COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS LEI nº 8.666/1993

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1 COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS LEI nº 8.666/ No encontro de hoje, estudaremos a última das formas de contratação direta (leia-se: formação de contrato sem a adoção de modalidade de licitação prévia), a conhecida (porém, não-temida) INEXIGIBILIDADE. Essa, ao lado da licitação dispensada (art. 17) e dispensável (art. 24), completa o quadro de exceções ao procedimento prévio de se adotar uma modalidade de licitação. Além disso, para que nosso encontro ganhe substância, faço a inserção de um conjunto de questões de fixação, com o gabarito fundamentado. Sem mais delongas, vamos à aula. CONTRATAÇÃO DIRETA Parte III 1.3. Licitação Inexigível Os concursos públicos ficam cada vez mais disputados, e, via de conseqüência, as Bancas Examinadoras ficam cada vez mais exigentes. Costumo dizer que a quantidade de matérias é injusta, pois, embora tenhamos de decorar e de aprender (compreender) milhões de conceitos (em curto espaço de tempo ou relativamente curto, para sermos mais precisos), em nossa vida funcional (entenda: de servidores), não se faz necessário 10% de todo esse aprendizado. Em síntese: o conteúdo de concurso não gera prazer e não tem muita utilidade, daí a dificuldade de apreendermos tantas disciplinas em tão curto espaço de tempo. Tratando-se da parte de licitações e contratos, destacamos que, em provas recentes do Cespe, da FCC e da Esaf, a disciplina vem ocupando um espaço especial, vale dizer, tem tido uma incidência bastante significativa, sendo, portanto, merecedora de carinho. Acontece, obviamente, que a Lei de Licitações é extensa por demais, com detalhes a perder de vista. Por esse motivo, devemos nos concentrar em itens relevantes, como são as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade, as quais têm grande incidência em qualquer concurso público, aqueles, obviamente, que incluam a disciplina Licitações e Contratos. Em nosso livro recém editado de licitações (Licitações e Contratos Ed. Campus), apontamos que a inexigibilidade ocorre quando há impossibilidade jurídica de competição entre contratantes, quer pela natureza específica do negócio, quer pelos objetivos sociais visados pela Administração. Traduzindo-se: a inexigibilidade ocorre quando houver INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO. Essa última informação é importante para diferençarmos a inexigibilidade das demais hipóteses de contratação direta. Apesar de na prática, tanto a inexigibilidade como a dispensa de licitação, acarretar a contratação direta, em termos jurídicos não se confundem, isso porque na dispensa existe viabilidade de competição. Além deste traço distintivo (viabilidade de competição X inviabilidade), as situações que autorizam a inexigibilidade são previstas exemplificativamente. Vejamos as hipóteses de contratação direta por inexigibilidade localizadas no art. 25 da Lei nº 8.666/1993: Página 1 de 8

2 I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. O primeiro inciso faz referência ao sistema de monopólio, ou seja, fornecedor exclusivo. Nos termos da Lei, a contratação direta, por inexigibilidade, é possível para aquisição de materiais, de equipamentos, ou de gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo. Alertamos, no entanto, para o fato de que não pode o administrador no afã de contratar diretamente um fornecedor fixar a marca, pois, de acordo com a Lei, é vedada a preferência de marca. No segundo inciso, deparamo-nos com os serviços técnicos especializados. O STJ entende que, para a referida contratação, são necessários três requisitos (entenda: cumulativamente), são eles: 1 Deve ser serviço incluso na lista TAXATIVA do art. 13 da Lei de Licitações (em recente prova CGU, a ESAF exigiu do candidato o conhecimento de toda a lista e seus pormenores); 2 O serviço deve ter a natureza singular, enfim, o serviço deve ser único, invulgar, não-rotineiro, incomum; e 3 O profissional deve ter notória