DO TRATAMENTO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DO SERVIDOR ESTATAL NO BRASIL

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1 DO TRATAMENTO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DO SERVIDOR ESTATAL NO BRASIL Luiz Egon Richter 1 Em breves apontamentos far-se-ão algumas considerações acerca dos servidores estatais no Brasil, sua denominação e distinção com outras espécies de agentes públicos, o seu regime jurídico ancorado no texto Constitucional e na legislação infraconstitucional. Dos servidores estatais Até o advento da Constituição de 1988 a denominação das pessoas que desempenhavam atividades de natureza profissional no âmbito da Administração Pública no Brasil era de funcionários públicos. A Constituição de 1988 inovou ao estabelecer o regime jurídico único e denominar servidores públicosas pessoas que prestam serviços à Administração Pública direta, autárquica e fundacional. 2 Posteriormente, por força da Emenda Constitucional 19/98, promoveu novas alterações contemplando os titulares de cargos e os ocupantes de empregos como servidores estatais 3 e as espécies são: servidores públicos titulares de cargos públicos; empregados públicos das pessoas políticas, autárquicas e fundacionais de Direito Público e empregados das pessoas governamentais de direito privado. Os servidores públicos titulares de cargo público tem o seu regime jurídico numa lei chamada de estatuto, que dispõe sobre as regras funcionais destes servidores. Gozam de estabilidade se forem aprovados no estágio probatório de três anos e estão sujeitos a aposentadoria compulsória ao completarem 70 anos de idade de acordo com regime previdenciário próprio. Os servidores titulares de cargos públicos submetem-se a um regime especificamente concebido para reger esta categoria de agentes. Tal regime é estatutário; logo,de índole não contratual. 4 Os empregados públicos que ocupam empregos públicos no âmbito da administração direta, autárquica e fundacional têm o seu regime funcional predominantemente ancorado no contrato de trabalho sujeito às leis do trabalho e, 1 Professor de Direito Administrativo da Universidade de Santa Cruz do Sul-UNISC. Este artigo foi elaborado para VI Jornadas de Derecho Administrativo Iberoamericano La reforma del Estado y las transformaciónes del Derecho administrativo. 2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 30ª ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 30ª ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p.260

2 2 também, algumas regras de direito público. Estes não gozam de estabilidade e não estão sujeitos a aposentadoria compulsória aos 70 anos, contudo, ao se aposentarem sujeitam-se ao regime previdenciário comum. Empregos públicos são núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista. 5 Portanto, a relação jurídica do empregado com o Estado é contratual e não estatutária como ocorre com o servidor titular de cargo público. Existem, ainda, os empregados públicos que ocupam empregos públicos na administração indireta composta por pessoas jurídicas de direito privado, como por exemplo: as empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado. O regime jurídico é contratual nos termos das leis trabalhistas e não se aposentam compulsoriamente aos 70 anos e, quando se aposentarem, será pelo regime previdenciário comum. A investidura de todos estes servidores estatais depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, nos termos do inciso II do artigo 37 da Constituição federal. A Administração Pública direta, as autarquias e as fundações públicas podem contratar servidores em caráter emergencial para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. O artigo 37, IX da Constituição federal prevê que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Estes servidores temporários, contratados por certo tempo sem concurso público, mas mediante processo seletivo simplificado, estão sujeitos a um regime jurídico especial, porém, predominantemente de natureza trabalhista. Além das espécies de servidores estatais acima referidos, existem ainda agentes que não são políticos, não são servidores, mas particulares que atuam como órgãos estatais, sem vínculo de subordinação embora sujeitos à fiscalização estatal, sem remuneração paga pelos cofres públicos, dentre os quais podem ser indicados os indivíduos que se vinculam ao Estado por meio de contrato de colaboração ou delegação de serviço público 6. Pode se acrescentar os delegatários de funções públicas notariais e de registros públicos. Do servidor contratado emergencial e temporariamente O inciso IX do artigo 37 da Constituição federal prevê a possibilidade de contratação de servidores por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. A lei federal de n.º 8745/93 prevê que 5 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 30ª ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, 8ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p.840

