PONTO 1: Tutela específica PONTO 2: Tutela Cautelar. 1. Tutela específica:

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1 1 DIREITO PROCESSUAL CIVIL PONTO 1: Tutela específica PONTO 2: Tutela Cautelar 1. Tutela específica: Tutela antecipada específica prevista no art. 461, 3º 1, CPC, que se aplica subsidiariamente ao art. 461-A 2. O art. 461, 3º, CPC, contempla a chamada de tutela inibitória ou tutela específica de para cumprimento de fazer ou não fazer, e alguns, chamam de execução lato sensu. A tutela inibitória também chamada de tutela específica teve origem no art. 11 da Lei da ação civil pública. Ela nasce com a tutela coletiva não com a tutela individual que temos no art. 461, CPC. Porque na tutela coletiva, como os valores envolvidos (vida) são muito relevantes, via de regra, não vai interessar o sucedâneo pecuniário, o que interessa é o cumprimento em espécie da prestação, é o cumprimento da prestação in natura, ou seja, eu quero que réu faça, ou não faça. Apenas em último caso é que se busca a reparação pecuniária. Por exemplo: ação envolvendo dano ambiental o que interessa é que o réu pare de poluir e recomponha o meio-ambiente, apenas em último caso, é que se busca a reparação pecuniária. Tutela específica implica no cumprimento em espécie da prestação, in natura. No ano de 1990, o CDC também tratou dessa tutela no art Só que o CDC tratou desse tipo de tutela de uma forma mais especifica e completa. Esse artigo é importante porque em 1994 o legislador simplesmente copiou a redação desse artigo 84 para o CPC e editou o art Na redação original o art. 461 era igual ao art. 84. Ocorre que no ano de 2002, a lei , acrescentou o 6º 4, no art. 461 e mudou a redação dos 4º 5 e do 5º 6, ou seja, a essência ainda é semelhante. Este artigo rompeu com o processo civil clássico. 1 Art. 461, 3 o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. 2 Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. 3 Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. 4 Art. 461, 6 o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

2 2 O art. 461 contempla uma ação na qual a parte terá por objetivo o cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer. Trata-se de uma ação que vai seguir o rito ordinário ou sumário, mas que tem peculiaridades: 1º) a natureza da ação contemplada nesse artigo e conseqüente da sentença 2º) esse artigo introduziu medidas coercitivas para o cumprimento das decisões. 3º) esse artigo contemplou no 3º uma tutela antecipada especifica com requisitos diversos daqueles previstos no art º) esse artigo excepcionou o principio da congruência. Ou seja, nos provimentos prolatados com base neste artigo, o magistrado não está atrelado ao pedido. 1º) a natureza da ação contemplada nesse artigo e conseqüente da sentença Este art. 461 introduziu no livro I no CPC a teoria quinária das ações de Pontes. Antes do art 461 nos tínhamos a teoria trinaria que reconhece apenas três categorias de ações: dec, constitutivas e condenatórias. Com o art. 461 passa a ter maior aceitação de que existem executivas lato sensu e ações mandamentais. Grande parte da doutrina passou a sustentar que a natureza da ação e da sentença prolatada com base no art. 461 será executiva lato sensu e mandamental (Teori, Marinoni, Ovídio). A maioria da doutrina inclina-se no sentido de que se adota no art. 461 a teoria quinária das ações porque esse artigo nos 4º e 5º contém a previsão de medidas coercitivas para que a obrigação seja cumprida. Conclui-se que as únicas sentenças que são cumpridas, através de medidas coercitivas, são as executivas lato sensu e mandamentais. Por isso, será mandamental ou executiva lato sensu de acordo com a natureza do interesse posto em causa. 5 Art. 461, 4 o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. 6 Art. 461, 5 o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

