A INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO SINDICAL COBRADA DE SERVIDORES PÚBLICOS ATRAVÉS DE INSTRUÇÃO NORMATIVA

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1 A INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO SINDICAL COBRADA DE SERVIDORES PÚBLICOS ATRAVÉS DE INSTRUÇÃO NORMATIVA Paulo César Morais Pinheiro * RESUMO A importância da pesquisa acerca do tema - A Inconstitucionalidade da Contribuição Sindical cobrada de Servidores Públicos através de Instrução Normativa - reside em demonstrar a natureza jurídica tributária dessa exação, e, consequentemente, a incidência do arcabouço de normas constitucionais sobre ele, sobretudo daqueles dispositivos que dizem respeito a garantias fundamentais do servidor-contribuinte. Evidenciado que a "contribuição sindical" é espécie do gênero contribuição social, deve sofrer a incidência do princípio da legalidade tributária e da reserva de lei formal para ser instituída, não podendo ser criada, como parece ter sido, através de Instrução Normativa, instrumento qualificado doutrinariamente como mero ato administrativo ou norma de cunho infralegal, absolutamente impedida de inovar a ordem jurídica. O que se pretende com este trabalho é demonstrar a inconstitucionalidade formal e material do "imposto sindical" cobrado através da Instução Normativa nº 1/2008, editada pelo Ministério do Trabalho, em face do artigo 2º; do artigo 8º, inciso IV; do artigo 37, caput; do artigo 87, parágrafo único, inciso II; do artigo 149, caput; do artigo 150, inciso I e do artigo 150, inciso III, alíneas b e c do inciso, todos da CF/88, bem como aos princípios da legalidade tributária, da anterioridade e da reserva de lei formal, segundo a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal acerca do instituto. Palavras-chave: Contribuição Sindical. Servidores Públicos. Instrução Normativa. Tributo. INTRODUÇÃO Em 30 de setembro de 2008 o Ministro do Trabalho e Emprego editou a Instrução * PROCURADOR DO ESTADO DO PIAUÍ E ADVOGADO. EX-ANALISTA PROCESSUAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. PÓS-GRADUANDO EM DIREITO CONSTITUCIONAL (UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ) E EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL (UNIVERSIDADE ANHANGUERA UNIDERP/LFG) Versão formatada pela SEDOC para garantir a permanência do acesso. 1

2 Normativa nº 01, que foi publicada na Seção 1 do Diário Oficial da União nº 192, de 03 de outubro de A norma, em seu artigo 2º, dispôs textualmente que os órgãos da administração pública federal, estadual e municipal, direta e indireta, deverão recolher a contribuição sindical prevista no artigo 578 da CLT de todos os servidores e empregados públicos, observado o disposto nos artigos 580 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho. Conforme será amplamente demonstrado, o dispositivo citado, ao instituir contribuição sindical a ser cobrada da remuneração paga aos servidores e empregados dos diversos órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incidiu em manifesta inconstitucionalidade, formal e material, pois dada a sua natureza jurídica tributária e a impossibilidade de ato administrativo (instrução normativa) inovar a ordem jurídica, afrontou a jurisprudência da Suprema Corte e incidiu em clara violação aos seguintes dispositivos da CF/88: art. 2º; artigo 8º, inciso IV; artigo 37, caput; artigo 87, parágrafo único, inciso II; artigo 149, caput; artigo 150, inciso I e art. 150, inciso III, alíneas b e c do inciso, bem como aos princípios da legalidade tributária, da anterioridade e da reserva de lei formal. 1. LINHAS GERAIS ACERCA DA CONTRIBUIÇÃO SINDICAL O artigo 8º, inciso IV da CF/88 prevê tipos diversos de contribuições, sendo que a contribuição sindical, tomada a expressão em sentido lato, consiste em todo pagamento realizado pelo trabalhador ou empregador a entidade sindical dotada de legitiimidade como parte integrante dos recursos destinados à realização de suas atividades-fins. Nesse sentido, nos termos da classificação acolhida no relatório do Min. Marco Aurélio, ao apreciar a ADI , é possível distinguirmos 4 espécies de contribuições sindicais: (1) contribuição sindical obrigatória, de natureza tributária, prevista no art. 8º, IV, parte final c/c art. 149 da CF/88 e arts. 578 e 593 da CLT; (2) contribuição confederativa, prevista no art. 8º, IV da CF, facultativa, exigível apenas dos filiados às respectivas entidades sindicais, na forma prevista em Assembléia Geral e descontada em folha mediante autorização expressa dos associados; (3) contribuição assistencial, aprovada em convenção ou acordo coletivo de Versão formatada pela SEDOC para garantir a permanência do acesso. 2

