Teoria Geral da Norma Penal

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1 Capítulo I Teoria Geral da Norma Penal Sumário 1. Fontes do direito penal: 1.1 Conceito e distinção; 1.2 Fonte material ou de produção; 1.3 Fontes formais ou de cognição ou de conhecimento; Fonte formal imediata; Fontes formais mediatas; Costume; Princípios gerais de direito; Ato administrativo 2. Norma penal e lei penal: 2.1 Introdução; 2.2 Classificação das Leis Penais; 2.3 As Leis Penais em Branco; Classificação; Leis penais em branco homogêneas ou em sentido lato; Leis penais em branco heterogêneas ou em sentido estrito; A lei penal em branco na nova Lei de Drogas; 2.4 Tipos Penais Abertos; 2.5 Destinatários da Lei Penal 3. Analogia: 3.1 Conceito, Natureza Jurídica e Fundamento; 3.2 Requisitos; 3.3 Analogia in malam partem e in bonam partem; Analogia in malam partem; Analogia in bonam partem; 3.4. A analogia e o processo penal 4. Princípios: 4.1 Princípio da reserva legal; 4.2. Princípio reitor: dignidade da pessoa humana; 4.3 Princípio da intervenção mínima; 4.4 Princípio da fragmentariedade; 4.5 Princípio da subsidiariedade; 4.6. Princípio da insignificância ou bagatela; 4.7. Princípio da ofensividade ou lesividade; 4.8. Princípio da responsabilidade pessoal; 4.9 Princípio da responsabilidade subjetiva; 4.10 Princípio da proporcionalidade 5. Eficácia da lei penal: 5.1 A lei penal no tempo; O nascimento da lei penal.; A revogação da lei penal; Conflitos de leis penais no tempo; A lex mitior; A abolitio criminis; A novatio legis in mellius; A lex gravior; A novatio legis incriminadora; A novatio legis in pejus; Competência para aplicação da lei mais benéfica; Dúvida quanto à lei mais benéfica; Combinação de leis (lex tertia); Lei Intermediária; Lei Processual; A ultra-atividade; O tempo do crime; 5.2 A lei penal no espaço; Introdução; Princípio da territorialidade; Demais Princípios; Princípio da nacionalidade; Princípio da defesa; Princípio da justiça penal universal (ou da justiça penal cosmopolita ou da universalidade); Princípio da representação; O lugar do crime; A extraterritorialidade; Extraterritorialidade Incondicionada; Extraterritorialidade Condicionada; As contravenções penais 6. Conflito aparente de normas: 6.1 Introdução; 6.2. Princípios; Princípio da Especialidade (lex specialis derogat legi generali); Princípio da Subsidiariedade (lex primaria derogat legi subsidiariae); subsidiariedade expressa ou explícita; subsidiariedade tácita ou implícita; Princípio da Consunção ou Absorção (lex consumens derogat legi consumptae); crime complexo (puro ou em sentido estrito); crime progressivo; progressão criminosa (em sentido estrito); fato anterior não punível; fato posterior não punível; Princípio da Alternatividade 7. Disposições finais acerca da aplicação da lei penal; 7.1 Eficácia da sentença estrangeira; 7.2 Contagem de prazo (art. 10 do CP); 7.3 Frações não computáveis de pena; 7.4 Aplicação das normas gerais do Código Penal 1. FONTES DO DIREITO PENAL 1.1 Conceito e distinção Por fonte do Direito deve ser entendida a sua origem primária, relacionada com a própria gênese da lei, significando tudo aquilo que impulsiona o surgimento 27