especialização, nos termos do 1º do art. 25. Em síntese: para a contratação direta de serviços técnicos especializados os três requisitos enumerados devem andar lado a lado, são inseparáveis. Agora, lembramos que é vedada a contratação direta de serviços de publicidade e de divulgação. Por fim, a inexigibilidade decorrente da contratação de serviços artísticos. Em nosso livro de Licitações e Contratos, observamos que a licitação é inexigível para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou por intermédio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Pergunta-se: pode a Administração contratar famoso cantor que não é consagrado pela crítica especializada? 1 A hipótese é semelhante à anterior e o que se objetiva é a prestação de serviço artístico, que pode se tornar insuscetível de competição, quando contratado com profissional já consagrado, que imprima singularidade ao objeto do contrato. 1 Sim, desde que consagrado pela opinião pública. Percebam que o legislador fixou a conjunção alternativa OU. Página 2 de 8

3 Alertamos que, se não houver espaço para a inexigibilidade, e o administrador público insistir nessa conduta, é cabível responder por crime contra a Lei de Licitações, podendo ser apenado de 3 (três) a 5 (cinco) anos de detenção e multa, obviamente quando tiver agido com dolo. Agora, peço licença para resumo das principais distinções entre inexigibilidade e dispensa, embora possa parecer, à primeira vista, bastante repetitivo. Enquanto as hipóteses de inexigibilidade não são exaustivas (leia-se: são exemplificativas), os casos de dispensa são exaustivos. Enquanto a inexigibilidade decorre da inviabilidade de competição, a dispensa é pela faculdade conferida pela lei ou pela expressa enumeração, sempre sendo possível cogitar-se da competição. Enquanto na INEXIGIBILIDADE a licitação é inviável, derivando da realidade (situação fática), na DISPENSA, a princípio, a licitação seria realizável, mas o legislador, por sua vontade, ofereceu determinada margem de discricionariedade ao administrador. EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 1) (2007/CESPE TCM/GO - Procurador) A lei federal que institui normas para licitações e contratos da administração pública, de observância obrigatória pelos municípios, admite a contratação de profissionais do setor artístico, por inexigibilidade de licitação, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, devendo o contratado ser consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. (CERTO/ERRADO) 2) (2007/CESPE TRF/JUIZ) A contratação de contador para prestar serviço à administração pública pode ser precedida de dispensa de licitação porque tal situação constitui caso de inviabilidade de competição, pela singularidade do serviço a ser prestado. (CERTO/ERRADO) 3) (2007/CESPE TRF/JUIZ) Considere a seguinte situação hipotética. Um cidadão ajuizou ação popular para anular um contrato ilegal, por ausência de licitação. Restou demonstrado que a determinação do ressarcimento, por força de ilegalidade de contratação, conduziria ao enriquecimento sem causa. Nessa situação, por ter a empresa contratada prestado efetivamente à população o serviço, a determinação de devolução ao Estado dos valores percebidos pela contratada configuraria locupletamento indevido. (CERTO/ERRADO) 4) (2007/CESPE TCU/Auditor) A lei federal que institui normas para licitações e contratos da administração pública estabelece expressamente que, em qualquer processo licitatório, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à fazenda pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções penais, civis e administrativas cabíveis. (CERTO/ERRADO) O prefeito de um município de determinado estado pretende contratar uma sociedade de advogados para desempenhar as atividades de contencioso judicial geral e de consultoria geral do respectivo município. Com tal fim, abriu a licitação na modalidade de convite, para a qual não compareceram interessados. Assim, houve por bem contratar um escritório em função da sua notória especialidade. 5) (2007/CESPE TJ/TO Juiz) A legítima contratação na espécie poderia ser feita inicialmente com inexigibilidade de licitação, diante da notória especialização do Página 3 de 8