3 trabalho, prevista no art. 513, "e" da CLT; e (4) mensalidades de associados que são satisfeitas por aqueles que procuram manter um maior vínculo com a entidade sindical. Aqui interessa-nos a contribuição sindical obrigatória ou imposto sindical, que possui natureza tributária e encontra-se prevista no art. 8º, IV, parte final c/c artigo 149 da CF/88, bem como nos artigos 578 e 593 da CLT, já que a contribuição confederativa, nos termos da Súmula nº 666 do STF, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo, enquanto que a contribuição assistêncial não pode ser cobrada de servidores estatutários, uma vez que a Súmula nº 679, também do STF, veda ao Poder Público a celebração de convenção coletiva cujo objeto seja a fixação de remuneração de servidores. Consoante o entendimento majoritário atual, a contribuição sindical obrigatória foi recepcionada pela CF/88 como espécie tributária localizada no art. 149 da Carta Magna, estando prevista na parte final do seu inciso IV do artigo 8º. Sua cobrança e respectivo pagamento são de caráter obrigatório e se dá independentemente da filiação do trabalhador, bastando que ele pertença a uma determinada categoria profissional, in verbis: Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: (...) IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei; Apesar da redação deficiente do dispositivo, é possível inferir a existência de duas espécies de contribuições sindicais: (1) A contribuição sindical confederativa estabelecida na primeira parte, de caráter facultativo e exigível apenas dos associados das respectivas entidades sindicais, na forma prevista na Assembléia Geral. Nesse sentido estende-se aos servidores públicos, celetistas ou estatutários, independentemente de regulamentação por lei específica; todavia, consoante entendimento deste Supremo Tribunal Federal, somente pode ser exigida compulsoriamente dos servidores filiados, ex vi Súmula nº 666 ("666. A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição, só é exigível dos filiados aos sindicatos respectivos"); (2) A contribuição sindical obrigatória, ou "imposto sindical", de situação Versão formatada pela SEDOC para garantir a permanência do acesso. 3

4 diametralmente oposta, que segundo entendimento desta Suprema Corte foi recepcionado pela CF/88 pela expressão "independentemente da contribuição prevista em lei". No caso a contribuição prevista em lei é a estipulada pelo art. 578 e seguintes da CLT. Após muita celeuma, atualmente é pacífico o entendimento acerca da sua natureza tributária, uma vez que deve atender aos requisitos inerentes aos demais tributos, quais sejam: sua cobrança tem por fonte a lei; a obrigação do sujeito passivo consiste em entregar quantia ao Estado ou a entidade por lei designada; não se trata de multa por ato ilícito, obrigação convencional ou indenização por dano. A doutrina e jurisprudência pátrias orientam-se no sentido de atribuir natureza jurídica tributária à contribuição sindical, entendendo-a como contribuição no interesse de categoria econômica e profissional. A natureza tributária da contribuição sindical surge a partir da sua inserção na previsão do art. 3º do CTN, o qual estabelece que tributo é "toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada". Como espécie do gênero contribuição social, a contribuição sindical obrigatória está prevista no artigo 149 da CF/88, in verbis: Art Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. Nesse ponto, destacando a natureza tributária da aludida contribuição sindical obrigatória, cumpre-nos transcrever as ponderações de Geraldo Ataliba: "Na medida em que a perquirição da natureza jurídica dos institutos tem a finalidade única de desvendar qual o regime jurídico que o sistema lhe dispensa (Celso Antônio) fica superada (ou inutilizada) a perquirição da natureza das contribuições, de vez que a própria Constituição Federal foi taxativa a respeito, mandando-lhe aplicar o regimento jurídico tributário." (Contribuição Social na Constituição de 1988, RDT, 49/98). Nesse mesmo norte o ensinamento de Ricardo Lobo Torres: A contribuição é um tertium genus de tributo, que se situa a meio passo Versão formatada pela SEDOC para garantir a permanência do acesso. 4

