Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

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1 Registro: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº , da Comarca de São José dos Campos, em que são apelantes/apelados CONFEDERAÇAO DOS SERVIDORES PUBLICOS DO BRASIL - CSPB e FEDERAÇAO DOS FUNCIONARIOS PUBLICOS MUNICIPAIS DO ESTADO DE SAO PAULO - FUPESP sendo apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SAO JOSE DOS CAMPOS e Apelado/Apelante CARLOS ALBERTO FARIA. ACORDAM, em 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS DAS AUTORAS E NÃO CONHECERAM DO RECURSO ADESIVO INTERPOSTO POR CARLOS ALBERTO FARIA. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores AROLDO VIOTTI (Presidente sem voto), LUIS GANZERLA E FRANCISCO VICENTE ROSSI. São Paulo, 12 de março de PIRES DE ARAÚJO RELATOR Assinatura Eletrônica

2 APELAÇÃO CÍVEL Nº V RECORRENTES: CONFEDERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO BRASIL (CSPB) e OUTROS RECORRIDOS: MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS e OUTROS COMARCA: SÃO JOSÉ DOS CAMPOS CONTRIBUIÇÃO SINDICAL COBRANÇA OBRIGATORIEDADE INADMISSIBILIDADE CONCEITO DIFERENCIADO ENTRE TRABALHADOR REGIDO PELA CLT E SERVIDOR PÚBLICO INVESTIDO EM CARGO E VINCULADO ÀS NORMAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO RECURSO ADESIVO PRETENSÃO DE MODIFICAR OS FUNDAMENTOS JURÍDICOS ADOTADOS PELO JULGADOR INADMISSIBILIDADE Conclusão: A questão da incidência da contribuição sindical sobre os salários dos servidores públicos estatutários ainda não foi objeto de profunda análise e discussão pelos Tribunais Superiores, a despeito de inúmeros julgados sobre o tema. De qualquer modo, não se vislumbra a possibilidade de estender a aplicação dos arts. 578 e seguintes aos servidores públicos estatutários, porquanto o art. 7º da CLT é taxativo ao condicionar à expressa determinação legal a aplicação dos dispositivos da CLT aos servidores públicos estatutários dos entes da Federação e suas autarquias. Além disso, os servidores estatutários não estão previstos como sujeitos passivos da contribuição sindical, sendo expressamente vedada a analogia para a exigência de constituição de tributo, conforme determina o art. 108, 1º, do CTN. Ainda, a mera previsão do direito à livre associação sindical para os servidores pela CF/1988 não implica autorização para cobrança de tributo correspondente, sem lei anterior que o define (art. 150, inciso I, da CF/1988 e art. 97, inciso III, do CTN), e, por fim, a Instrução Normativa nº 01/2008 do Ministério do Trabalho e Emprego não tem amparo legal para cobrar contribuição sindical de servidor público estatutário, conforme Parecer PGFN/CAT/N

3 1069/2009, da Procuradoria Geral da Fazenda nacional. RECURSOS DAS AUTORAS IMPROVIDOS E NÃO CONHECIDO O RECURSO ADESIVO INTERPOSTO POR UM DOS RÉUS. Cuida-se de ação de obrigação de fazer ajuizada pela Confederação dos Servidores Públicos do Brasil CSPB em face do Município de São José dos Campos e dos Servidores Municipais da mesma cidade, objetivando seja compelido o Município requerido a promover os descontos relativos à contribuição sindical dos seus servidores. Também, promovendo o mesmo pedido, a Federação dos Funcionários Públicos Municipais do Estado de São Paulo (FUPESP) ajuizou ação declaratória cumulada com obrigação de fazer (em apenso). A r. sentença de fls. 330/337, declarada às fls. 365 e 392, julgou improcedente os pedidos formulados pela CSPB e FUPESP e as condenou nas custas, despesas processuais e em honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 para cada qual. A Confederação dos Servidores Públicos do Brasil (CSPB) interpôs recurso de apelação alegando que a CLT não contém apenas normas de Direito do Trabalho e, também, normas de Direito Sindical, não havendo razão para que os servidores públicos sejam excluídos da obrigatoriedade do desconto da contribuição sindical. Sustenta, ainda, a sua legitimidade ativa 'ad causam' para exigir o cumprimento do artigo 578 e seguintes da CLT. Pede o provimento do recurso (fls. 343/354). A Federação dos Funcionários Públicos Municipais do Estado de São Paulo (FUPESP) também recorre defendendo a sua legitimidade ativa 'ad causam' e, por ser legítima representante dos

