ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO

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1 PARECER Nº REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. NÃO SENDO LEGALMENTE CONSIDERADO O PERÍODO DE LICENCIAMENTO SEM REMUNERAÇÃO COMO TEMPO DE EFETIVO EXERCÍCIO, AINDA QUE OBRIGATÓRIA A CONTRIBUIÇÃO, INVIÁVEL SEU CÔMPUTO PARA APOSENTADORIA. TEMPO FICTO. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS. COBRANÇA PELO ÓRGÃO GESTOR. A Secretaria da Fazenda encaminha consulta relativa à aposentadoria da servidora professora CELI DA COSTA GEHRS, concedida sob forma proporcional a dias de serviço e 60 anos completos de idade, nos termos da alínea b do inciso III do 9º do artigo 40 da Constituição Federal, com a redação que lhe foi atribuída pela Emenda n. 41/03. O jubilamento lhe foi deferido em 14 de junho de 2005, por ato publicado na imprensa oficial em 27 de junho daquele ano. A Divisão do Pagamento de Pessoal, apresentou Cálculo da Aposentadoria por Média Salarial, atendendo a norma constante da Lei Federal n /2004, colhendo, do período de julho de 1994 a maio de 2005, as 80% maiores contribuições, na proporção de 6.643/ dias. Há notícia de que de um total de dias, dos quais prestados ao Estado do Rio Grande do Sul, 648 computados de tempo privado e 609 dedicados ao Estado de Santa Catarina, foram descontados dias a título de licença para acompanhar o cônjuge e 81 dias relativos a licença para interesses particulares, durante os quais inexistiu registro de contribuição previdenciária, tanto daquela instituída pela Lei Complementar n /1995, quanto da outra, que incide nos termos da Lei Complementar n /2004. Considerando as circunstâncias que envolvem a inexistência de contribuições previdenciárias no período de licenciamento e suas repercussões, veio a matéria a exame desta Consultoria.

2 É o relatório. A servidora, segundo consta, esteve afastada por dias, relativamente aos quais não houve contribuição previdenciária, mas parcialmente incluídos no período de julho de 1994 a maio de 2005 utilizado para a fixação dos proventos, nos temos da Lei Federal n /2004. De qualquer sorte, os proventos de aposentadoria foram proporcionalizados a dias, de um total de prestados aos estados do Rio Grande do Sul e Santa Catarina e de forma privada, dos quais foram descontados, como referi, correspondentes aos licenciamentos sem contribuição previdenciária. O fundamento legal para a fixação dos proventos é o artigo 40 da Constituição Federal, na redação atual que, no pertinente ao assunto em foco, refere: Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos 3º e 17: I - por invalidez permanente, (...) II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, (...) III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; [...] 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício. A Lei Federal n , de 18 de junho de 2004, que dispõe sobre a aplicação de disposições da Emenda Constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003, estabelece: Art. 1º No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto 2

3 no 3º do art. 40 da Constituição Federal e no art. 2º da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência. [...] 4º Para os fins deste artigo, as remunerações consideradas no cálculo da aposentadoria, atualizadas na forma do 1º deste artigo, não poderão ser: I - inferiores ao valor do salário-mínimo; [...] 5º Os proventos, calculados de acordo com o caput deste artigo, por ocasião de sua concessão, não poderão ser inferiores ao valor do saláriomínimo nem exceder a remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria. Segundo se verifica do Cálculo da Aposentadoria por Média Salarial EC 41/2003 elaborado pela Divisão do Pagamento de Pessoal da Secretaria da Fazenda, adotou-se a norma do artigo 1º, 5º, da Lei Federal n /2004, diante da inexistência de contribuições da servidora aos sistemas da instituídos pelas Leis Complementares n de 28 de novembro de 1995 (contribuição previdenciária suplementar de 2% sobre a remuneração líquida), e n , de 29 de março de 2004 (alíquota de 11%, a partir de junho), esta instituidora do RPPS. E assim como a Lei Complementar n /1995 estabelecia que o servidor licenciado sem remuneração ficava obrigado a continuar a prestar a contribuição nela estatuída, correspondente à posição funcional ocupada na época do afastamento (art. 2º, 1º), também disso ocupou-se o RPPS, ao manter vigentes dispositivos da Lei n /1982 (artigos 8º, 22 e 68), prevendo a contribuição do servidor que interrompesse o exercício de suas atividades funcionais sem a perda de sua condição de servidor público. A servidora afastou-se do exercício funcional em decorrência dos permissivos postos nos artigos 86 ( art Depois de dois anos de efetivo exercício, poderá o membro do Magistério obter licença para tratar de interesse particular, sem vencimento... ) e 94 ("art A professora ou especialista de educação, casada, terá direito a licença sem vencimentos, quando o marido, independentemente de solicitação, for mandado servir fora do Estado ou em município no qual não seja possível, ao cônjuge-mulher, exercer o seu cargo), ambos da Lei n /1974. Tais períodos, evidentemente bem está explicitado quanto à licença para acompanhar o cônjuge no parágrafo 2º do permissivo não podem ser 3