5 entre o imposto e a taxa. Aproxima-se do imposto porque os respectivos fatos geradores aperfeiçoam-se tão logo ocorra a situação descrita em lei, independentemente de qualquer manifestação de vontade do contribuinte; mas dele se extrema porque o imposto não é contraprestacional nem se subordina ao princípio do custo/benefício, mas ao da capacidade contributiva. Assemelha-se à taxa porque ambas são remuneratórias de serviço público, refletem uma divisibilidade da vantagem ao contribuinte e se subordinam aos princípios do custo/benefício; dela se afasta, todavia, porque a taxa remunera a prestação de serviço público específico e divisível, enquanto a contribuição corresponde à atividade indivisível da administração. A contribuição é sempre especial, por ser forma contributiva que não se confunde com o imposto nem com a taxa. (in TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 9. ed. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, p. 365.) A egrégia Suprema Corte, no julgamento da ADI 4067/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, firmou o entendimento de que a contribuição sindical obrigatória é tributo, espécie do gênero contribuição social, prevista no artigo 149 da CF: "Informativo STF 552 Centrais Sindicais e Contribuição Sindical 3 No que se refere aos artigos 589, caput e II, b, 1º e 2º e 593 da CLT, o relator registrou, primeiro, que o chamado "imposto sindical" seria um tributo da espécie contribuição social de interesse de categoria profissional ou econômica (CF, art. 149), tratando-se, com mais rigor, da contribuição anual compulsória que, juntamente com a contribuição estatutária (CLT, art. 548, b) e da contribuição confederativa (CF, art. 8º, IV), representaria uma das fontes de custeio das entidades que compõem o sistema sindical. Ao salientar que a submissão da contribuição à legalidade e ao monopólio estatal funcionaria como garantia fundamental do contribuinte, haja vista que nela se manifestaria a reserva de representação popular para autorização de receitas e dispêndios, não havendo, por isso, como dissociar a tributação da soberania estatal, concluiu que, em nosso sistema, as entidades particulares não poderiam instituir tributos nem seriam titulares de qualquer espécie de direito adquirido ao domínio de recursos públicos. Dessa forma, somente os entes federados seriam dotados de competência tributária. Assinalou que as entidades privadas e paraestatais, entretanto, poderiam ser sujeitos ativos das relações jurídicas tributárias, ou seja, titulares do crédito tributário, e que, sempre que o sujeito ativo não fosse ente tributante competente para instituir o tributo, dar-se-ia o fenômeno da parafiscalidade, a qual pressuporia estreita ligação entre a forma de organização da entidade privada ou paraestatal e a finalidade pública perseguida (atividade desempenhada), fundamentando a destinação de recursos públicos. Constatou que a contribuição anual compulsória ("imposto sindical") teria sido instituída para auxiliar o custeio das entidades que compõem o sistema de representação sindical, em razão de ter por amparo o interesse das categorias profissionais e econômicas na manutenção da estrutura que permite sua representação eficiente no campo das relações do trabalho. Frisou que essa representação seria qualificada, não se referindo à defesa ampla dos interesses do trabalhador, mas sim à representação normativa obrigatória (CF, art. 8º, III e VI). ADI 4067/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, Versão formatada pela SEDOC para garantir a permanência do acesso. 5

6 (ADI-4067)" Cumpre observar que embora a ADI 4067/DF ainda esteja pendente de julgamento, foi pacífico o entendimento do Plenário de que a contribuição sindical obrigatória é tributo, inserida no gênero de contribuição social. Ademais, encontramos essa mesma orientação nos seguintes julgados: AI /SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA; AI /MG, Rel. Min. CEZAR PELUSO; RE /SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO; RE /SP, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA; RE /RJ, Rel. Min. EROS GRAU. No mesmo sentido o acórdão abaixo: "CONSTITUCIONAL. SINDICATO. CONTRIBUIÇÃO INSTITUÍDA PELA ASSEMBLÉIA GERAL: CARÁTER NÃO TRIBUTÁRIO. NÃO COMPULSORIEDADE. EMPREGADOS NÃO SINDICALIZADOS: IMPOSSIBILIDADE DO DESCONTO. C.F., art. 8, IV. I. - A contribuição confederativa, instituída pela assembléia geral C.F., art. 8, IV distingue-se da contribuição sindical, instituída por lei, com caráter tributário C.F., art. 149 assim compulsória. A primeira é compulsória apenas para os filiados do sindicato. II. - R.E. não conhecido". (RE SP, 2ª T., rel. p/ac. Min. Carlos Velloso, v.m., RTJ 165/339). Exatamente no mesmo sentido estas outras decisões do STF: RE SP, 2ª T., rel. Min. Carlos Velloso, v.u., RT 736/142; RE SP, 2ª T., rel. Min. Carlos Velloso, v.m., RT 748/163. Portanto, a contribuição sindical compulsória, prevista na parte final do inciso IV do artigo 8º da CF/88, - e instituída pelo artigo 1º da Instrução Normativa MTE nº 1/2008 para todos os servidores e empregados públicos dos diversos órgãos da Administração Pública Federal, Estadual e Municipal, direta e indireta - tem indiscutível natureza tributária, e uma vez fixada essa premissa ela deve se submeter a todo um sistema de normas constitucionais de direito tributário. Sendo a contribuição sindical classificada como tributo, persistirá sua inexorável natureza tributária, dependendo de lei para ser instituída e cobrada, além de ter de respeitar os princípios constitucionais da anterioridade e da noventena para sua exigência, bem como a irretroatividade em relação a fatos geradores já ocorridos. Há também necessidade de edição de lei para aumento de alíquota, base de cálculo, definição de contribuintes, etc., e nenhum desses requisitos foram observados quando da Versão formatada pela SEDOC para garantir a permanência do acesso. 6