4 servidores públicos municipais de São José dos Campos, aduz ter direito ao recebimento da contribuição sindical que tem por fundamento legal, os artigos 545, 580 e 582 da CLT e inciso IV, do artigo 8º da CF/88. Salienta que, nos termos da instrução normativa n. 1, de , todos os entes da Administração Pública Municipal deveriam, no mês de março de cada ano, promover o desconto da contribuição sindical e imediato repasse, independente do regime estatutário ou celetista. Requer o provimento do recurso (fls. 394/405). Carlos Alberto Faria, servidor público municipal de São José dos Campos, interpôs recurso adesivo aduzindo que a sentença, antes de analisar o mérito, deveria julgar as questões preliminares, de modo que a ação deveria ser julgada extinta sem resolução do mérito. Salienta que as requerentes não juntaram documentos essenciais à propositura da ação a exemplo das atas de assembleia geral. Alega que o Sindicato dos Servidores Municipais de São José dos Campos é filiado a uma Federação (FETAM) que por conseguinte é integrante de uma Confederação denominada (CONFETAM) e já existindo o desconto em folha de pagamento dos servidores, valores que são repassados à FETAM, não pode outra Confederação vir promover cobranças a título de contribuição sindical. Aduz, ainda, que algumas alterações do estatuto da coautora CSPB não foram levadas a registro, o que lhe retira a legitimidade ativa 'ad causam'. Também, defende a impossibilidade jurídica do pedido e a nulidade da citação feita por edital aos servidores municipais, uma vez que possuem domicílio necessário (lugar onde exercem suas funções) e, por esta razão, deveriam ter sido citados pessoalmente.

5 Finalmente, pleiteia a concessão dos benefícios da justiça gratuita pede majoração dos honorários advocatícios e o provimento do recurso (fls. 462/482). Os recursos foram respondidos (fls. 367/379, 412/424, 443/461). As autoras não ofereceram contrarrazões ao recurso adesivo interposto por Carlos Alberto Faria (fls. 485). É o relatório. A Confederação dos Servidores Públicos do Brasil CSPB e a Federação dos Funcionários Públicos Municipais do Estado de São Paulo (FUPESP) objetivam, com a presente ação compelir o Município de São José dos Campos a promover os descontos relativos à contribuição sindical dos seus servidores. Com efeito, a contribuição sindical tem sua previsão, no artigo 578 da CLT, que assim dispõe: 'As contribuições devidas aos Sindicatos pelos que participem das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação do 'imposto sindical', pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo'. Todavia, aos servidores públicos estatutários do Município de São José dos Campos, não se aplicam as normas da CLT, porquanto inexistente lei autorizando referida cobrança. De outro lado, como a lei específica que disciplina a contribuição sindical imposto sindical é a CLT (art. 578 e seguintes), face a sua natureza jurídica de tributo, submete-se ao princípio da estrita legalidade, de modo que não se admite aplicação por analogia. Daí que, o caráter tributário da contribuição sindical decorre do fato de estar a instituição de contribuição no interesse das categorias profissionais estar autorizada pelo artigo 149 da Constituição Federal, que integra o Título VI, Capítulo I, que trata do sistema tributário nacional.

6 Autores de escol, como Paulo de Barros Carvalho, Ives Gandra Martins e Geraldo Ataliba, entendem que há natureza tributária em tal instituto. Paulo de Barros Carvalho, ao versar sobre contribuições, mencionado as sociais, entende que têm natureza tributária, manifestandose no sentido de que 'as contribuições sociais são entidades tributárias, subordinando-se em tudo e por tudo às linhas definitórias do regime constitucional peculiar aos tributos.' Diz ainda que 'No parágrafo único deste mesmo dispositivo (art. 149), conferem-se poderes aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para criarem contribuições, cobradas de seus servidores para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social.'... A respeito do princípio da estrita legalidade, o qual impõe a necessidade de leis que instituam tributo, diz ele que 'o veículo introdutor da regra tributária no ordenamento há de ser sempre a lei (sentido lato), porém o princípio da estrita legalidade diz mais do que isso, estabelecendo a necessidade de que a lei adventícia traga no seu bojo os elementos descritores do fato jurídico e os dados prescritores da relação obrigacional. Esse plus caracteriza a tipicidade tributária, que alguns autores tomam como outro postulado imprescindível ao subsistema de que nos ocupamos, mas que pode, perfeitamente, ser tido como uma decorrência imediata do princípio da estrita legalidade'.... Geraldo Ataliba também ensina que 'a contribuição é um instituto jurídico que se constitui essencialmente pela disciplina da passagem compulsória de dinheiros privados aos cofres públicos, por força de decisão legislativa. Nesse sentido, corresponde ao conceito genérico de tributo científico ou doutrinário seja qual for a corrente que se adote, ou a idéia que de tributo se faça, em termos econômicos ou de ciência das finanças.' (in Hipótese de Incidência Tributária, 5ª ed., Malheiros, 1998, pág.