4 computados como tempo de serviço para qualquer efeito. A noção foi acompanhada pelo Regime Único (Lei Complementar n /1994) nos artigos 146 e 147, com a mesma observação para a segunda licença, posta no parágrafo 2º, de que seu gozo não poderia ser computável como tempo de serviço para qualquer efeito, mostrando-se desnecessária a referência para a licença para tratamento de interesse particular diante das próprias características do desligamento temporário. Dois enfoques há que se imprimir à matéria: um, relativamente à possibilidade de a servidora, mediante o pagamento de contribuições relativas ao período em que esteve afastada, com base no salário do cargo efetivo, computá-lo para fins de fixação dos proventos; e, outro, quanto a estar obrigada ao pagamento de tais contribuições durante o período de afastamento e, eventualmente, ser demandada ao pagamento. Não parece haver dúvida quanto à inviabilidade de cômputo do período de licença para acompanhamento de cônjuge como necessário e suficiente à aposentadoria. Nesse sentido, busco subsidiar-me do Parecer desta Casa, de n , datado de 18 de janeiro de 2007 e exarado pela Procuradora do Estado ADRIANA MARIA NEUMANN: Assim, enquanto os afastamentos para desempenho de mandato eletivo e para exercício de cargo de provimento em comissão são considerados como de efetivo exercício (art. 64, V e VII, da Lei Complementar n /94 e art. 38, IV, da CF/88), o mesmo não ocorre nos licenciamentos para tratamento de interesse, para acompanhamento de cônjuge e para tratamento de saúde de pessoa da família (este último, a partir do momento em que cessa o pagamento da remuneração). Assim, ainda que para fins de contribuição previdenciária a Lei n /82 não tenha feito distinção, para efeito de gozo de benefícios o tratamento é distinto, ou seja, ainda que em todos os afastamentos antes referidos o vínculo com o ente público permaneça hígido, somente naqueles em que, por força de previsão legal específica, o tempo de afastamento é considerado de efetivo exercício (o que não se confunde com tempo ficto), poderá o tempo de contribuição ser computado para efeito de aposentadoria do servidor. Já naquelas hipóteses em que não há autorização legal para cômputo do período de afastamento ou, mais, é expressa a vedação a tanto (e.g., licença para acompanhar o cônjuge, art. 147, 2º, da LC n /94), a contribuição do servidor licenciado destina-se tão somente a assegurar a seus dependentes as prestações previdenciárias, caso ocorra o evento que lhes dá ensejo durante o período de afastamento (questão n. 1). 4

5 Desse entendimento, cabe registrar, não discrepa o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso em Mandado de Segurança n SC (2003/ ), Relator o Ministro José Arnaldo da Fonseca, julgado pela Quinta Turma, publicado na imprensa oficial em 17 de outubro de 2005: Recurso em Mandado de Segurança. Constitucional e Previdenciário. Licença sem vencimentos. Contribuição para o Sistema Previdenciário. Contagem de Tempo de Serviço equivalente para fins de aposentadoria. Tempo ficto. Emenda Constitucional 20/98. Impossibilidade. No acórdão: O Tribunal a quo denegou a ordem sob o fundamento de que, embora tenha a impetrante contribuído para a previdência no respectivo período, a contagem de tal tempo fictício para fins de aposentadoria não seria pertinente por não se enquadrar no conceito legal determinado pela Emenda Constitucional n. 20/98 (...) A par de tais disposições, tem-se que o pedido da impetrante é de todo inviável mesmo que tenha havido a contribuição para o sistema previdenciário durante o período de licença respectivo, e mesmo que tal contribuição tenha caráter obrigatório, pois conforme bem considerado pelas informações prestadas pela autoridade coatora, a destinação de tal verba abrange pensões, assistência habitacional, etc (fl. 43, art. 17 da legislação do IPESC). Tenho como pertinentes as seguintes ponderações feitas pela autoridade coatora: Como se vê, o período de licença não remunerada não é computado para efeito de aposentadoria à conta do Estado, tendo em vista que neste período não há prestação de serviço nem o pagamento de remuneração, ou seja, é um período de suspensão do vínculo estatutário E do Supremo Tribunal Federal, colho o julgado constante do Recurso Extraordinário n /GO, Relator para o Acórdão, o Ministro Nelson Jobim, em Sessão Plenária, publicado no Diário Oficial de 6 de agosto de 2004: Previdenciário. Aposentadoria. Contagem do tempo de afastamento decorrente de licença para interesse particular. Impossibilidade. Inconstitucionalidade do 2º do art. 20 do ADCT da Constituição do Estado de Goiás. Recurso Provido. Percebe-se, pois, à luz do disposto na Constituição Federal, no parágrafo 10 do artigo 40 e, também, da legislação estadual, que tanto as regras específicas do Magistério (Lei n /1974, art. 94, caput e 2º), quanto as normas do Regime Único (Lei 5