7 instituição da contribuição sindical mediante a IN nº 01/2008, pelo Ministro do Trabalho. 2. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 01/2008, EDITADA PELO Ministério do Trabalho E EMPREGO Pelas razões tecidas anteriormente, a instituição e cobrança do "imposto sindical" para todos os servidores e empregados públicos da Administração Pública Federal, Estadual e Municipal, direta e indireta, jamais poderia ter sido efetivada pela via da Instrução Normativa, norma de cunho infralegal absolutamente impedida de inovar a ordem jurídica, pois de acordo com o previsto no artigo 87, parágrafo único, inciso II da CF, as Instruções Normativas se prestam meramente a pormenorizar a execução das Leis, Decretos e Regulamentos: "Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos entre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos. Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei: (...) II - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;" Nesse sentido a jurisprudência do STF: (...) "O PODER REGULAMENTAR DEFERIDO AOS MINISTROS DE ESTADO, EMBORA DE EXTRAÇÃO CONSTITUCIONAL, NÃO LEGITIMA A EDIÇÃO DE ATOS NORMATIVOS DE CARÁTER PRIMÁRIO, ESTANDO NECESSARIAMENTE SUBORDINADO, NO QUE CONCERNE AO SEU EXERCÍCIO, CONTEÚDO E LIMITES, AO QUE PRESCREVEM AS LEIS E A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. A competência regulamentar deferida aos Ministros de Estado, mesmo sendo de segundo grau, possui inquestionável extração constitucional (CF, art. 87, parágrafo único, II), de tal modo que o poder jurídico de expedir instruções para a fiel execução das leis compõe, no quadro do sistema normativo vigente no Brasil, uma prerrogativa que também assiste, "ope constitutionis", a esses qualificados agentes auxiliares do Chefe do Poder Executivo da União. As instruções regulamentares, quando emanarem de Ministro de Estado, qualificar-se-ão como regulamentos executivos, necessariamente subordinados aos limites jurídicos definidos na regra legal a cuja implementação elas se destinam, pois o exercício ministerial do poder regulamentar não pode transgredir a lei, seja para exigir o que esta não exigiu, seja para Versão formatada pela SEDOC para garantir a permanência do acesso. 7

8 estabelecer distinções onde a própria lei não distinguiu, notadamente em tema de direito tributário. Doutrina. Jurisprudência. Poder regulamentar e delegação legislativa: institutos de direito público que não se confundem. Inocorrência, no caso, de outorga, ao Ministro da Fazenda, de delegação legislativa. Reconhecimento de que lhe assiste a possibilidade de exercer competência regulamentar de caráter meramente secundário." (ADI MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em , DJ ) "Contribuições. Categorias profissionais. Regência. Portaria. Inconstitucionalidade formal. A regência das contribuições sindicais há de se fazer mediante lei no sentido formal e material, conflitando com a Carta da República, considerada a forma, portaria do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, disciplinando o tema". (ADI 3.206, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em , DJ de ) A CF consagrou o princípio da legalidade tributária no art. 150, I: Art Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuínte, é vedado à União, aos Estados e ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou amentar tributo sem lei que o estabeleça; Assim, dentre as limitações constitucionais ao poder de tributar, o princípio da legalidade é historicamente considerado o mais relevante. Sua origem remete à Magna Carta inglesa de 1215, outorgada pelo Rei "João-SemTerra"e consubstanciada na expressão no taxation without representation, uma vez que estabelece que somente a lei em sentido estrito é o instrumento apto para criação e majoração de tributos. Ficou então afastada a possibilidade de, mediante ato administrativo (decreto, regulamento, instrução normativa, portaria, etc.) o Poder Executivo onerar o patrimônio dos cidadãos com a criação unilateral de quaisquer tributos. Desta forma, encerra flagrante violação ao princípio constitucional da legalidade tributária que a contribuição sindical compulsória, prevista na parte final do inciso IV do artigo 8º da CF/88, seja instituída - como de fato o foi - por mero ato administrativo, no caso pelo art. 1º da Instrução Normativa MTE nº 1/2008, para todos os servidores e empregados públicos dos diversos órgãos da Administração Pública direta e indireta, no âmbito Federal, Estadual e Municipal. Desta forma é que somente após a edição de lei dispondo sobre a obrigatoriedade do Versão formatada pela SEDOC para garantir a permanência do acesso. 8