7 167). 1 Ademais, não se pode confundir o conceito de empregado com o de servidor público. O primeiro está vinculado a CLT e o último é investido em cargo público artigo 39 da CF/88, e é regido pelas normas do direito administrativo, em que a Administração Pública fixa unilateralmente direitos e obrigações através de leis e estatutos. Nesse sentido: Regime estatutário é o modo pelo qual se estabelecem as relações jurídicas entre o servidor público e a Administração, com base nos princípios constitucionais pertinentes e nos preceitos legais e regulamentares da entidade estatal a que pertence. Sob esse regime, a situação do servidor público não é contratual, mas estatutária (Direito Administrativo Brasileiro, Hely Lopes Meirelles, Ed. RT, p. 371). Sobre o tema, o parecer PA nº 222/208, no processo nº SF /2002, que concluiu pela impossibilidade da Instrução Normativa do Ministério do Trabalho nº 01/2008, sob o pretexto de dirimir dúvidas para o cumprimento da lei, instituir contribuição sindical para os servidores públicos estatutários, e que foi aprovado pelo Procurador Geral do Estado, Dr. Marcos Fábio de Oliveira Nusdeo, em 1 /12/2008, com a seguinte ementa: SERVIDOR PÚBLICO. Contribuição Sindical. Instrução Normativa nº 1/2008 do Ministério do Trabalho e Emprego que dispõe sobre a cobrança de Contribuição Sindical de todos os servidores públicos, com fundamento no artigo 578 da CLT. Inexistência de base legal para a cobrança dos servidores estatutários. Questão analisada nos Pareceres PA nºs 445/1989, 382/1991, 241/1999 e 173/2006. Análise da jurisprudência do STF e do STJ. Pela inconstitucionalidade da cobrança em relação aos funcionários públicos. 1 Órgão Especial, Mandado de Segurança n.º /1-00, Rel. Des. Paulo Shintate.

8 Ainda, sobre a Instrução Normativa nº 01/2008, pronunciou-se a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (Parecer nº PGFN/CAT/Nº 1.069/2009), em parecer aprovado pelo então Procurador-Geral da Fazenda Nacional, Dr. Luís Inácio Lucena Adams, em 26/5/2009, também pela impossibilidade da cobrança aos servidores estatutários, com fundamento na CLT. Veja a seguir, excerto do extraído do citado parecer:...como será demonstrado adiante, falece competência ao Ministério do Trabalho e Emprego para instituição de tributo, sobretudo por meio de instrução normativa, pois tendo a contribuição sindical natureza tributária a matéria deverá ser regulada somente por intermédio de lei, em face do princípio da estrita legalidade que permeia o Direito Tributário, principalmente no que toca à instituição e o aumento de tributos. Os dispositivos apontados da Consolidação das Leis do Trabalho CLT não dão suporte à cobrança que se quer efetuar, uma vez que são dirigidos tãosomente aos trabalhadores regidos por aquele diploma, além dos agentes ou trabalhadores autônomos e profissionais liberais (inciso II do artigo 580 da CLT) e empregadores (inciso III do artigo 580 da CLT) 2, e não se pode cobrar tributos por analogia ( 1º, do art. 108 do Código Tributário Nacional CNT). Relativamente ao considerando atinente ao princípio da isonomia, será frisado que esta só pode ser considerada quando se está tratando de iguais. No caso, os sujeitos passivos não são comparáveis, uns pertencem à órbita privada, 2 Ressalte-se que este Parecer enfatiza as diferenças apenas entre os regimes jurídicos a que estão sujeitos os empregados e os servidores públicos, dado que em relação aos sujeitos passivos da contribuição sindical previstos nos incisos II e III do art. 580 da CLT, não há maiores dificuldades de visualização acerca da impossibilidade jurídica de se tecer qualquer paralelo com a figura dos servidores públicos e respeito regime jurídico. Registre-se que agentes ou trabalhadores autônomos e profissionais liberais são sujeitos passivos da contribuição em comento não porque são regulados pela CLT, mas porque a CLT enquanto ato normativo primário expressamente os elegeu como tal, o que não ocorre no caso dos servidores públicos. Essa situação reforça a tese de que a exação em tela não pode ser cobrada dos servidores públicos, seja porque os dispositivos celetistas não lhes são aplicáveis, seja porque os mesmos não constam expressamente como sujeitos passivos do tributo em questão, como acontece com os contribuintes plasmados nos referidos incisos II e III da CLT. Ademais, a NOTA TÉCNICA/SRT/MTE Nº 36, de 12 de março de 2009, ao tratar sobre a forma de desconto e recolhimento da contribuição sindical dos servidores públicos, dispõe, em seu item 2, que os servidores devem ter recolhida, a título de contribuição sindical prevista no artigo 578 da CLT, pelos entes da administração pública federal, estadual e municipal, direta e indireta, com desconto, sob rubrica própria, na folha de pagamento do mês de março de cada ano, a importância correspondente à remuneração ou subsídio de um dia de trabalho (...), e o item 3 da mencionada Nota Técnica orienta pela aplicação do art. 602, da CLT ao servidor público que entrar em exercício após o fechamento da folha de pagamento de sua unidade pagadora. Tais disposições da aludida Nota Técnica do MTE demonstram que o tratamento CONFERIDO POR AQUELE Ministério aos servidores públicos, no que atine à contribuição sindical, é o mesmo dos trabalhadores regidos pela CLT (empregados), já que a forma de recolhimento da exação seria a mesma do inciso I do art. 580 da CLT e o art. 602 desse diploma trabalhista também refere-se a empregados.