2 Marcelo André de Azevedo e Alexandre Salim da norma jurídica. Distinguem-se as fontes do Direito Penal em materiais (ou de produção) e formais (ou de cognição ou conhecimento). As últimas podem, ainda, ser imediata ou mediatas. 1.2 Fonte material ou de produção Relaciona-se à produção da norma penal, com respeito ao órgão encarregado de sua elaboração. Fonte de produção é o Estado (não os Estados que compõem a Federação brasileira, mas sim esta última). Conforme preceitua o art. 22, I, da CF, compete privativamente à União legislar sobre direito penal. Assim, cabe tão-somente à União, como única fonte de produção, ditar normas gerais de Direito Penal, bem como proibir ou impor determinadas condutas (comissivas ou omissivas), sob a ameaça de sanção. A Constituição Federal, ao referir-se à competência privativa da União, quer dizer que somente a conjugação da vontade do povo, representado pelos seus deputados, com a vontade dos Estados, representados pelos seus senadores, e, ainda, com a sanção do Presidente da República, é que pode inovar em matéria penal. Excepcionalmente, porém, prevê o parágrafo único do artigo 22 da CF que lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo. Objetivando a regionalização de determinadas questões penais, mostra-se, em tese, admissível que a União autorize os Estados-membros a criminalizar determinada conduta, prevendo delito peculiar a certa parte do País. Não obstante não se tenha notícia de tal prática, o certo é que a norma penal deve possuir alcance nacional, a fim de manter a integridade do sistema, sendo impensável a possibilidade de legislação, em matéria penal, por parte dos Estados-membros. 1.3 Fontes formais ou de cognição ou de conhecimento Dizem respeito ao modo de exteriorização do Direito Penal e podem ser imediata (ou direta) e mediatas (ou indiretas ou secundárias) Fonte formal imediata A única fonte formal imediata é a lei, à qual se recorre para saber se determinada conduta praticada por alguém é proibida pelo Direito Penal. Observe-se que somente a lei, em sentido estrito, pode criar crimes e cominar penas. 28 Outras espécies legislativas: a) lei complementar: pode legislar sobre matéria penal, uma vez que possui processo legislativo mais complexo do que a lei ordinária (ex.: art. 10 da Lei Complementar nº 105/2001, que instituiu o crime de quebra de sigilo fora das hipóteses autorizadas na mesma Lei). Há, no entanto, posição em contrário (como Cernic-

3 Teoria Geral da Norma Penal chiaro e Paulo José da Costa Jr., por exemplo) sustentando que o rol da lei complementar é exaustivo na Constituição, não incluindo nenhuma hipótese de criação de lei penal, além do que é exigido quorum qualificado para elaborar uma lei complementar, o que iria engessar o Congresso Nacional se houvesse necessidade de modificar lei penal que fosse criada pelo processo qualificado. b) lei delegada: é aquela elaborada pelo Presidente da República, não podendo criar lei penal, pois o art. 68, 1º, II, da CF veda a delegação em matéria de direitos individuais, entre os quais está o princípio da reserva legal (art. 5º, XXXIX, da CF). Além disso, o procedimento legislativo, que exige intenso debate dos congressistas sobre as propostas de alteração da legislação penal, restaria enfraquecido, sem trâmite pelas duas Casas Legislativas e sem apresentação de emendas. c) medida provisória: não pode legislar sobre matéria penal em face de expressa previsão constitucional (art. 62, 1º, I, b, da CF), conforme alteração advinda pela Emenda Constitucional nº 32/2001. Antes de tal EC, no entanto, a matéria gerava certa controvérsia, tendo ocorrido casos de leis penais criadas por MPs, como a Lei nº 7.960/89 (Lei da Prisão Temporária), acrescendo tipo penal à Lei nº 4.898/65, que trata do abuso de autoridade. d) emenda à constituição: pode, em tese, criar lei penal, já que é fruto do Poder Constituinte Derivado ou Reformador, mesmo porque não há vedação expressa a respeito. No entanto, a teor do art. 60, 4º, da CF, a EC não poderá restringir direitos e garantias individuais Fontes formais mediatas São fontes formais mediatas o costume, os princípios gerais de direito e o ato administrativo, embora já tenham sido também elencados os tratados e convenções, a equidade, a doutrina e a jurisprudência Costume É a repetição da conduta, de maneira constante e uniforme, em razão da convicção da sua obrigatoriedade jurídica. Em virtude do princípio da reserva legal, o costume não pode criar crimes e nem cominar penas, embora continue eficaz em outros ramos do Direito, principalmente naqueles pautados pela common law. Atenção: o costume não revoga a lei, em face do que dispõe o art. 2º, 1º, da LINDB Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (antiga LICC, conforme alteração advinda da Lei nº /2010), segundo o qual uma lei só pode ser revogada por outra lei. 29