3 3 2º) Medidas coercitivas para o cumprimento das decisões prolatadas com base no art. 461, CPC: O art 461 contempla duas espécies de medidas coercitivas: diretas e indiretas. As medidas coercitivas diretas são impostas sempre que o cumprimento da obrigação se der independentemente da vontade do obrigado. Ou seja, se o obrigado não quiser cumprir ele tem como forçá-lo a cumprir, através dos auxiliares do juízo que são os oficiais de justiça. Temos a imposição dessas medidas nas sentenças executivas lato sensu prolatadas com base neste artigo. As medidas coercitivas indiretas são impostas sempre que o cumprimento da obrigação depender da vontade do obrigado. Ou seja, se o obrigado não quiser ele não cumpre. Neste caso, se traduzem pela imposição de uma multa pecuniária que recebe o nome de astreintes. Astrenteis: 1) natureza: As astrenteis têm a natureza meramente coercitiva e não ressarcitória. A finalidade da imposição delas é coagir o obrigado a cumprir com a obrigação. Não é indenizar perdas e danos. 2) Valor das astreintes: A quem entenda que o valor das astreintes deva ser alto, a fim de coagir. Todavia, a maioria entende que o valor das astreintes não deva ser tão alto que o obrigado não tenha condições de pagar e nem tão baixo que seja melhor pagar do que cumprir. Ou seja, o valor das astreintes deverá atentar para as condições econômicas do obrigado. Dependerá do caso concreto (discricionariedade). Há um forte entendimento na jurisprudência de que o valor das astreintes não possa ultrapassar o valor da obrigação, de modo a se evitar o enriquecimento injustificado. 3) Periodicidade e fixação das astreintes: Podem ser fixadas de oficio.

4 4 A periodicidade pode ser diária. Porém, existe uma grande flexibilidade na sua fixação por hora, dia e mês. De acordo com o entendimento dominante é possível a fixação de astreintes com periodicidade diversa da diária. É possível, por exemplo, a fixação de astreintes por hora de atraso, ex: internação hospitalar. O Marinoni entende também possível a fixação de uma multa fixa. Seria astreintes imposta quando não interessar o adimplemento fora do prazo. Ou ainda, quando a mora implicar no adimplemento absoluto. Ex: construção de um palco para realização de um evento no dia 20, com ingressos vendidos para o dia 20, sendo que o palco não fica pronto. Fixa uma multa de R$ ,00, caso não cumprida a obrigação até dia 19. 4) Beneficiário das astreintes: De acordo com o entendimento dominante dos tribunais e da doutrina as astreintes são revertidas para a parte. Segundo Marinoni, as astreintes são fixadas em razão da mandamentalidade do comando judicial, ou seja, elas são fixadas para que a ordem judicial seja cumprida. Logo, elas não deveriam ser revertidas em favor da parte. Assim, nos deveríamos ter um sistema semelhante ao Alemão ou ao Português. Na Alemanha as astreintes são revertidas para o estado e em Portugal 50% do valor vai para o estado e 50% vai para a parte. No Brasil, menciona que não daria muito certo, uma vez que o estado é o que mais descumpre as astreintes. Então, sugere que no Brasil, deveríamos ter um sistema semelhante as ações coletivas, nas quais as multas são rever todas aos fundos. Ou seja, as astreintes sejam revertidas ao fundo de proteção do meio-ambiente, do consumidor, entre outros. 5) Imposição de astreintes e posterior revogação do provimento: O magistrado defere uma liminar com base no art. 461 e impõe astreintes. O réu descumpre essa liminar por 2 ou 3 anos e acumulam-se astreintes no valor de R$ Depois de três anos de descumprimento, a liminar é revogada e a ação é julgada improcedente. Será que as astreintes são exigíveis:

5 5 De acordo com a posição dominante, as astreintes não serão exigíveis porque haveria o enriquecimento injustificado daquela parte que perdeu a ação. Segundo a posição minoritária (Marinoni) é no sentido de que se houver o descumprimento do provimento, mesmo que ele seja revogado, as astreintes devem ser exigidas porque foi descumprido. Porém, segundo essa posição, as astreintes não irão para as partes e sim para terceiros, afastando o enriquecimento injustificado. 6) Redução e ampliação do valor das astreintes: Nos termos do 6º do art. 461, se o magistrado verificar que o valor das astreintes se tornou abusivo, ele poderá reduzi-las. E se ele verificar que se tornou insuficiente ele poderá ampliá-las. Via de regra, eles reduzem o valor das astreintes ao limite da obrigação. A jurisprudência reduz as astreintes acumuladas, ou seja, as reduções se dão em caráter ex tunc e, inclusive, em sede de execução. Já as ampliações que são raríssimas no Judiciário, elas vão se dar em caráter ex nunc. Ou seja, a partir da ampliação. 7) Natureza da execução das astreintes: A dúvida que se tem é se é possível a execução provisória das astreintes. Duas posições: - Posição minoritária: afirma que não é possível a execução provisória, pois a execução de astreintes teria sempre a natureza definitiva. Antes do trânsito em julgado não seria possível a execução das astreintes, em razão do risco de enriquecimento injustificado. Porque, antes do trânsito em julgado o provimento que ensejara a fixação de astreintes pode ser revogado, e se for revogado, as astreintes não serão devidas. - Posição do STJ: hoje o STJ, em decisões recentes, tem admitido a execução provisória de astreintes. Já se consegue provocar o devedor. Além de não gerar risco de enriquecimento injustificado porque na execução provisória a alienação de bens e

6 6 levantamento de dinheiro, via de regra, exige a prestação de caução. E a prestação de caução vai afastar o risco de enriquecimento injustificado. O STJ sumulou que há a necessidade da intimação pessoal da parte para que as astreintes sejam exigíveis. Ou seja, se a parte for intimado na pessoa do advogado, as astreintes não serão exigíveis. 8) Conversão em perdas e danos e exigibilidade das astreintes: Nos termos do 1º 7 do art. 461 se verificasse a impossibilidade do cumprimento da prestação em espécie, será possível a conversão em perdas e danos. 3º) A tutela antecipada específica está prevista no 3º e tem dois requisitos: 1) relevância dos fundamentos: é a verossimilhança, a probabilidade do direito estar ao lado daquele que pretende um provimento antecipatório. Pela literalidade do art. 461, a verossimilhança não está vinculada a prova inequívoca como está no art. 273, CPC. 2) Risco de ineficácia do provimento: Segundo Marironi o risco de ineficácia do provimento exigido no art. 461 não é sinônimo de perigo de dano irreparável porque a tutela antecipada específica não é a tutela que se destina a prevenção de um dano, mas sim se trata de uma tutela que se destina a prevenção de um ilícito. O termo prevenção de um ilícito é utilizado com duas acepções: - evitar que o ilícito ocorra; - cessar com o ilícito. A finalidade dessa tutela antecipa é prevenir o ilícito, ou seja, mesmo que não haja dano será possível a concessão do provimento antecipatório. Duas posições: Será que são apenas esses dois requisitos ou será que há também outros requisitos? 7 Art. 461, 1 o. A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

7 7 De acordo com a posição do STJ os requisitos para a concessão da tutela antecipada especifica são apenas os dois requisitos previstos no 3º, art A doutrina faz uma critica a esse parágrafo, pois não faz sentido que no livro I no CPC nos tenhamos duas tutelas antecipadas com requisitos diferentes. O art 461 é uma cópia do artigo 84 do CDC. No CDC se justifica que a tutela antecipada seja mais fácil porque tutela hipossuficientes. Por outro lado, o CDC só existe uma tutela antecipada que é a tutela antecipa do art. 84. Não se deram conta de que no CPC não há hipossuficientes, bem como já há uma tutela. Para solução do problema, alguns autores mencionam que se deve aplicar subsidiariamente ao art. 461, CPC os requisitos do artigo que com ele são compatíveis: prova inequívoca e reversibilidade do provimento. Em 2002 esta tese se fortalece em razão da previsão do 3º do art. 273, CPC. Aplicamse subsidiariamente ao art. 273 os 4º, 5º do art. 461 e do art. 461-A. A conclusão que se chega é que podemos fazer o raciocínio inverso também. 4º) Exceção ao Princípio da congruência: O princípio da Congruência está previsto nos arts e , CPC, sendo um dos princípios fundamentais do processo civil. De acordo com esse princípio a sentença deve corresponder ao pedido. Se ela não corresponder ao pedido estaremos diante de casos de nulidade de sentença (citra, extra e ultra 8 Art O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. 9 Art É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado. 10 Art O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.