9 onde as partes estão sujeitas a uma relação contratual (regulada pela CLT), e outros pertencem à esfera pública, onde a relação entre as partes decorre diretamente de diplomas legais específicos, os chamados estatutos, a exemplo daquele estabelecido pela Lei 8.112, de 11 de dezembro de Tendo em vista que o Parecer PGFN/CAT/Nº 2868/2007 enfrentou a presente discussão, novamente trazida à baila, ratifica-se o seu inteiro teor, com adendos ora considerados pertinentes. No referido Parecer desta Coordenação Geral, aspectos como a natureza jurídica tributária da contribuição sindical, as diferenças fundamentais entre os regimes estatutário e celetista, e a impossibilidade da cobrança da aludida contribuição dos servidores públicos, haja vista a ausência de lei para tanto, foram abordados, razão pela qual anexamos ao presente aquela pela opinativa. (...) Sobre a cobrança da contribuição sindical dos servidores públicos estatutários, conforme salientado no Parecer PGFN/CAT/Nº 2868/2007, vislumbrase, como premissa básica ao deslinde do presente caso, que o regime jurídico a que estão sujeitos os servidores públicos estatutários não se confunde com o do empregado público e, tampouco com os trabalhadores da iniciativa privada. Quanto aos últimos, englobados os empregados e os trabalhadores não sujeitos a relação de emprego. Valentim Carrion esclarece que as relações de trabalho reguladas pela CLT são apenas as de emprego: 3. As relações de trabalho aqui reguladas são as de emprego, ou seja, de trabalho subordinado ou por conta alheia, que correspondem ao conceito deste ramo da ciência jurídica acima descrito. O empregador pode ser um ente de Direito Privado ou de Direito Público, desde que a relação seja de emprego e não estatutária, própria dos funcionários públicos, nem de outro regime especial (como por exemplo, previa a CF de 1967, art. 106, para os servidores em serviços temporários ou técnicos especializados).(...). Conceito de relação de emprego (art. 6º/2) 3 (Realçamos). A própria CLT se encarregou de excluir os servidores públicos de seu âmbito de normatização, a teor do disposto em seu art. 7º, c e d : Art. 7º - Os preceitos constantes da presente Consolidação 3 CARRION, Valentin, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 32ª edição, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 22.

10 salvo quando for em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 8.079, 11/10/1945). (...) c) aos funcionários públicos 4 da União, dos Estados e dos Municípios e aos respectivos extranumerários em serviços nas próprias repartições; (Redação dada pelo Decreto-lei nº 8.079, de 11/10/1945). d) aos servidores de autarquias paraestatais, desde que sujeitos a regime próprio de proteção ao trabalho que lhes assegure situação análoga à dos funcionários públicos (Redação dada pelo Decreto-lei nº 8.-79, de 11/10/1945). No campo das diferenças entre os regimes a que estão vinculados os servidores públicos estatutários, os empregados públicos e os servidores e os servidores temporários, aduz Lucas Rocha Furtado: Servidores Públicos (...) Os servidores públicos são também denominados de agentes administrativos ou deservidores estatutários. Essa terminologia pode ser atribuída, em primeiro lugar, ao fato de desempenharem atividades de natureza administrativa na União, Estados, Municípios, Distrito Federal e respectivas entidades autárquicas e fundacionais; e, em segundo lugar, porque mantêm com a Administração Pública relação jurídica legal, disciplinada diretamente pelo Direito Administrativo. (...) O regime jurídico administrativo é um traço essencial dos servidores públicos. (...) Empregados Públicos Os empregados públicos constituem categoria específica de agentes públicos, e não uma espécie de servidor público. Em outras palavras, 4 De acordo com Valentim Carrion, Servidores públicos da União, Estado-Membro ou Município e das entidades por eles criadas podem ser, em princípio, funcionários públicos, empregados públicos ou exercentes de funções em comissão. A CF de 1988 evitou o vocábulo 'funcionário' e adotou exclusivamente o de 'servidor'; mas refere-se constantemente a cargos, empregos e funções (arts. 37 e 38), denunciando a distinção (Ob. Cit., p. 58).

11 o empregado público é agente público, mas não é servidor público. Os empregados públicos são pessoas físicas contratadas pelas entidades políticas ou administrativas para a prestação de serviços sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho CLT. (...) O regime jurídico dos empregados públicos é híbrido, devendo ser observada alegislação trabalhista prevista na CLT, com eventuais derrogações definidas pelaconstituição Federal ou por outras leis extravagantes. (...) Servidores temporários O servidor temporário é um prestador de serviço. Sua relação com o poder público édisciplinada por um contrato de prestação de serviço, sendo, no âmbito daadministração Pública federal, assegurados alguns direitos previstos na Lei nº 8.112/90, conforme dispõe o art. 11 da Lei nº 8.745/93. Assim, não obstante sejacelebrado contrato de prestação de serviço, em razão da aplicação ao servidortemporário de regras pertinentes aos servidores públicos, na prática, sua condiçãojurídica muito se aproxima destes últimos, ou, ao menos, é mais próxima aos servidorespúblicos do que dos empregados públicos 5. Carvalho Filho: Também sobre o assunto, reproduz-se as lições de José dos Santos 3.3. SERVIDORES PÚBLICOS ESTATUTÁRIOS, TRABALHISTAS E TEMPORÁRIOS Essa classificação atende a dois critérios: a natureza do vínculo jurídico que liga o servidor ao Poder Público e a natureza dessas funções. Servidores públicos estatutários são aqueles cuja relação jurídica de trabalho é disciplinada por diplomas legais específicos, denominados de estatutos. Nos estatutos estão inscritas todas as regras que incidem sobre a relação jurídica, razão porque nelas se enumeram os direitos e deveres dos servidores e do Estado. (...). 5 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p , , 895.