4 contratado. (CERTO/ERRADO) 6) (2007/CESPE TJ/TO Juiz) Uma vez que na espécie houve licitação deserta, é possível a contratação do escritório com a dispensa de licitação. (CERTO/ERRADO) 7) (2007/CESPE ANATEL) Nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem, a licitação é inexigível. (CERTO/ERRADO) 8) (2007/CESPE ANATEL) É inexigível licitação para a contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. (CERTO/ERRADO) 9) (2007/CESPE ANATEL) A ANATEL poderá celebrar contratos sem licitação quando o superintendente de administração geral comprovar a necessidade de urgência, independentemente da legislação geral da administração pública. (CERTO/ERRADO) 10) (2007/CESPE SEGER) Os serviços de publicidade e divulgação, por serem serviços técnicos especializados, são alcançados pela inexigibilidade de licitação. (CERTO/ERRADO) 11) (2007/CESPE IEMA/Advogado) É inexigível a licitação para a contratação de organizações sociais para realização de contratos de gestão. (CERTO/ERRADO) 12) (2007/CESPE IEMA/Contador) A intervenção no domínio econômico, com vistas a regular preços ou normalizar o abastecimento, é uma das situações em que a licitação é dispensável, mas constitui prerrogativa exclusiva da União, não se estendendo aos estados e municípios. (CERTO/ERRADO) Em certos casos especiais, é permitida a contratação direta por meio de dispensa e inexigibilidade de licitação, desde que preenchidos os requisitos estabelecidos pela Lei n.o 8.666/1993, que instituiu as normas para licitações e contratos da administração pública. Acerca da inexigibilidade de licitação, julgue o item que se segue. 13) (2007/CESPE IPC/Contador) Sua opção deve-se, quase sempre, aos custos, que não podem ultrapassar os benefícios advindos de um processo licitatório. (CERTO/ERRADO) 14) (2007/CESPE INMETRO) A licitação pública não é requerida quando da contratação de estudos técnicos, pareceres, serviços de publicidade e de divulgação, elaborados por empresas de notória especialização, desde que não haja substituto para essas firmas. (CERTO/ERRADO) Uma auditoria do TCU constatou que, em julho de 2006, determinada entidade instituída como serviço social autônomo efetuou a doação pura e simples de um imóvel a uma federação vinculada à mesma categoria econômica. Considerando a situação hipotética descrita, julgue os itens seguintes. 15) (2007/CESPE TCU/Auditor) Segundo dispositivos da lei federal que institui normas para licitações e contratos da administração pública, aplicável subsidiariamente à situação descrita, para a alienação do imóvel em questão, seriam necessárias autorização legislativa, avaliação prévia e licitação na modalidade de concorrência. (CERTO/ERRADO) 16) (2007/CESPE MPE/AM Procurador) Acerca das licitações públicas, julgue os itens a seguir. I Para dar aplicabilidade ao princípio da igualdade entre os licitantes, a lei proíbe que os atos de convocação da licitação prevejam cláusulas e condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo, estabelecendo preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos Página 4 de 8

5 licitantes ou qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato. II Nas licitações, será assegurada, como critério de desempate, preferência ou contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. III Inicialmente prevista como modalidade de licitação aplicável apenas à União, o pregão foi, mais tarde, estendido como modalidade que pode ser utilizada pelos estados, pelo DF e pelos municípios. IV As hipóteses de licitação dispensável encontram-se enumeradas na lei de licitações de forma exemplificativa. A quantidade de itens certos é igual a A 0. B 1. C 2. D 3. E 4. 