8 8 petita). Sentença citra petita quando o magistrado deixar de apreciar alguns dos itens do pedido. Extra petita quando o magistrado julgar fora do que foi pedido. Ultra petita quando o magistrado julgar a mais do que foi pedido. O Tribunal pode sanar estas nulidades nos termos do art. 515, 4º 11, CPC. O art. 461, CPC excepcionou esse princípio, o que demonstra não ser absoluto. Esse princípio foi relativizado no art. 461 e também no âmbito da tutela coletiva. Nas ações que tenham por objeto uma obrigação de fazer ou não fazer, o Magistrado poderá emitir um provimento diverso daquele que foi pedido, desde que o resultado prático equivalente seja o mesmo (art. 461, 5º, 1ª parte, CPC). Ex: ação civil pública ajuizada pelo MP, cujo pedido seja a interdição de uma empresa por estar poluindo um rio. O magistrado, ao invés de determinar a interdição da empresa, poderá determinar de oficio, independentemente de requerimento, que a mesma instale filtros antipoluentes. Tanto a interdição, quanto a instalação de filtros vão gerar o mesmo resultado prático equivalente. Ou seja, ambas irão cessar com a poluição. Marinoni quando comenta essa exceção faz algumas observações: estamos excepcionando um dos princípios basilares do processo civil. Logo, precisamos ter cautela, recomenda três cautelas: 1) A obrigação originária se mantenha a mesma, sempre que o magistrado pretender conceder uma medida diversa da pleiteada. A obrigação originaria não poderá se alterar, deverá se manter a mesma, de modo a que não haja alteração da causa de pedir. Não pode haver alteração da causa de pedir em razão do principio da estabilização da demanda. 2) O magistrado quando pretender conceder uma medida diversa da pleiteada, ele deverá observar o custo/benefício entre a medida originariamente pleiteada e aquela que ele pretender conceder diversa. Ex: se o custo dos filtros for tão alto que acabe inviabilizado a empresa que mande interditar de uma vez. 11 Art 515, 4 o Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação.

9 9 3) Segundo Marinoni, na medida do possível, antes do magistrado conceder uma medida diversa, ele deverá ouvir primeiro o réu, sobre a conveniência da medida. Todavia, ele mesmo reconhece que há casos em que não tem como ouvir o réu, em razão da urgência e porque o réu pode inviabilizar o cumprimento da medida. Nestas hipóteses, o deferimento de medida diversa poderá ser inaudita altera parte. Se for inaudita altera parte, o magistrado terá a mais ampla iniciativa probatória, invoca art , CPC. 2. Tutela Cautelar: Classificações principais no âmbito das cautelares: - Cautelares inominadas e cautelares nominadas: art. 813, CPC. As inominadas estão previstas no art. 796 ao art. 812, CPC e as nominadas a partir do Dentre as nominadas, muitas delas são satisfativas (teoria de Galeno Lacerda e Calamandrei). Para Ovídio muitas delas seriam falsas cautelas ou pseudo cautelares: arresto e sequestro, arrolamento não são satisfativas. Para Ovídio seriam verdadeiras cautelares. Exemplo de cautelares satisfativas: busca e apreensão. A doutrina elenca seis espécies de busca e apreensão, sendo que cinco delas são satisfativas e apenas uma delas não seria satisfativa. Satisfativas: - busca e apreensão determinada na alienação de bens imóveis; - busca e apreensão de autos quando advogado ultrapassar período da carga; - busca e apreensão na execução de entre de coisa, prevista no art. 625; - busca e apreensão prevista na legislação da propriedade industrial; - busca e apreensão de menores quando a guarda estiver definida. 12 Art Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