12 A segunda categoria é a dos servidores públicos trabalhistas (ou celetistas), assim qualificados porque as regras disciplinadoras de sua relação de trabalho são as constantes da Consolidação das Leis do Trabalho. Seu regime básico, portanto, é o mesmo que se aplica à relação de emprego no campo privado, com as exceções, é lógico, pertinentes à posição especial de uma das partes o Poder Público. A última categoria é a dos servidores públicos temporários, os quais, na verdade, se figuram como um agrupamento excepcional dentro da categoria geral dos servidores públicos. (...). I II. REGIMES JURÍDICOS FUNCIONAIS (...). 1. REGIME ESTATUTÁRIO Regime estatutário é o conjunto de regras que regulam a relação jurídica funcional entre o servidor público estatutário e o Estado. Esse conjunto normativo, como vimos acima, se encontra no estatuto funcional da pessoa federativa. As regras estatutárias básicas devem estar contidas em lei; há outras regras, todavia, mais de caráter organizacional, que podem estar previstas em atos administrativos, como decretos, portarias, circulares etc. As regras básicas, entretanto, devem ser de natureza legal. Alei estatutária, como não poderia deixar de ser, deve obedecer aos mandamentos constitucionais sobre servidores. Pode, inclusive, afirmar-se que, para o regime estatutário, há um regime constitucional superior, um regime legal contendo a disciplina básica sobre a matéria e um regime administrativo de caráter organizacional. (...). 2. REGIME TRABALHISTA O regime trabalhista é aquele constituído das normas que regulam a relação jurídica entre o Estado e seu servidor trabalhista. Como o regime é aquele aplicável genericamente às relações jurídicas entre empregadores e empregados no campo privado, encontra-se ele na Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei nº 5.542,de 1/5/1943).

13 As características desse regime se antagonizam com as do regime estatutário. Primeiramente, o regime se caracteriza pelo princípio da unicidade normativa, porque o conjunto integral das normas reguladoras se encontra em um único diploma legal a CLT. Significa que, tantas quantas sejam as pessoas federativas que adotem esse regime, todas elas deverão guiar-se pelas regras desse único diploma. Neste caso, o Estado figura como simples empregador, na mesma posição, por conseguinte, dos empregadores de modo geral. A outra característica diz respeito à natureza da relação jurídica entre o Estado e o servidor trabalhista. Diversamente do que ocorre no regime estatutário, essa relação jurídica é de natureza contratual. Significa dizer que o Estado e seu servidor trabalhista celebram efetivamente contrato de trabalho nos mesmos moldes adotados para a disciplina das relações gerais entre capital e trabalho. (...) 6. (Realçamos). Nesse contexto, bem se amolda o versado no Parecer PGFN/CAT/Nº 2868/2007: Assim, e com fulcro na melhor doutrina pátria, a exemplo da acima colacionada, é razoável afirmar-se que aos servidores públicos estatutários, (...), não se aplicam as normas celetistas a que estão jungidos tanto os trabalhadores da iniciativa privada, quanto os empregados públicos. (...). Há, portanto, coerência em se sustentar que o art. 582 da CLT11, ao referir-se a empregadores e empregados, está restrito tão-somente ao campo das relações trabalhistas, alcançando apenas os trabalhadores e empregados públicos cujas relações são regidas por contrato de trabalho, não podendo ser estendido à seara dos servidores públicos estatutários (esta interpretação pode ser feita, também, à luz do disposto no art. 39 da CR, com redação anterior à E.C. nº 19, de 4 de junho de 1998, que expressamente se referia, a 'regime jurídico único para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas'). (Destacamos). 6 FILHO, José dos Santos Carvalho, 'Manual de Direito Administrativo', 15ª ed., Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2006, p. 493, 494 e 496.