3 3 para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, os órgãos da Administração Federal direta, as autarquias e as fundações públicas poderão efetuar contratação de pessoal por tempo determinado e estabelece as condições e os respectivos prazos para a vigência da contratação. Esta mesma lei define as hipóteses consideradas como de necessidade temporária de excepcional interesse público:i - assistência a situações de calamidade pública;ii - combate a surtos endêmicos;iii - realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE;IV - admissão de professor substituto e professor visitante; e, V - admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro. Esta espécie de servidor adquiriu grande relevância por razões práticas, contudo, existem riscos nesta modalidade de contratação: a falta de concurso público, atribuição de funções estatais de grande relevo a pessoas destituídas de garantias correspondentes e a possibilidade de estabilização por meio de lei superveniente. 7 Da terceirização de mão-de-obra na Administração Pública O inciso XXI do artigo 37 da Constituição federal prevê a possibilidade de contratação de serviços mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta. A Lei federal n.º 8.666/90 dispõe sobre as normas gerais sobre licitação pública e no artigo 6.º, II define serviço como toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnicoprofissionais Contudo, por se tratar de serviços destinados à obtenção de uma utilidade de interesse para a Administração, surgem duas consequências:a) não se trata de descentralização de serviços por colaboração, já que nesta as empresas privadas assumem a prestação de serviços públicos como um todo, diretamente ao usuário; b) tendo em vista que a contratação visa a um resultado, afasta-se a contratação de serviços de mero fornecimento de mão de obra. 8 Dos cargos em comissão e das funções de confiança De acordo com o artigo 37, V da Constituição federal as funções de confiança serão exercidas exclusivamente por servidores titulares de cargo efetivoe os cargos 7 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, 8ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p AMORIM, Helder Santos. Terceirização no serviço público: uma análise à luz da nova hermenêutica constitucional. São Paulo: LTr, 2009, p. 129

4 4 em comissão serão preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei e, também, todo cidadão que esteja no exercício de seus direitos políticos e goze da confiança da autoridade nomeadora. As funções de confiança e os cargos em comissão destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Do regime jurídico único para o servidor público Ao ser promulgada a Constituição federal de 1988 previu em seu artigo 39 que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deveriam instituir, no âmbito de suas competências, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. O propósito era alterar o regime jurídico dos então funcionários públicos preexiste que contemplava tanto o regime de cargos quanto de emprego público. Desta forma o regime jurídico único, como sinônimo de regime estatutário, deveria ser o utilizado para os servidores públicos da Administração Direta, autárquica e fundacional de direito público e o regime de natureza contratual para os empregados das pessoas jurídicas de direito privado da Administração Pública Indireta. Todavia, a Emenda Constitucional de n.º 19/98 no influxo da liberalização econômica, decorrente da globalização econômica, alterou a redação do artigo 39 que passou a ter a seguinte redação: a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. Assim restaurou-se a situação anterior à Constituição de 1988 passando a coexistir novamente os dois regimes jurídicos: o estatutário e o contratual. Mas uma liminar cautelar deferida parcialmente nos Autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade de n.º suspendeu a eficácia da redação dada ao caput do artigo 39 pela Emenda Constitucional n.º 19/98 e restaurou o regime jurídico único originalmente concebido pela Constituição. Do concurso público como condição para a investidura em cargo e emprego público De acordo com o inciso II do artigo 37 da Constituição federal, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei. O concurso, formalmente considerado, vem a ser um procedimento declaratório de habilitação individual à investidura, que obedece a um ato inicial de convocação de interessados, o edital, ao qual se vinculam todos os atos posteriores do certame, e se perfaz através de provas ou de provas e de títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, não sendo permitido ao regulamento, ao edital ou qualquer ato