4 Princípios gerais de direito Marcelo André de Azevedo e Alexandre Salim Tratando das lacunas na lei e demonstrando a completude do direito, dispõe o art. 4º da LINDB: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Os princípios gerais de direito são premissas de cunho moral e ético retiradas do processo legislativo. Tais princípios não podem ser fontes de incriminação de condutas, embora, no campo das normas não-incriminadoras, haja a possibilidade de invocá-los para ampliar as causas de exclusão do delito Ato administrativo Em algumas normas penais em branco, o complemento da definição da conduta criminosa dependerá de um ato da Administração Pública. No delito de omissão de notificação de doença, previsto no art. 269 do Código Penal, é um ato administrativo 1 que irá elencar o rol de doenças cuja notificação é compulsória, servindo, dessa forma, como fonte formal mediata do Direito Penal. 2. NORMA PENAL E LEI PENAL 2.1 Introdução A lei é a única fonte imediata de conhecimento. Comumente, no entanto, usa-se o termo norma para exprimir toda categoria de princípios legais, não obstante a norma penal esteja contida na lei penal. Norma é o mandamento de uma conduta normal, advindo do sentido de justiça que possui determinado segmento social. Lei, por sua vez, é a regra escrita elaborada pelo legislador, possuindo o objetivo de positivar condutas consideradas nocivas à sociedade. Lei, portanto, é o veículo pelo qual a norma se manifesta e torna obrigatória a sua observância. Em toda lei penal incriminadora há duas partes distintas: o preceito primário (ou simplesmente preceito ou ainda preceptum juris) e o preceito secundário (ou sanção ou ainda sanctio juris). O preceito primário contém a definição da conduta criminosa; o preceito secundário contém a respectiva sanção penal. 2.2 Classificação das Leis Penais As leis penais classificam-se em: a) leis penais incriminadoras: são as que criam crimes e impõem as respectivas sanções. Estão contidas na Parte Especial do Código Penal e na legislação penal extravagante. b) leis penais não-incriminadoras: são as que não criam crimes e nem cominam penas, subdividindo-se em: 1. Portaria n. 104, de 25 de janeiro de 2011, do Ministério da Saúde. 30

5 Teoria Geral da Norma Penal b.1) leis penais permissivas: são as que autorizam a prática de determinadas condutas típicas, presentes na Parte Geral do Código Penal (legítima defesa e estado de necessidade, por exemplo art. 23 do CP) e, embora com escassez, na Parte Especial (arts. 128 e 142 do CP); b.2) leis penais exculpantes: são as que estabelecem a inculpabilidade do agente ou a impunidade de determinadas condutas típicas e ilícitas, presentes na Parte Geral do Código Penal, como a inimputabilidade por doença mental (art. 26, caput, do CP), a inimputabilidade pela menoridade do agente (art. 27 do CP) e a prescrição (art. 107, IV, do CP), e na Parte Especial, como no art. 312, 3º, 1 a parte, do CP, e no art. 342, 2º, do CP; b.3) leis penais explicativas, interpretativas ou complementares: são as que esclarecem o conteúdo de outras normas, ou delimitam o âmbito de sua aplicação. Ex.: contagem do prazo penal (art. 10 do CP), conceitos de causa (art. 13, caput, 2 a parte, do CP), casa (art. 150, 4º, do CP) e funcionário público (art. 327 do CP); b.4) leis penais diretivas: são as que estabelecem princípios de determinada matéria, como o Princípio da Reserva Legal (art. 1º do CP); b.5) leis penais finais complementares ou de aplicação: são as que fixam limites de validade das normas incriminadoras, como os arts. 2º e 5º do CP. c) leis penais de ampliação, de extensão ou integrativas: são as que complementam a tipicidade do fato, como aquelas atinentes à tentativa (art. 14, II, do CP) e à participação (art. 29 do CP). d) leis penais completas: são as que definem todos os elementos da figura típica, como o homicídio (art. 121 do CP). e) leis penais incompletas: são as que reservam o complemento da figura típica a outra norma, a um ato administrativo ou ao juiz. São as leis penais em branco e os tipos penais abertos. 2.3 As Leis Penais em Branco A expressão lei em branco foi utilizada, pela primeira vez, por Binding, para chamar aquelas normas que, não obstante contenham sanção penal determinada, seu respectivo preceito primário não é formulado senão como proibição genérica, devendo ser complementado por outra lei (em sentido amplo) Classificação As leis penais em branco classificam-se em: a) leis penais em branco homogêneas ou em sentido lato ou impróprias; b) leis penais em branco heterogêneas ou em sentido estrito ou próprias. 31