14 Como visto, os regimes, celetista e estatutário, são diversos, não se comunicam. Isso é latente. A própria CF conferiu aos servidores públicos apenas alguns dos direitos assegurados aos trabalhadores urbanos e rurais. É o que preceitua o 3º do art. 39 da CF, quando determina que aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII,XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX. Observe-se que não há referência ao art. 8º, principalmente ao seu inciso IV, que cuida das contribuições. Nessa esteira, o pronunciamento de Sérgio Pinto Martins, citado por Francisco Gonçalves Neto, em artigo no qual este defende que a contribuição sindical pode ser exigida de servidor público civil associado em sindicato: Sérgio Pinto Martins, no entanto, posiciona-se contrário a tal asserção pretoriana 7,expondo estes fundamentos jurídicos que merecem transcrição: '(...) o art. 578 da CLT trata apenas de funcionários privados e não públicos. O inciso IV do art. 8º da Constituição também diz respeito, apenas, aos funcionários do setor privado e não público, pois, o parágrafo 2º do art. 39 da Lei Maior, não faz remissão ao art. 8º da Constituição.' E conclui: 'Haveria necessidade, portanto, de lei própria. Sem lei não poderia ser exigida a contribuição sindical de funcionários públicos, salvo dos empregados públicos que são regidos pela CLT. (...) ' (in 'Direito do Trabalho', Malheiros, 3ª edição, 1996, pág. 648) 8 Não é despiciendo ressaltar que não está em discussão a liberdade de organização sindical, eis que garantida pela Constituição Federal ao servidor público civil, como se infere dos arts. 8º, caput, e 37, VI. O foco da presente análise é a cobrança da contribuição sindical dos servidores públicos, estabelecida pela Instrução Normativa nº 1, de 2008, do MTE. Nesse sentido, reafirma-se que não há instrumento legal lei em sentido estrito que autorize tal cobrança. Tal entendimento não colide com a previsão contida na parte final do inciso IV do art. 8º e tampouco com o inciso VI do art. 37 da CF, ou seja, não se está sustentando que sobre a remuneração dos servidores públicos estatutários não 7 Referindo-se ao RMS , Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª turma, DJ 4/11/ GONÇALVES NETO, Francisco. 'Servidor Público e Contribuição sindical. LTr Suplemento Trabalhista, 103/97, p. 627/629.

15 possa incidir, de forma alguma, a exação em comento, mas que há necessidade de lei para que isto ocorra, além da observância à unicidade sindical, já consagrada pelo STF como requisito à cobrança da contribuição sindical 9. E a CLT, por todas as razões consignadas no Parecer PGFN/CAT/Nº 2868/2007, não cumpre tal papel. Nessa linha, transcrevemos trechos do Parecer/MP/Conjur/DR/Nº / : 7. Diz o art. 582 da CLT: 'Art Os empregadores são obrigados a descontar, da folha de pagamento de seus empregados relativa ao mês de março de cada ano, a contribuição sindical por estes devida aos respectivos sindicatos.' (O grifo foi acrescentado)'. 8. Pelos grifos lançados na transcrição retro, constata-se que ao mencionar empregadores e empregados a CLT teve como escopo alcançar, tão somente, as situações originárias de contrato de trabalho, onde as partes estão sujeitas a uma relação contratual e não aquelas que decorrem de relação legal como sói acontecer com o Regime Jurídico, instituído pela Lei nº 8.112, de 1990, em obediência ao comando explícito do art. 39 da Constituição (redação anterior à E. C. nº 19, de 1998), que se referia expressamente a servidores e não a empregados da Administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. 9. O citado artigo do texto constitucional com a redação vigente à época não autoriza exegese diversa. Isto porque os servidores públicos federais são regidos por estatuto próprio distinto dos celetistas, não mantendo com a União Federal relação de trabalho típica, razão pela qual as disposições contidas na CLT 9 Conforme se infere do RMS /DF (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 4/11/1994). 10 Tal parecer foi exarado pela Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Também sobre o assunto, registre-se que a Nota Técnica CGRT/SRT Nº 37/2005, proveniente da Secretaria das Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e emprego, com base em manifestação da Consultoria Jurídica daquela Pasta (INFORMAÇÃO/JCOA/CONJUR/MTE/Nº 008/2002, aprovada pelo PARECER/CONJUR/MTE/Nº 149/2002) exarou entendimento no se4ntido de que como ainda não há previsão legal dispondo ser obrigatório o pagamento dessa contribuição pelos servidores públicos estatutários, é certo concluir que a contribuição sindical é devida apenas pelos servidores celetistas. Entretanto, recentemente a Secretaria das Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego aprovou o teor da NOTA TÉCNICA/SRT/MTE nº 36/2009, de 12 de março de 2009, dispondo sobre a 'forma de desconto e recolhimento da contribuição sindical dos servidores públicos. Há que se fazer menção, ainda, ao PARECER/CONJUR/MTE/Nº 331/2008, de 24 de julho de 2008, o qual, de acordo com informações constantes do Ofício nº 209/2009/CONJUR/MTE, de 29 de abril de 2009, motivou a edição da IN nº 1, de 2008, do MTE.