5 5 administrativo criar outras condições de acesso que não essas definidas em lei. 9 Não estão sujeitas a concurso público: a) as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; b) as contratações emergenciais e temporárias; e, c) a designação para função de confiança. Do estágio probatório O estágio probatório compreende o período de avaliação, adaptação e treinamento em efetivo exercício do servidor público nomeado para cargo público em virtude de aprovação em concurso público. A avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade é condição para aquisição da estabilidade que se concretiza após três anos de efetivo exercício, de acordo com o artigo 41 da Constituição federal. Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de trinta e seis mesesdurante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: assiduidade, disciplina, capacidade, iniciativa, produtividade e responsabilidade. O servidor não aprovado no estágio probatório será exonerado ou, se estável, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado. Entretanto se o cargo de origem se encontrar provido, o servidor será aproveitado obrigatoriamente em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado. Não existe impedimento constitucional de o servidor em estágio probatório exercer quaisquer outros cargos de provimento em comissão ou funções de direção, chefia ou assessoramento. Neste caso o estágio probatório ficará suspenso, assim como ficará durante as licenças e os afastamentos, bem assim na hipótese de participação em curso de formação, e será retomado a partir do término do impedimento. Da vacância do cargo público A vacância do cargo público decorre normalmente por força de: a)exoneração; b) demissão; c) promoção; d) readaptação; e) aposentadoria e, f) posse em outro cargo inacumulável. Das formas de provimento no cargo público A doutrina classifica as formas de provimento em originária e derivadas. A primeira se dá pela nomeação, que se caracteriza como a que inaugura a relação jurídica funcional do servidor público ou agente estatal com o Estado. As demais são as derivadas, porque se dão após a nomeação. 9 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.293

6 6 A nomeação se oficializa com a publicação do correspondente decreto ou portaria e se completa com a aceitação do nomeado que se dá através da posse e o respectivo exercício do servidor. Em função da natureza do cargo a ser provido, a nomeação será feita: a) em caráter efetivo, condicionada à aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos; b) em caráter comissionado, portanto, temporário, independentemente de aprovação em concurso público; e, c) em caráter vitalício, que expressa natureza de provimento constitucionalmente estabelecido para certos cargos, como reforço de garantia da permanência do ocupante, que somente poderá ser desligado mediante processo judicial, como os magistrados, investidos através concurso e após dois anos de exercício; os membros do Ministério Público, que também são nomeados através de concurso e os Conselheiros dos Tribunais de Contas, em seguida à posse por nomeação direta. As formas derivadas são: Promoção - é um movimento vertical, ascendente, do servidor público, dentro do quadro a que ele pertence ou pela ascensão à classe superior na carreira, com simples melhoria de vencimentos ou ascensão ao grau superior na carreira, com aumento de responsabilidade e de dificuldade de atribuições ou então, com a subida hierárquica do cargo ou função. Readaptação - é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental.se junta médica julgar o servidor incapaz para o serviço público, o readaptando será aposentado. A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos e, na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga. Reversão - é o retorno à atividade de servidor aposentado, que pode ocorrer em duas situações: a) por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou b) no interesse da administração, desde que: tenha solicitado a reversão, a aposentadoria tenha sido voluntária, estável quando na atividade, a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação e haja cargo vago. A reversão far-se-á no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua transformação e o tempo em que o servidor estiver em exercício será considerado para concessão da aposentadoria. No caso da reintegração por invalidez, encontrando-se provido o cargo, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga.

7 7 O servidor que retornar à atividade por interesse da administração perceberá, em substituição aos proventos da aposentadoria, a remuneração do cargo que voltar a exercer, inclusive com as vantagens de natureza pessoal que percebia anteriormente à aposentadoria. A reintegração por interesse da Administração Pública precisa estar prevista no Estatuto e regulamentada em lei ou decreto. Recondução Também é hipótese de retorno de servido estável ao cargo, que é definido como o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de:a) inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo; e, b) reintegração do anterior ocupante. Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor será aproveitado obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado. Reintegração A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens. Na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade e encontrando-se provido, o seu eventual ocupante será reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade. Aproveitamento é retorno à atividade de servidor em disponibilidade e farse-á mediante aproveitamento obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado. Transferência é a passagem do servidor estável de cargo efetivo para outro de igual denominação, porém, pertencente a quadro de pessoa diverso, de órgão ou instituição do mesmo Poder. Esta forma de provimento derivado não existe neste momento no serviço público federal. A promoção de uma carreira para outra carreira ou cargo isolado é denominada de ascensão e não é considerada forma derivada de provimento. Da remoção do servidor público estatutário A remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede. No âmbito da Administração Pública federal entende-se por modalidades de remoção:1. de ofício, no interesse da Administração; 2. a pedido, a critério da Administração; e, 3. a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração:a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi

8 8 deslocado no interesse da Administração; b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial; c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados. Da estabilidade A estabilidade do servidor público garante a ele o seu vínculo com o Estado, desde que preencha todos os requisitos legais e estatutários. De acordo com o artigo 41 da Constituição federal são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. Em razão disto o servidor público estável só perderá o cargo: a)em virtude de sentença judicial transitada em julgado; b) mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; c) mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. Da vitaliciedade dos magistrados, promotores e auditores dos tribunais de contas. A vitaliciedade compreende garantias constitucionais para algumas categorias de agentes públicos em face da importância que o exercício de suas competências possui. De acordo com o artigo 95 da Constituição federal os juízes gozam das seguintes garantias: I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado. De acordo com a Resolução nº 135, de 13 de julho de 2011 do Conselho Nacional de Justiça, o magistrado negligente, no cumprimento dos deveres do cargo, está sujeito à pena de advertência. Na reiteração e nos casos de procedimento incorreto, a pena será de censura, caso a infração não justificar punição mais grave. A vitaliciedade do Ministério Público está prevista no artigo 128 da Constituição federal e dispõe que será alcançada após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado. O artigo 73, 3.º da Constituição federal prevê que os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-

9 9 se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas dos servidores públicos estáveis. Da remuneração dos servidores públicos Os servidores públicos podem ser pagos per meio de remuneração ou subsídio. A remuneração compreende o vencimento, mais as vantagens patrimoniais que lhe são atribuídas por quaisquer outros títulos funcionais. Vencimento éa importância fixa, paga ao funcionário, mensalmente, como retribuição pelo serviço prestado; é o quantum legal, próprio do nível, padrão ou referência. De acordo com o artigo 39, 4º da Constituição federal, o membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória obedecido o teto constitucional que é o subsídio do Ministro do Supremo tribunal Federal. Além dos membros de Poder, também os servidores organizados em carreira podem ser feitas por meio de subsídio, nos termos do artigo 39, 8.º da Constituição federal. O texto constitucional reflete uma preocupação em limitar a remuneração dos servidores e, para tanto, além de outras providências, prevê um limite máximo de remuneração ou subsídio que o servidor pode receber legalmente, como previsto no artigo 37, XI. Além da limitação no valor pago pela retribuição do trabalho executado, o servidor não pode acumular cargos públicos, salvo: a) a de dois cargos de professor;b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. Esta proibição se estende a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público. É vedada, também, a percepção simultânea de proventos de aposentadoriacom a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis permitidos pela Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. Da aposentadoria do servidor público A Constituição federal de 1988 assegurou ao servidor público direito a aposentadoria integral. Mas ao longo do tempo o texto constitucional foi sofrendo alterações, assim como a legislação infraconstitucional e atualmente os servidores

10 10 que estão ingressando no serviço público não tem mais direito à aposentadoria integral. De acordo com o artigo 40 da Constituição federa, aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. A aposentadoria pode ser por invalidez permanente e, neste caso, os proventos são proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei. Pode ser compulsória, aos setenta anos de idade independentemente do sexo. Neste caso os proventos são proporcionais ao tempo de contribuição. E pode ser voluntária, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; e, b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Referências bibliográficas AMORIM, Helder Santos. Terceirização no serviço público: uma análise à luz da nova hermenêutica constitucional. São Paulo: LTr, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 25ª ed. São Paulo: Atlas, JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, 8ª ed. Belo Horizonte: Fórum, MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 30ª ed. São Paulo: Malheiros, MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.