6 Complementar n /94, art.147, caput e 2º), estabelecem não servir o período de licença como tempo de serviço para qualquer efeito. Assim, não servirá o tempo em que esteve a servidora licenciada para acompanhar o cônjuge ou para tratar de interesses particulares, à falta de atendimento de ambos os requisitos para que se compute o tempo de serviço hábil à aposentadoria a prestação de serviço e a correspondente contribuição previdenciária para a contagem de tempo de serviço ou para a fixação dos proventos. A segunda questão que emerge do que me vem a exame relaciona-se com a necessidade de concorrer a servidora com a contribuição previdenciária a que está funcionalmente sujeita. Valho-me, então e novamente, do ensinamento da Procuradora do Estado ADRIANA MARIA NEUMANN, no Parecer n.14135, de 20 de dezembro de 2004: (...) As disposições da Lei n /82 não revogadas expressamente pelas Leis Complementares n /04, /04 e /04, permanecem em vigor naquilo que não conflite com as normas da Constituição Federal, em especial as estabelecidas pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/03. Já o artigo 8º da Lei 7.672/82 tem a seguinte redação: Art. 8º - O segurado que, por qualquer motivo previsto em lei, sem perda de sua condição de servidor público, interromper o exercício de suas atividades funcionais sem direito à remuneração, inclusive nos casos de cessão sem ônus, será obrigado a comunicar o fato, por escrito, ao Instituto, no prazo de trinta dias do afastamento e do retorno, sob pena de suspensão do exercício de seus direitos previdenciários, sujeitando-se entrementes à contribuição estabelecida no artigo anterior. Este dispositivo, pois, regula a situação dos servidores licenciados sem percepção de remuneração, prevendo a manutenção da contribuição ao IPERGS, no percentual de 12% do salário de contribuição vigente na data do afastamento, sendo abrangente tanto das hipóteses de cedência sem ônus (porque na cedência com ônus há percepção de remuneração, com manutenção da contribuição ordinária), quanto de licenciamento para exercício de mandato eletivo, de licença para tratamento de interesse ou outro licenciamento sem remuneração, previsto em lei. E como a Lei Complementar n /04 não disciplinou a contribuição previdenciária nestas hipóteses, mas não se flagram incompatibilidades entre a alíquota fixada no artigo 8º c/c o art. 7º - 12% - e as normas constitucionais (a EC 41/03 fixa apenas limite mínimo para as alíquotas), o disciplinamento permanece válido, o que significa dizer que, nas hipóteses de afastamento sem remuneração, em que subjacente a relação com o ente 6