16 não se aplicam à espécie, são dirigidas tão somente aos celetistas. (Destacamos) Da mesma forma se posicionam Eduardo Gabriel Saad, José Eduardo Duarte Saad e Ana Maria Saad Castello Branco: 2.1) Diz o inciso VI do art. 37 da Constituição Federal que 'é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical'. Ao nosso ver, a contribuição sindical prevista nos arts. 578 e seguintes desta Consolidação não é devida pelo servidor público. É matéria regulada pelo art. 240 da Lei nº 8.112, de Tem o servidor o direito de 'descontar em folha, sem ônus para a entidade sindical a que estiver filiado, o valor das mensalidades e contribuições definidas em assembléia geral da categoria'. Depreende-se dessa forma, que as mensalidades e contribuições só serão exigidas dos associados do sindicato 11. (Destacamos) Leandro Paulsen, em comentários ao art. 149 da Constituição da República, confere o mesmo tratamento à matéria: - Contribuição sindical. Ônus exclusivo de servidores celetistas. Tendo em conta que o fundamento legal da contribuição sindical são os arts. 578 e 580 da CLT, só pode ser exigida de servidores celetistas, (...), salvo dispositivo de lei específico que a institua. - '... não vejo como possa prosperar a ação contra municipários estatutariamente vinculados, ao passo que a pleiteada contribuição sindical é ônus exclusivo deceletistas, portanto vinculados à CLT, tanto que prevista nesta, o que, decididamente, não é a hipótese dos autos. (excerto de voto do Des. Roque Joaquim Volkweiss porocasião do julgamento do REO pela 1ª Câm. Cív. do TJRS em abr/00)' 12. Apesar da existência de posições doutrinárias na linha de que a contribuição sindical poderá ser cobrada dos servidores públicos estatutários, desde que estes sejam sindicalizados e autorizem o referido desconto, quer nos parecer 11 SAAD, Eduardo Gabriel, CLT Comentada, 38ª edição, São Paula, LTR, 2005, p PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência., 11ª ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado: Esmafe, 2009, p. 149.

17 que não é esta a melhor exegese a ser extraída do art. 240 da Lei nº 8.112, de 1990 'dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais'. Tal situação foi explicitada no Parecer PGFN/CAT/Nº 2868/2007, nos seguintes moldes: 25. Isto, porque tudo indica que ao referir-se à possibilidade do 'desconto em folha, do valor das mensalidades e contribuições definidas em assembléia geral da categoria, o indigitado artigo estaria aludindo à contribuição confederativa, que é justamente aquela que a primeira parte do inciso IV do artigo 8º da CR determina que seja fixada pela assembléia geral da categoria. Como a parte final deste mesmo dispositivo constitucional remete a contribuição ali prevista para a existência de lei, parece-nos, mais uma vez ressalvado melhor juízo, que não basta a fixação da contribuição sindical pela assembléia geral, pois até o momento persiste a ausência da lei solicitada pela Carta Magna. No que concerne à analogia, não se vislumbra possibilidade jurídica de sua utilização no caso em foco, sob pena de desrespeito ao art. 1º do art. 108 do CTN. Além disso, tal instituto estaria sendo utilizado em mala partem, o que é condenado pela doutrina e pela jurisprudência. Nesse sentido, os ensinamentos de Ruy Barbosa Nogueira, e o externado no REsp /MG: '... o próprio CTN se encarrega de restringir, por muitas disposições, o seu emprego, de modo que, a nosso ver, o que resta é apenas a possibilidade da analogia in favorem ou no campo do Direito Tributário Formal, ou seja, jamais em relação aos elementos constitutivos da obrigação tributária' (NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 14ª edição, 1995, p. 99). Descabimento do emprego 'in mala partem'. 'Simples. Opção. Possibilidade. Empresa Prestadora de Serviços. Aplicação de sinteco à pisos. Limpeza de carpetes. Vedação do art. 9º, V, 4º, da Lei nº 9.317/96.Inaplicabilidade, in casu. Analogia in mala partem. Impossibilidade. (...).

18 Deveras, é princípio basilar do Direito Tributário Brasileiro que a imposição de ônus tributário ao contribuinte, que só pode decorrer de lei (CF/88, art. 150, inciso I), não pode resultar do emprego da analogia (CTN, art. 108, 1º), e equiparar os meros serviços de aformoseamento prestados pela empresa recorrida aos de construção, demolição, reforma, ampliação de edificação ou outras benfeitorias agregadas ao solo ou subsolo implica analogia in mala partem, vez que resultariam em impor à esta óbices que a legislação vigente não lhe impõe' (STJ, 1ª T., REsp., /MG, Rel. Ministro Luiz Fux, ago/07) 19. (Realçamos) Na seara do Direito Tributário a analogia tem um campo de aplicação muito restrito, haja vista o princípio da legalidade tributária, mormente no que tange à instituição e majoração de tributos. Nessa direção, consigna Luciano Amaro: A analogia tem, no direito tributário, pequeno campo de atuação, pois o princípio da reserva de lei impede a utilização desse instrumento de integração para efeito de exigência de tributo. Por isso, como já referimos, o Código Tributário Nacional deixa expressa a proibição de, por analogia, exigir tributo (art. 108, 1º). A par disso, também não a autoriza para reconhecer isenção (art. 111, I ou II), nem para aplicar anistia (art. 111, I), nem para dispensar o cumprimento de obrigações acessórias (art. 111, III). Noutras matérias, porém, é invocável a analogia (por exemplo, na definição de prazos para o cumprimento de obrigações e em outras matérias de direito tributário formal). Cabe registrar, pois, nesse cenário, a interpretação pro lege, bem explicitada por Ruy Barbosa Nogueira. Segundo esta, procura-se extrair da norma tributária o seu exato significado e alcance21, senão vejamos: 'Em tempos mais remotos chegou-se à afirmação de que as leis fiscais eram odiosas, excepcionais e que a interpretação da lei tributária deveria ser feita restritivamente, só comportando a interpretação literal. Isto já é arqueologia fiscal, como também foram as chamadas interpretação in dubio pro fisco ou in dubio contra fiscum.' (...) '... na moderna literatura jurídica, a interpretação da lei tributária não é pro fisco nem pro contribuinte mas pro lege.' (...) 'A interpretação da norma material tributária deve, pois, ser estrita:

19 nem ampliar nem restringir.' (NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário, ed. Saraiva, 14ª edição, 1995, p. 89, 90 e 102). Dessa forma, ao se dizer que a CLT não pode ser utilizada como substrato legal para a incidência da contribuição sindical sobre a remuneração dos servidores públicos estatutários, em verdade, confere-se à norma tributária (artigos da CLT que cuidam da aludida contribuição) o seu exato alcance e significado, ou seja, a interpretação de que se tratam de normas cujo âmbito de aplicação é adstrito aos trabalhadores vinculados ao regime estabelecido naquele diploma trabalhista (regime celetista) e àqueles expressamente designados pela CLT como sujeitos passivos da exação. Tal assertiva não amplia nem restringe o conteúdo da norma tributária, apenas confere-lhe interpretação pro lege, procurando extrair da mencionada regra o seu exato alcance e significado. Estender os dispositivos celetistas aos servidores públicos estatutários significaria ir de encontro ao princípio constitucional da legalidade que informa toda e qualquer atividade da Administração Pública, nos termos do art. 37, caput, da CF, além de usurpar o princípio da estrita legalidade tributária, insculpido no art. 150, I da CF. Isto, porque, na medida em que a aplicabilidade da CLT é limitada ao campo das relações por ela regidas, sustentar a cobrança da contribuição sindical dos servidores públicos estatutários, no atual cenário de inexistência de suporte legal para tanto, é o mesmo que exigir tributo sem lei que o estabeleça. Como anteriormente plasmado, não se trata de inobservância ao ditame constitucional que prevê a liberdade de associação sindical, aí incluída a formação de sindicatos e a livre associação sindical dos servidores públicos civis. Ao contrário, estamos sustentando que tal garantia constitucional, no que pertine à cobrança de contribuição sindical, por sua natureza tributária, deve ser harmonizada com os princípios, também constitucionais, que disciplinam o Sistema Tributário Nacional. E um desses princípios, talvez o mais importante, constante das limitações ao poder de tributar, é o da estrita legalidade tributária art. 150, I, da CF, que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Sobre esse princípio, seguem algumas anotações importantes da farta doutrina existente: Legalidade tributária como garantia fundamental. A legalidade

20 tributária constitui garantia fundamental do contribuinte, sendo, portanto, cláusula pétrea, conforme destacado em nota introdutória às limitações ao poder de tributar. As atenuações à legalidade (autorizações para que o executivo altere alíquotas) são apenas as expressas no art. 153, 1º, da CF. (...). 'De todos os princípios constitucionais erigidos como garantia fundamental do contribuinte, o mais importante é o da legalidade da tributação, previsto no art. 150, I. Resulta da velha tradição do constitucionalismo segundo a qual o tributo não pode ser instituído sem autorização do povo através de seus representantes, de tal sorte que só a lei ordinária emanada do nível de governo competente pode criar tributo. (DIAS DE SOUZA, Hamilton. In Comentários ao Código Tributário Nacional, vol. 1, coord. Ives Gandra da Silva Martins. Saraiva, 1998, p. 8)'. (...) 'TRIBUTÁRIO Homenagem ao princípio da legalidade. 4. Impossível, em nosso regime legal tributário, a criação de obrigação tributária por interpretação jurisprudencial. Só há tributo exigível quando existe lei que expressamente o declare, impondo os elementos do seu fato gerador, da sua base imponível e da alíquota devida, expressando, ainda, quais são os sujeitos ativos e passivos. 6. Precedentes das 1ª e 2ªTurmas desta Corte Superior. (...). 9. Recurso da Associação não provido. Recurso da Fazenda Nacional não conhecido.' (STJ, 1ª T., REsp , Min. José Delgado,fev/04)' Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, também orientam nessa linha: 1.1. Princípio da estrita legalidade tributária Derivado do princípio da legalidade em sentido amplo, consagrado no art. 5º, II, da Constituição, o princípio da legalidade tributária tem suas raízes fincadas no terreno da antiqüíssima luta pelo consentimento na instituição dos tributos, reinvindicação que, uma vez agasalhada na Magna Carta, em 1215, logrou espraiar-se pelas nações democráticas,

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