10 10 Não-satisfativas: - busca e apreensão de menores quando a guarda não estiver definida. Outros exemplos: - Ação cautelar de atentado, tendo em vista que na cautelar de atentado é possível a perda e danos. - Ação cautelas de alimentos provisionais. Mesmo sendo satisfativa a cautelar nominada ou ainda, mesmo sendo falsa a cautelar nominada, ela segue as regras do livro III no tocante ao procedimento. Por exemplo: o réu irá ser citado para responder a ação no prazo de 5 dias. Não se confunde com tutela antecipada. - Classificação quanto ações cautelares preparatórias e incidentes: A doutrina de uma forma geral aceita essa classificação, mas Ovídio refere uma terceira categoria de cautelar que chama de autônomas. Cautelares preparatórias são aquelas ajuizadas antes da ação principal. Já as ações cautelares incidentes são aquelas ajuizadas no curso da ação principal. As autônomas são aquelas que não precisam de principal. - Classificação: cautelares jurisdicionais e administrativas (Galeno Lacerda): As cautelares jurisdicionais são aquelas onde há lide. Já as cautelares administrativas são aquelas onde não há lide. Ovídio não aceita essa classificação, porque por trás dessa classificação há a definição de Jurisdição de Carnelutti. Segundo Carnelutti o que caracteriza o ato jurisdicional é a existência de lide. Segundo Ovídio o que caracteriza o ato jurisdicional não é a presença de lide, mas sim a existência de um terceiro imparcial que é o Juiz (posição sustentada na doutrina Italiana Micheli). Para Ovídio, tem Juiz, independentemente de haver ou não lide, há jurisdição. Logo, para Ovídio todas as cautelares são jurisdicionais. - Classificação: cautelares satisfativas e não satisfativas (Galeno):

11 11 - Distinção entre medidas cautelares e ações cautelares: As ações cautelares são dotadas de autonomia procedimental (princípios e regras próprias). Diversamente as medidas cautelares. As medidas cautelares que estão previstas no art As medidas cautelares, também são conhecidas poder geral de cautela podem ser deferidas incidentalmente no curso de outros procedimentos, podendo ser concedidas, inclusive, ex officio. Ex: arresto previsto no art , CPC. Ovídio dá outro exemplo: pedido de reserva de bens nos autos do inventário. - Autonomia e a dependência do processo cautelar art , CPC: Segundo o entendimento clássico, a autonomia cautelar diz respeito a autonomia de procedimento. O procedimento cautelar tem princípios e regras próprias. Todavia, o processo cautelar depende do processo principal justamente porque protege o processo principal. Para Ovídio a autonomia cautelar é muito mais do que mera autonomia de procedimento. Na verdade, diz ele autonomia cautelar é a possibilidade de existir uma autentica cautelar que preserva direitos, que assegura direitos da parte, que não é satisfativa e que não precisa de uma ação principal. Ex: no âmbito das assegurações de prova, no âmbito das cauções. Ex: vistoria ad perpetuam rei memoriam. Uma pericia. Uma locação, na qual o locatário quer entregar as chaves e quer uma prova que entregou o imóvel em condições. Ajuíza uma vistoria ad perpetuam rei memoriam. A finalidade dessa vistoria é assegurar ao locatário, se algum dia vier a ser demandado, terá prova que o imóvel foi entregue em condições. O objetivo é a preservação da prova. Para Ovídio cautelar não protege processo, protege direito. 13 Art Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes. 14 Art O oficial de justiça, não encontrando o devedor, arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a execução. 15 Art O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.

12 12 Mérito cautelar: Há três posições sobre esse tema: - Primeira posição: Sustentada pelo Humberto Theodoro Jr., no sentido de que cautelar não tem mérito. Porque vincula a idéia de mérito as decisões prolatadas com base no juízo de certeza. - Segunda posição - dominante é que cautelar tem mérito (Galeno). O mérito cautelar para Galeno é apenas composto pelo fumus bonis iuris. O periculum in mora não integra o mérito porque corresponde ao interesse de agir, que para Galeno é condição da ação, as quais não integram o mérito (segue Liebman). - Terceira posição Ovídio. Cautelar tem mérito porem para Ovídio, o mérito cautelar é composto pelo fumus bonis iuris e periculum in mora. Porque as condições de ação se confundem com o mérito para Ovídio.