6 Marcelo André de Azevedo e Alexandre Salim Atenção: o penalista espanhol Mir Puig cita, ainda, uma terceira classificação: leis penais em branco ao avesso (também chamadas de normas penais em branco ao revés ou invertidas), que existem quando, embora completo o preceito primário, o preceito secundário fica a cargo de norma complementar. Observe-se a Lei de Genocídio (Lei nº 2.889/56), que não traz pena específica para o genocídio, mas sim remete às sanções penais de outras infrações. Exemplo: quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, matar membros desse grupo, será punido com as penas do homicídio qualificado Leis penais em branco homogêneas ou em sentido lato São aquelas em que o complemento provém da mesma fonte formal da norma incriminadora. O órgão encarregado de formular o complemento é o mesmo órgão elaborador da lei penal em branco. Atenção para a subdivisão: no caso de a lei penal ser complementada por lei penal (o crime de prevaricação, previsto no art. 319 do CP, será complementado pelo art. 327 do mesmo CP, que define funcionário público ), estaremos diante de norma penal em branco homogênea homovitelínea; caso a lei penal seja complementada por lei extrapenal (o crime de contrair casamento conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta, previsto no art. 237 do CP, será complementado pelo art do CC), estaremos diante de norma penal em branco homogênea heterovitelínea Leis penais em branco heterogêneas ou em sentido estrito São aquelas cujo complemento está contido em norma que procede de outra instância legislativa. A lei penal é complementada por ato normativo infralegal, como uma portaria ou um decreto. Ex.: o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, previsto no art. 14, caput, do Estatuto do Desarmamento (Lei nº /03), remete ao chamado R-105 (Decreto nº 3.665/00), que define efetivamente o que é arma, o que é acessório e o que é munição A lei penal em branco na nova Lei de Drogas A Lei nº /06 passou a adotar terminologia diversa da usada pelas (revogadas) Leis n.º s 6.368/76 e /02. No lugar de substância entorpecente, utiliza a expressão droga. De acordo com o conceito legal, drogas são substâncias entorpecentes ou produtos capazes de causar dependência, e que estejam especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas, de forma periódica, pelo Poder Execu- 32

7 Teoria Geral da Norma Penal tivo da União (parágrafo único do art. 1º). Trata-se de lei penal em branco, complementada por preceito administrativo (Portaria SVS/MS 344/98, atualizada pela Resolução ANVISA 178/02). 2.4 Tipos Penais Abertos Não obstante devam propriamente ser estudados dentro da tipicidade, os tipos penais abertos são, igualmente, espécie de lei penal incompleta. Enquanto as leis penais em branco são complementadas por outra lei (leis penais em branco homogêneas) ou por ato administrativo (leis penais em branco heterogêneas), no tipo penal aberto a definição da conduta criminosa é complementada pelo magistrado, através de um juízo valorativo. Exemplos: crimes culposos, rixa (art. 137 do CP), ato obsceno (art. 233 do CP). 2.5 Destinatários da Lei Penal O preceito primário da lei penal tem valor erga omnes e dirige-se a todas as pessoas; por outro lado, como o dever de punir se dirige aos juízes, são eles os destinatários do preceito secundário. Este não pode se dirigir ao transgressor da norma, pois não existe um dever de autopunição. 3. ANALOGIA 3.1 Conceito, Natureza Jurídica e Fundamento A analogia é a aplicação, a uma hipótese não prevista em lei, de lei reguladora de caso semelhante. É, pois, uma forma de auto-integração da norma, e não de mera interpretação, que atende ao brocardo ubi eadem legis ratio, ubi eadem legis dispositio. Apesar de citada no art. 4º da LINDB, a analogia não é fonte do Direito, pois o juiz, ao utilizá-la para a solução de determinada questão, está apenas aplicando determinada disposição legal que irá resolver, por semelhança, casos não expressamente contemplados na lei. A analogia não se confunde com a interpretação extensiva. Com o emprego daquela, o exegeta parte da própria lei para elaborar a regra relativa ao caso não previsto pela legislação. Ou seja: ao contrário do que ocorre na interpretação extensiva, não há ampliação do texto legal, pois a mesma disposição será aplicada a casos semelhantes (não contemplados expressamente). O fundamento da analogia é o argumento pari ratione, da lógica dedutiva, que utiliza, para a solução do caso omisso, o mesmo raciocínio do caso semelhante. 3.2 Requisitos O recurso à analogia, para que possa ser utilizado, exige a concorrência de três requisitos: 33