17) (2008/ESAF CGU Desenvolvimento Institucional) Julgue os itens, se verdadeiros ou falsos, e assinale a opção que indica a seqüência correta. I. Nas dispensas e inexigibilidades de licitação, é dispensável a existência de projeto básico. II. Quando houver um único fornecedor do bem ou serviço, deve-se proceder à dispensa da licitação. III. A licitação é dispensável quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento. IV. É admissível a dispensa de licitação para a restauração de obras de arte. a) F,F,V,F b) V,F,V,V c) F,V,F,F d) V,V,V,F e) F,V,F,V 18) (2008/ESAF CGU Desenvolvimento Institucional) A respeito da desclassificação de propostas de licitantes, é correto afirmar, exceto: a) a proposta desclassificada, após corrigida, poderá ser reapresentada, desde que haja concordância dos demais licitantes. b) serão desclassificadas as propostas que não atendam às exigências do edital. c) propostas com preços manifestamente inexeqüíveis devem ser desclassificadas. d) propostas com valores globais superiores ao limite estabelecido devem ser desclassificadas. e) a desclassificação de todas as propostas faculta à administração fixar prazo para os licitantes apresentarem novas propostas. 19) (2008/CESPE TRF-5ªR Analista Judiciário) Sobre dispensa e inexigibilidade de licitação, é certo que, a) a dispensa de licitação ocorre ante a impossibilidade de competição. b) a inexigibilidade decorre da impossibilidade de competição. Página 5 de 8

6 c) as causas de dispensa de licitação previstas na legislação são meramente exemplificativas. d) a alienação de bens imóveis da Administração adquiridos por meio de dação em pagamento pode ser feita com dispensa de licitação. e) para a compra de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de localização condicionem a sua escolha, sendo o preço compatível com o mercado, é inexigível a licitação. 20) (2008/FCC TCE/AL Procurador) O Estado de Alagoas é titular do domínio de um terreno vizinho a um grande shopping center. Os sócios da empresa que dirige o empreendimento pretendem ampliar suas atividades no local, razão pela qual apresentaram ao Chefe do Executivo Estadual proposta de aquisição do próprio estadual por valor superior ao valor de mercado, apurado em laudo pericial por eles encomendado para esta finalidade. A situação descrita a) permite ao administrador efetivar a venda direta aos interessados, tendo em vista que o valor oferecido é o mesmo que seria obtido em regular procedimento licitatório. b) permite ao administrador efetivar a venda direta aos interessados, formalizando, após, regular procedimento de declaração de inexigibilidade de licitação. c) exige a realização de licitação para alienação onerosa do bem, devendo os interessados concorrerem com outros licitantes pela apresentação da melhor proposta. d) exige a realização de licitação para alienação onerosa do bem, mas permite seja utilizado, como referência, a fim de garantir o preço oferecido, o valor apurado no laudo pericial apresentado pelos então interessados. e) permite ao administrador efetivar a venda direta aos interessados, desde que seja realizado laudo de avaliação pelo órgão público oficial capacitado para tanto na Administração Direta. 21) (2008/CESPE PGE/PB Procurador) Um prefeito, tendo realizado contratação direta de um publicitário para a realização dos serviços de publicidade institucional da prefeitura, justificou o seu ato sob o argumento de que, por se tratar de serviço técnico de notória especialização, não seria exigível a licitação. Na situação apresentada, a atitude do prefeito, à luz da Lei de Licitações, deve ser considerada a) correta, visto que, de fato, por constituir serviço técnico de notória especialização, a mencionada contratação dispensaria procedimento licitatório. b) errada, pois não se trata de hipótese de inexigibilidade de licitação, mas de dispensa de licitação. c) errada, pois serviços de publicidade não podem ser classificados como de notória especialização, sendo necessário o procedimento de licitação para a contratação desse tipo de serviço. d) correta, pois, geralmente, as contratações de serviços de publicidade são de baixo valor, o que assegura a contratação direta, sem licitação. e) errada, pois prefeituras são impedidas de contratar serviços de publicidade. 22) (2008/CESPE TJDFT Administração) Quando houver inviabilidade de competição, como na contratação de um artista consagrado pela opinião pública, a Página 6 de 8