7 público, a contribuição do servidor para o regime próprio de previdência estadual - RPPS/RS deverá ser efetivada no percentual de 12% sobre o salário de contribuição. [...] Já nas hipóteses de licença para tratamento de interesse ou outro licenciamento sem remuneração (licença para acompanhar o cônjuge, licença por motivo de doença em pessoa da família), enquanto não sobrevier distinta previsão legal, competirá ao Estado, a quem de toda forma incumbe a cobertura de eventuais diferenças entre o valor necessário ao pagamento das aposentadorias e pensões e o valor das contribuições arrecadadas (art. 3º da LC n /04), recolher a contribuição prevista no já mencionado art. 2o da LC n /04, embora, neste caso, a responsabilidade pelo recolhimento da contribuição do servidor seja dele próprio. Por fim, os atos de afastamento, nas hipóteses acima versadas, deverão ser elaborados com expressa referência ao percentual da contribuição e à responsabilidade pelo seu recolhimento e repasse ao órgão gestor do RPPS/RS. A seu turno, o já referido Parecer n discorre: Já com relação à questão de n. 3 - base para cobrança da contribuição nas hipóteses de licenciamento em que o servidor não poderá computar o tempo para efeito de aposentadoria -, já se esclareceu anteriormente que as contribuições destinam-se a garantir benefícios previdenciários aos dependentes do segurado, se ocorrer, no período de afastamento, evento que lhes dê causa. De qualquer modo, ainda que assim não fosse, em nosso sistema previdenciário as contribuições de cada um destinam-se ao custeio geral do sistema, não havendo relação direta e necessária entre as contribuições vertidas e os benefícios a serem auferidos. De outro lado, é certo que o servidor licenciado está obrigado a manter suas contribuições ao regime próprio de previdência porque não perde sua condição de servidor público, podendo retornar ao exercício de seu cargo após o término da licença. Por conseguinte, mesmo que exerça, no período de afastamento, atividade que o torne contribuinte obrigatório do regime geral de previdência social, não poderá deixar de verter suas contribuições ao RPPS; são contribuições distintas, decorrentes de vínculos igualmente diversos (questão n. 4). Já assentada anteriormente a obrigatoriedade do RPPS conceder pensão por morte aos dependentes do segurado que vier a falecer durante o período de licenciamento, resta esclarecer, em atenção ao quesito n. 5, que a Lei n /82, em seu artigo 22, 4º, já prevê que para o cálculo do salário de benefício serão computadas as contribuições não descontadas ou não recolhidas, sem prejuízo de sua cobrança mediante desconto no benefício concedido se a contribuição devesse ter sido recolhida pelo segurado. Portanto, mesmo que o segurado não tenha efetuado os recolhimentos, os dependentes farão jus ao pensionamento, devendo, porém, ser descontado do benefício o valor das contribuições em atraso. A penalidade pela falta de pagamento consiste na incidência de juros e correção monetária, tal como previsto no artigo 68 da Lei n /82 para quaisquer quantias devidas ao IPERGS e não pagas no prazo legal, incumbindo ao Instituto buscar a composição amigável do débito e, não sendo esta viável, inscrevê-lo em dívida ativa para cobrança judicial (questões n. 6 e 7). 7

8 Por fim, tratando-se de não recolhimento de contribuição previdenciária, que detém natureza tributária, aplicam-se os prazos específicos previstos no Código Tributário Nacional (Lei n , de ), quais sejam, decadencial de cinco anos para a constituição do crédito tributário (art. 173), seguindo-se, após, o prazo prescricional de cinco anos para a ação de cobrança (art. 174)(questão n. 8). Como já referido, também a Lei Complementar n /1995, que estabeleceu a contribuição previdenciária suplementar determinou que os servidores licenciados continuassem a prestar a contribuição de que tratava. Durante, pois, a sua vigência, estava a servidora sujeita ao pagamento e à cobrança da contribuição, o que deve ser efetivado, devendo ser, nesse aspecto, também observadas as regras relativas à prescrição dos créditos do Estado. Assim, em conclusão: a) os períodos em que esteve a servidora licenciada para acompanhar o cônjuge ou para tratar de interesses particulares, diante da previsão legal, da inexistência de prestação de serviço e de correspondentes contribuições sociais, não podem ser computados como tempo de serviço hábil para a contagem de tempo de serviço ou para a fixação dos proventos, ainda que recolhidas posteriormente; b) os proventos devem ser calculados em função do salário de contribuição recolhido pela servidora nos períodos considerados como tempo de serviço hábil à aposentadoria; c) a servidora licenciada está sujeita ao pagamento e à cobrança da contribuição, o que deve ser efetivado, observando-se as normas relativas à prescrição dos créditos do Estado; d) os valores auferidos pela cobrança da contribuição devida, apurada após procedimento técnico-jurídico, que podem ser deduzidos do valor dos proventos atendidos pelo Estado e respeitado o limite mínimo representado pelo valor do salário mínimo (Lei Federal n /2004, art. 1º, 5º), não repercutem nem implicam revisão dos 8

9 proventos fixados pela média aritmética das contribuições efetivamente recolhidas e correspondentes ao tempo de serviço, calculados na forma do artigo 1º da Lei Federal n /2004. É o parecer. Porto Alegre, 23 de agosto de LEANDRO AUGUSTO NICOLA DE SAMPAIO, PROCURADOR DO ESTADO. Processo n /05-7 9

10 Processo nº /05-7 Acolho as conclusões do PARECER nº , da Procuradoria de Pessoal, de autoria do Procurador do Estado Doutor LEANDRO AUGUSTO NICOLA DE SAMPAIO. Restitua-se o expediente ao Excelentíssimo Senhor Secretário de Estado da Fazenda. Em 14 de janeiro de Eliana Soledade Graeff Martins, Procuradora-Geral do Estado.