8 Marcelo André de Azevedo e Alexandre Salim a) o fato considerado não pode ter sido regulado pelo legislador; b) o legislador deve ter regulado situação que oferece relação de identidade com o caso não regulado; e c) deve haver o ponto comum às duas situações (a prevista e a não-prevista), constituindo sentido determinante na implantação do princípio referente à situação considerada pelo aplicador. 3.3 Analogia in malam partem e in bonam partem Analogia in malam partem é a que aplica, ao caso omisso, lei prejudicial ao réu, reguladora de caso semelhante. Torna-se impossível o emprego dessa analogia no Direito Penal moderno, que é pautado pelo princípio da reserva legal, mesmo porque, segundo a hermenêutica, lei que restringe direitos não admite analogia. FURTO DE SINAL DE TV A CABO e ANALOGIA IN MALAN PARTEM: a 2ª Turma do STF declarou a atipicidade da conduta de condenado pela prática do crime descrito no art. 155, 3º, do CP (Art. 155 Subtrair,para si ou para outrem, coisa alheia móvel:... 3º Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico), por efetuar ligação clandestina de sinal de TV a cabo. Reputou-se que o objeto do aludido crime não seria energia e ressaltou-se a inadmissibilidade da analogia in malam partem em Direito Penal, razão pela qual a conduta não poderia ser considerada penalmente típica. Precedente: STF, HC , j. 12/04/ Analogia in bonam partem É a que aplica, ao caso omisso, lei benéfica ao réu, reguladora de caso semelhante. Além de ser perfeitamente viável em matéria penal, a analogia benéfica é muitas vezes necessária para que, ao interpretar-se a lei penal, não se chegue a soluções absurdas. Portanto, se não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não exceda a quota a que tem direito o agente (art. 156 do CP), igualmente não poderá ser punível o dano de coisa comum fungível nas mesmas circunstâncias A analogia e o processo penal A utilização da analogia no âmbito do processo penal vem sendo admitida como regra. Isso porque a lei processual penal, de acordo com o art. 3º do CPP, admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito. 34

9 Teoria Geral da Norma Penal 4. PRINCÍPIOS 4.1 Princípio da reserva legal O art. 1º do Código Penal vigente enuncia o princípio da reserva legal nos seguintes termos: Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. Igual disposição traz a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, XXXIX, ao determinar que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Desdobramentos do Princípio da Reserva Legal: a) Lex Stricta (inadmissibilidade da analogia in malam partem): é a proibição da aplicação da analogia para fundamentar ou agravar a pena; b) Lex Scripta (inadmissibilidade do costume incriminador): como somente a lei pode criar crimes e definir sanções penais, resulta lógica a proibição de invocação do direito consuetudinário para a fundamentação ou agravamento da pena, como ocorreu no direito romano e medieval; c) Lex Certa (taxatividade da lei penal): a reserva legal exige, ainda, a clareza do tipo, que não pode deixar margens a dúvidas nem abusar do emprego de normas muito gerais ou tipos incriminadores genéricos, vazios ou extremamente abrangentes. De nada adiantaria exigir a prévia definição da conduta na lei se fosse admitida a utilização de termos demasiadamente amplos. A lei penal somente poderá servir como função pedagógica e motivar o comportamento humano se facilmente acessível a todas as pessoas, e não apenas aos juristas; d) Lex Praevia (anterioridade da lei penal): de acordo com o art. 1º do Código Penal, não há crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prévia cominação legal. A lei que institui o crime e a pena deve ser anterior ao fato que se quer punir. É, pois, lícita qualquer conduta que não se encontre definida em lei penal incriminadora. PROGRESSÃO DE REGIME e LEX PRAEVIA: Súmula 471 do STJ: Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei nº /2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime Princípio reitor: dignidade da pessoa humana Com o advento da Constituição Federal de 1988, a dignidade da pessoa humana foi alçada à categoria de princípio fundamental (art. 1º, III), fazendo com que a preocupação com a proteção dos direitos humanos seja hoje um dos vetores de orientação do Direito Penal. Juridicamente, a noção da dignidade humana está 35