7 licitação será inexigível. (CERTO/ERRADO) 23) (2008/CESPE TJDFT Cargo 10) É causa de inexigibilidade de licitação a contratação de empresa de propaganda e marketing, já que inexiste a possibilidade de aferição objetiva do melhor trabalho a ser escolhido. (CERTO/ERRADO) (2008/CESPE TST Cargo 3) A licitação é um procedimento administrativo que objetiva a contratação de bens e serviços de forma mais vantajosa para a administração pública, cabendo situações em que é permitida a sua dispensa. Julgue os itens a seguir, relativos às contratações em que é permitida a dispensa de licitação. (CERTO/ERRADO) 24) A dispensa de licitação é permitida para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores. (CERTO/ERRADO) 25) Quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preço ou normalizar o abastecimento, a licitação pode ser dispensada. (CERTO/ERRADO) 26) Para a contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública, é permitida a dispensa de licitação. (CERTO/ERRADO) 27) (2008/CESPE INSS - Cargo 1) Suponha que a União pretenda contratar organização social para o desenvolvimento de atividades contempladas em contrato de gestão. Nesse caso, haverá inexigibilidade de licitação. (CERTO/ERRADO) 28) (2008/CESPE INSS - Cargo 1) É dispensável a licitação para a contratação de artista consagrado pela crítica especializada. (CERTO/ERRADO) 29) (2008/CESPE SEAD/UEPA Cargo 1) Considere que, em uma situação de calamidade pública caracterizada pela urgência de atendimento, a qual inclua a compra de cobertores, seja comprovada a existência de diversos fornecedores aptos. Essa situação constitui caso de a) licitação dispensável. b) licitação dispensada. c) inexigibilidade de licitação. d) obrigatoriedade de licitação. 30) (2008/CESPE SEPLAG/DFTRANS Cargo 1) Nos termos da legislação específica, a licitação é dispensável ao ser contratado serviço de fornecimento de energia elétrica junto a concessionário. (CERTO/ERRADO) GABARITO 1) C. Fundamento: art. 25, inc. III, da LLC. 2) E. Fundamento: art. 25, caput, da LLC (inexigibilidade). 3) C. Fundamento: doutrina. 4) E. Fundamento: art. 25, 2º, da LLC. 5) E. Fundamento: art. 24, inc. V, da LLC (licitação deserta). 6) C. Fundamento: art. 24, inc. V, da LLC. 7) E. Fundamento: art. 24, inc. III, da LLC (licitação dispensável). 8) C. Fundamento: art. 25, inc. III, da LLC. 9) E. Fundamento: art. 1º, parágrafo único, da LLC, c/c art. 22, XXVII, da CF/ ) E. Fundamento: art. 25, inc. II, da LLC. Página 7 de 8

8 11) E. Fundamento: art. 24, inc. XXIV, da LLC. 12) C. Fundamento: art. 24, inc. VI, da LLC. 13) E. Fundamento: art. 24, incs. I e II, da LLC (licitação dispensável em razão do valor). 14) E. Fundamento: art. 25, inc. II, da LLC (publicidade e divulgação vedada contratação direta por inexigibilidade). 15) E. Fundamento: art. 17, I, da LLC (entidades paraestatais dispensada autorização legislativa). 16) Item D. Fundamento: arts. 3º, 1º, inc. I; e art. 24, incisos (lista exaustiva); doutrina (Lei do Pregão é Lei Nacional); LC 123/2006 (favorecimento às empresas de pequeno porte). 17) Item A. Fundamento: na ordem, 9º do art. 7º; art. 25; inc. V do art. 24; inc. XV do art. 24, todos da LLC. 18) Item A. Fundamento: inc. VI do art. 24 c/c art. 48 da Lei 8.666/ ) Item B. Fundamento: art. 25 da LLC. 20) Item C. Fundamento: art. 17 da LLC. 21) Item C. Fundamento: inc. II do art. 25 da LLC. 22) C. Fundamento: caput do art. 25 da LLC. 23) E. Fundamento: inc. II do art. 25 da LLC. 24) E. Fundamento: 4º do art. 22 da LLC. 25) C. Fundamento: inc. X do art. 24 da LLC. 26) E. Fundamento: inc. III do art. 25 da LLC. 27) E. Fundamento: inc. XXIV do art. 24 da LLC. 28) E. Fundamento: inc. III do art. 25 da LLC. 29) Item A. Fundamento: inc. IV do art. 24 da LLC. 30) C. Fundamento: inc. XXII do art. 24 da LLC. Bons estudos e até a próxima semana. CYONIL. Página 8 de 8