prestação de serviços ou consecução de obra como parte de sua dinâmica empresarial. Hoje, o Enunciado 331 do TST, sob a epígrafe da terceirização, veio incorporar esse entendimento, reconhecendo a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços pelas verbas trabalhistas devidas pela empresa concretizadora da obra ou serviço, ainda quando se tratando de terceirização lícita. 32

33 Sergio Pinto Martins (2002, p.384), em comentário a Súmula 331, do TST expõe que: o inciso IV do Enunciado 331 menciona que há responsabilidade subsidiária do tomador em relação ao inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte daquele que terceiriza suas atividades. Toma por base o verbete do TST o artigo 455 da CLT. Sobre o assunto, a maior controvérsia existente é em relação a Administração Pública quando esta é a tomadora de serviços, porém a Lei nº /93 não afasta sua responsabilidade subsidiária, esta apenas não pode ser condenada ao reconhecimento de vínculo empregatício, eis que, de acordo com o previsto no inciso II, do artigo 37 da Constituição Federal, o ingresso no serviço público somente poderá ser através de aprovação em concurso público. Em relação ao contrato de empreitada, temos o chamado dono da obra. Esse assunto está capitulado no artigo 455, caput da CLT, pois versa sobre os contratos de subempreitada e as responsabilidades do subempreiteiro em relação as obrigações derivadas do contrato de trabalho. Este dispositivo legal prevê o cabimento do direito de reclamação dos empregados do subempreiteiro contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento das obrigações por parte do primeiro. Ou seja, mesmo não sendo o empregador, responde pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas dos empregados do subempreiteiro contratado. O parágrafo único do artigo 455 da CLT ressalva o seguinte: Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo. Portanto, a lei indica como o principal responsável o subempreiteiro, ou seja, o empregador. Além da relação do empreiteiro com o subempreiteiro, há ainda a responsabilidade do dono da obra, ou seja, aquele que contrata o empreiteiro. 33

34 Para melhor explicar essa relação, temos a Orientação Jurisprudencial nº. 191 da SDI-1: Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contratadas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. Por isso, se o dono da obra for uma empresa construtora ou incorporadora, pode responder, de forma solidária ou subsidiária, pelas obrigações trabalhistas originadas de contratos de emprego mantidos pelo empreiteiro. Em relação a este caso, cumpre destacar que se a Administração Pública, não sendo empresa construtora, apenas contrata o empreiteiro, figurando como dona da obra e não como tomadora de serviços terceirizados, esta não responde por obrigações trabalhistas pertinentes aos empregados do empreiteiro. 34

35 CONCLUSÃO Diante de mudanças nos meios produtivos, a fim de economizar e aproveitar melhor os recursos e visando o aumento da competitividade nas empresas, surgem estratégias de gestão, como a terceirização. Atualmente, as empresas buscam alternativas de sobrevivência, com o máximo de redução nas despesas com mão de obra, onde é possível a substituição por mão de obra especializada. Para a maioria das empresas, mão de obra é sinônimo de despesas e para isso, a maioria delas busca reduzir o efetivo de pessoal e tudo mais que a ele estiver agregado. Por isso, a terceirização é cada vez mais uma realidade nas empresas e também deve ser vista como uma estratégia gerencial, desde que seja lícita. A terceirização é uma técnica de administração das empresas, onde visa a diminuição do número de empregados, transferindo a execução dos serviços ligados a atividade meio da empresa a terceiros. Para as empresas o instituto da terceirização é vantajoso, pois reduz os custos com mão de obra especializada devido a diminuição dos encargos sociais e a especialização de mão de obras para certas atividades. Contudo, a terceirização não produz somente benefícios, uma vez que a empresa tomadora de serviços ao contratar uma empresa para realizar algumas tarefas, deve, primeiramente, ver a idoneidade da contratada para não ter que arcar com futuros encargos trabalhistas, fiscais e sociais desta. Porém, para os trabalhadores não parece tão vantajoso assim, pois na maioria das vezes, as empresas que adotam a terceirização fraudam os 35

36 direitos dos trabalhadores, com a subcontratação dos serviços na atividade fim da empresa. Mesmo não tendo este assunto previsto na CLT, a doutrina e os Tribunais já tem se posicionado acerca do assunto, como a Súmula nº. 331 do Superior Tribunal do Trabalho que regulamentou as possibilidades de contratação através da terceirização, bem como suas responsabilidades em caso de fraude. Assim, cabe ao Poder Judiciário agir de forma imparcial na resolução dos conflitos entre as partes, buscando evitar o enriquecimento ilícito de qualquer uma das partes. Portanto, cabe a empresa contratante avaliar corretamente quem contrata, pois a escolha errada da empresa prestadora de serviços pode levar a empresa contratante a prejuízos que não foram levados em conta no momento da contratação, além de gerar grandes aborrecimentos. 36

37 BIBLIOGRAFIA CARRION, Valentin. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva, DELGADO, Mauricio Godinho. Introdução ao direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Ltr, MARQUES e ABUD, Fabíola e Claudia José. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. São Paulo: Atlas, MARTINS, Sergio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 13ª ed. São Paulo: Atlas, NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 30ª ed. São Paulo: Ltr, BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. BRASIL. Lei nº de 10 de dezembro de Estabelece diretrizes para a classificação de cargos do Serviço Civil da União e das autarquias federais, e dá outras providências. 37

38 BRASIL. Lei nº de 16 de dezembro de Define a Política Nacional de Cooperativismo, institui o regime jurídico das sociedades cooperativas. BRASIL. Lei nº de 03 de janeiro de Dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas. BRASIL. Lei nº de 20 de junho de Dispõe sobre Segurança para Estabelecimentos Financeiros, Estabelece Normas para Constituição e Funcionamento das Empresas Particulares que Exploram Serviços de Vigilância e de Transporte de Valores. Alterada pela Lei nº de 20 de junho de 2008 DOU 23/06/2008. BRASIL. Lei nº de 16 de julho de Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº. 8, de BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Enunciado nº. 331, de 11 de setembro de Contrato de Prestação de Serviços: Legalidade Revisão do Enunciado nº Diário da Justiça da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 18, 19 e 20 de setembro de Seção 1. COAD. Revista Seleções Jurídicas nº. 04/