10 Marcelo André de Azevedo e Alexandre Salim ligada aos movimentos constitucionalistas modernos, sobretudo aos constitucionalismos francês e americano. Não é à toa que o valor moral da dignidade da pessoa humana foi consagrado como preceito constitucional na Declaração de Direitos de Virgínia, que precedeu a Constituição americana de 1787, e na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que resultou da Revolução Francesa. Apesar de ser possível sua dedução dos textos constitucionais mais antigos que tutelavam as liberdades fundamentais, a positivação explícita do ideal da dignidade da pessoa humana é bastante recente. Com algumas exceções, somente após sua consagração na Declaração Universal da ONU de 1948 é que o princípio foi expressamente reconhecido na maioria das Constituições. Portanto, se uma norma violar tal dignidade, haverá flagrante inconstitucionalidade. 4.3 Princípio da intervenção mínima Constitui a base do chamado direito penal mínimo. Como o Direito Penal representa a intervenção mais gravosa na esfera íntima do cidadão, já que tem como objetivo a imposição de pena, a sua aplicação deve ser fragmentária e subsidiária. 4.4 Princípio da fragmentariedade Fragmento é parte de um todo. Isso significa que o Direito Penal, visto como fragmentário, somente poderá se ocupar de bens jurídicos relevantes. Ademais, apenas as condutas mais graves, consideradas socialmente intoleráveis e endereçadas a bens efetivamente valiosos, é que podem ser objeto de criminalização. 4.5 Princípio da subsidiariedade Só haverá intervenção do Direito Penal quando outros ramos do Direito não resolverem de forma satisfatória o conflito. Direito Penal, portanto, é a ultima ratio Princípio da insignificância ou bagatela A introdução do princípio da insignificância no sistema penal deve-se a Claus Roxin, que reconhecia a insignificância como auxiliar interpretativo, e não como característica do tipo delitivo, objetivando restringir o teor literal do tipo formal, conformando- -o com condutas socialmente admissíveis, em decorrência de suas ínfimas lesões a bens juridicamente tutelados. Em face do princípio da insignificância (que Klaus Tiedmann chamou de princípio da bagatela), mínimas ofensas a interesses protegidos pela norma penal não justificam a incidência do Direito Penal, que se mostra desproporcionado ao castigar fatos de importância manifestamente insignificante. OBSERVAÇÕES: natureza jurídica: é causa de exclusão da tipicidade material. 36

11 Teoria Geral da Norma Penal o princípio da insignificância: é causa supralegal de atipicidade, com exceção do Código Penal Militar, em que vem expressamente previsto: art. 209, 6º (lesão levíssima) e art. 240, 1º (furto insignificante), casos em que o juiz militar poderá afastar o Direito Penal e aplicar somente a infração disciplinar. quatro condições essenciais (segundo o STF) para a aplicação do princípio da insignificância: (I) mínima ofensividade da conduta, (II) inexistência de periculosidade social do ato, (III) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e (IV) inexpressividade da lesão provocada (a propósito: STF, HC , j ). não cabe em crimes praticados com violência ou grave ameaça contra pessoa, como roubo e resistência (v. Informativos STJ 439 e 441). não cabe no crime de moeda falsa (v. Informativo STJ 437). não cabe em delitos relacionados a drogas, seja no tráfico (v. STF, HC , j ), seja na posse para consumo (em relação à posse, embora a celeuma, é a posição majoritária: STJ, HC , j ), inclusive no âmbito da Justiça Militar (v. STF, HC , j ) Princípio da ofensividade ou lesividade Segundo tal princípio, não se pode conceber a existência de qualquer crime sem ofensa ao bem jurídico (nullum crimen sine iniuria). O princípio da ofensividade do fato decorre de outro princípio geral de direito, que é o neminem laedere, e constitui a base de sustentação de um novo sistema penal, irradiando consequências tanto no sentido político-criminal (legislativo) como no dogmático-interpretativo e de aplicação da lei penal. Atenção para o porte de arma de fogo desmuniciada: muitos sustentam a contradição do Direito Penal da ofensividade com algumas formas de antecipação da tutela penal, como os chamados crimes de perigo abstrato. Por isso, embora a questão não seja pacífica nem dentro do próprio STF, há decisões entendendo que, estando a arma desmuniciada e sem disponibilidade imediata de munição, o fato seria atípico por ausência de ofensividade (STF, HC , j. 25/08/2009; 6ª Turma do STJ, AgRg no HC , j. 17/03/2011). Por outro lado, há várias decisões recentes do STF e da própria 5ª Turma do STJ em sentido contrário, sustentando que, tratando-se de crime de mera conduta e de perigo abstrato, a consumação ocorre independentemente de efetivo prejuízo para a sociedade, já que a probabilidade de ocorrência de dano é presumida; o objeto jurídico tutelado não seria a incolumidade física, mas a segurança e a paz social, de modo que irrelevante o fato de a arma estar, ou não, municiada (v. STF, HC , j. 10/08/2010; STJ, 5ª Turma, HC , j. 05/04/2011). 37

12 Marcelo André de Azevedo e Alexandre Salim ATENÇÃO: o bem jurídico atingido deve pertencer a terceira pessoa, ou seja, a prática criminosa pressupõe conduta que transcenda a esfera individual do agente. Por isso o princípio da ofensividade deve ser complementado pelo princípio da alteridade (altero: o outro) ou transcendentalidade, fazendo com que a autolesão e a própria tentativa de suicídio restem impuníveis. a autolesão, que em regra é fato atípico, configurará crime em duas hipóteses: a) se cometida com o fim de fraudar seguro caracterizará estelionato (art. 171, 2º, inc. V, do CP); b) se praticada para criar incapacidade física que inabilite o convocado para o serviço militar, poderá constituir-se em crime militar (art. 184 do CPM) Princípio da responsabilidade pessoal Como o indivíduo só pode ser responsabilizado penalmente pelos próprios atos, descabe a aplicação de pena criminal por fato alheio. 4.9 Princípio da responsabilidade subjetiva Para que o agente seja punido penalmente, não basta a mera prática material do fato, já que se requer, também, a presença do dolo ou da culpa. Isso significa que não há mais lugar, hodiernamente, para a chamada responsabilidade penal objetiva. Observe-se, a propósito, o art. 19 do CP: Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente Princípio da proporcionalidade Princípio da proibição de excesso (Übermassverbot) ou do garantismo negativo: a proporcionalidade é utilizada como proteção contra os excessos ou abusos do Estado (proibição da pena de morte, por exemplo). Princípio da proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) ou do garantismo positivo: a proporcionalidade é utilizada como proteção contra a omissão estatal diante dos direitos fundamentais (punir o crime homicídio com pena irrisória significa violação à necessária tutela do bem vida). 5. EFICÁCIA DA LEI PENAL 5.1 A lei penal no tempo O nascimento da lei penal A iniciativa do projeto de lei penal é comum ou concorrente, pois deferida a qualquer comissão ou membro do Poder Legislativo (deputado ou senador), bem 38

13 Questões Capítulo I Questões com gabarito comentado 1. (CESPE Analista Judiciário TRE/ES 2011 adaptada) Julgue os itens que se seguem, à luz dos dispositivos do Código Penal (CP). A lei penal que beneficia o agente não apenas retroage para alcançar o fato praticado antes de sua entrada em vigor, como também, embora revogada, continua a reger o fato ocorrido ao tempo de sua vigência. Correta. A lei penal que beneficia o agente (lex mitior) possui extra-atividade, que se constitui dos princípios da retroatividade (aplicação da lei a fatos ocorridos antes da sua vigência) e da ultra- -atividade (qualidade da lei de manter a sua eficácia mesmo depois de cessada a sua vigência). 2. (CESPE Analista Judiciário STM 2011 adaptada) No que se refere a lei penal, julgue os itens a seguir. O direito penal brasileiro adotou expressamente a teoria absoluta de territorialidade quanto à aplicação da lei penal, adotando a exclusividade da lei brasileira e não reconhecendo a validez da lei penal de outro Estado. Errada. O direito penal brasileiro adotou expressamente a teoria relativa de territorialidade, ou da territorialidade temperada, segundo a qual a lei penal brasileira é aplicada aos crimes cometidos no território nacional, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional (art. 5º, caput, do CP). 3. (FCC Analista Administrativo/TRE-RN 2011) Se o cálculo da pena de reclusão resultar em 2 anos, 6 meses, 2 dias e 10 horas, o juiz deverá (A) desprezar a fração de 10 horas. (B) incluir a fração de 10 horas. (C) arredondar para 3 dias. (D) desprezar a fração de 2 dias e 10 horas. (E) arredondar para 2 anos e 7 meses. Gabarito: a. Isso porque, de acordo com o art. 11 do CP, Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro. O condenado, dessa forma, deverá cumprir a pena total de 2 anos, 6 meses e 2 dias, desprezando-se as 10 horas (fração de dia). 4. (CESPE Analista Judiciário/TRE-ES 2011 adaptada) Julgue os itens que se seguem, à luz dos dispositivos do Código Penal (CP). Lugar do crime, para os efeitos de incidência da lei penal 53

14 Marcelo André de Azevedo e Alexandre Salim 54 brasileira, é aquele onde foi praticada a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como aquele onde se produziu ou, no caso da tentativa, teria sido produzido o resultado. Correta. De acordo com o art. 6º do CP, Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. 5. (CESPE - Analista Judiciário/TRE-MT adaptada). Acerca da parte geral do direito penal, assinale a opção correta. Alternativa a: A lei excepcional ou temporária aplica-se aos fatos praticados durante a sua vigência, salvo quando decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram. Errada, pois não há a ressalva feita na alternativa. Observe-se o teor do art. 3º do CP: A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. 6. (CESPE - Analista Judiciário/TRE-MT adaptada). Acerca da parte geral do direito penal, assinale a opção correta. Alternativa b: Com relação ao lugar do crime, aplica-se a teoria da atividade, considerando-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, não onde se produziu ou deveria se produzir o resultado. Errada, pois com relação ao lugar do crime, aplica-se a teoria da ubiquidade ou mista, segundo a qual locus delicti é aquele em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado (art. 6º do CP). 7. (FCC Analista Judiciário/TRE RS 2010) Dentre os casos de extraterritorialidade incondicionada da lei penal, previstos no Código Penal, NÃO se incluem os crimes cometidos: (A) contra a fé pública da União. (B) contra o patrimônio de autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público. (C) contra a administração pública, por quem está a seu serviço. (D) em aeronaves ou embarcações brasileiras. (E) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República. Gabarito: d. De acordo com o art. 7º, II, c, do CP, Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes (...) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. Ocorre que, conforme o 2º do mesmo artigo 7º, a aplicação da lei brasileira nesse caso depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. Não se trata, portanto, de extraterritorialidade incondicionada. Alternativa a. Hipótese de extraterritorialidade incondicionada, conforme art. 7º, I, b, do CP. Alternativa b. Hipótese de extraterritorialidade incondicionada, conforme art. 7º, I, b, do CP. Alternativa c. Hipótese de extraterritorialidade incondicionada, conforme art. 7º, I, c, do CP. Alternativa e. Hipótese de extraterritorialidade incondicionada, conforme art. 7º, I, a, do CP.

15 Capítulo I 8. (FCC Analista Judiciário/TRT 8ª Região 2010) José, brasileiro, cometeu crime de peculato, apropriando-se de valores da embaixada brasileira no Japão, onde trabalhava como funcionário público. Em tal situação, (A) somente se aplica a lei brasileira se José não tiver sido absolvido no Japão, por sentença definitiva. (B) somente se aplica a lei brasileira se José não tiver sido processado pelo mesmo fato no Japão. (C) aplica-se a lei brasileira, independentemente da existência de processo no Japão e de entrada do agente no território nacional. (D) a aplicação da lei brasileira independe da existência de processo no Japão, mas está condicionada à entrada do agente no território nacional. (E) aplica-se a lei brasileira somente se for mais favorável ao agente do que a lei japonesa. Gabarito: c. Se José é funcionário público e praticou o delito de peculato em detrimento da própria administração pública (embaixada brasileira), trata-se de extraterritorialidade incondicionada, devendo incidir o art. 7º, I, c, do CP. Alternativa a. Errada, pois de acordo com o art. 7º, 1º, do CP, Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. Alternativa b. Errada conforme o aludido art. 7º, 1º, do CP. Alternativa d. Errada já que, em se tratando de extraterritorialidade incondicionada, não há qualquer condição sequer a necessidade de ingresso do agente no Brasil para a aplicação da lei penal pátria. Alternativa e. Errada porque, como dito acima, se trata de extraterritorialidade incondicionada. 9. (CESPE Analista Processual MPU 2010 adaptada) De acordo com entendimento jurisprudencial, não se aplica o princípio da insignificância aos crimes ambientais, ainda que a conduta do agente se revista da mínima ofensividade e inexista periculosidade social na ação, visto que, nesse caso, o bem jurídico tutelado pertence a toda coletividade, sendo, portanto, indisponível. Errada. Tanto o STF quanto o STJ vêm entendendo possível a aplicação do princípio da insignificância em relação aos delitos ambientais, desde que presentes os respectivos requisitos, que são: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a ausência total de periculosidade social da ação, (c) o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada. A propósito: STJ, HC , j. 25/05/2010: no caso concreto, os réus foram acusados do crime de pesca em local interditado pelo órgão competente, não tendo sido apreendida, com eles, qualquer espécie de pescado, e nem demonstrado dano ao meio-ambiente. STF, AP 439, j. 12/06/2008: no caso concreto, o ex-deputado Federal Clodovil Hernandes foi acusado pela prática do crime previsto no art. 40 da Lei nº 9.605/98 ( Causar dano direto ou indireto às Unidades de Conservação... ). Entendeu o Pretório Excelso que o prejuízo material foi insignificante (R$ 130,40), e que a conduta não causou lesividade relevante à ordem social. 55