9 recolhimento de contribuição sindical pelo servidor público, regido por estatuto próprio, é que seria viável a cobrança e arredacação da exação. Outrossim, o STF, ao julgar a ADI , já estabeleceu a impossibilidade de que em matéria sujeita à reserva de lei formal sequer ocorra outorga do Poder Legislativo ao Poder Executivo da sua prerrogativa indeclinável de sobre elas dispôr normativamente. Acerca do princípio da reserva legal, que não se confunde com o princípio da legalidade, transcrevemos o ensinamento de José Afonso da Silva: A doutrina não raro confunde ou não distingue suficientemente o princípio da legalidade e o da reserva de lei. O primeiro significa a submisão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal. Embora às vezes se diga que o princípio da legalidade se revela como um caso de reserva relativa, ainda assim é de reconhecer-se diferença entre ambos, pois que o legislador, no caso de reserva de lei, deve ditar uma disciplina mais específica do que é necessário para satisfazer o princípio da legalidade. (...) Quando a Constituição reserva conteúdo específico, caso a caso, à lei, encontramo-nos diante do princípio da reserva legal. (...) Tem-se, pois, reserva de lei quando uma norma constitucional atribui determinada matéria exclusivamente à lei formal (ou a atos equiparados, na interpretação firmada na praxe), subtraindo-a, com isso, à disciplina de outras fontes, àquelas subordinadas. (Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 26ª edição, 2006, pág. 422) Segundo Canotilho, a dimensão negativa da reserva constitucional de lei traduz a noção de que "nas matérias reservadas à lei está proibida a intervenção de outra fonte de direito diferente da lei". De outra banda o princípio constitucional em questão, ao projetar-se em sua dimensão positiva, ainda segundo o autor, reafirma a idéia de que "nas matérias reservadas à lei, esta deve estabelecer, ela mesma, o respectivo regime jurídico, não podendo declinar da sua competência normativa em favor de outras fontes" (Constituição dirigente e vinculação do legislador, Coimbra: Coimbra Editora, 1994, pág. 356). Como decorrência desse entendimento o STF considera objeto de reserva legal as matérias enumeradas no artigo 97 do CTN, quais sejam: (1) instituição ou extinção de tributos; (2) majoração ou redução de tributos; (3) definição do fato gerador da obrigação tributária principal e do seu sujeito passivo, (4) fixação da alíquota do tributo e da sua base de cálculo; (5) cominação de penalidades; (6) exclusão, suspensão e extinção de créditos Versão formatada pela SEDOC para garantir a permanência do acesso. 9

10 tributários, e dispensa ou redução de penalidades. Conclui-se, portanto, que a instituição da contribuição sindical compulsória, feita pelo artigo 1º da Instrução Normativa MTE nº 1/2008 para todos os servidores e empregados públicos da Administração Pública direta e indireta, no âmbito Federal, Estadual e Municipal, encerra flagrante violação também ao pricípio da reserva legal. Destaque-se ainda que na remotíssima hipótese de ser hipoteticamente considerada constitucional a contribuição instituída pelo artigo 1º da Instrução Normativa MTE nº 1/2008, e admitindo que sua instituição teria se dado por lei formal, ainda assim ela deve ser extirpada do mundo jurídico por manifesta afronta ao princípio da anterioridade tributária ou princípio da não surpresa, previsto no art. 150, III, "b" e "c" da CF, in verbis: Art Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuínte, é vedado à União, aos Estados e ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou amentou, observado o disposto na alínea b; Pelo art. 2º da Instrução Normativa MTE nº 1/2008, a aludida norma entrou em vigor na data de sua publicação, sendo instituída a contribuição sindical imediatamente, ignorando, portanto, o disposto no art. 150, III, "b" e "c" da CF. Ademais, decorre da própria natureza tributária da referida contribuição sindical aimpossibilidade de se estender, de forma automática ao servidor público estatutário (ocupante de cargo público), a compulsoriedade de recolhimento de um tributo com base em legislação de índole trabalhista, direcionada apenas ao empregado em sentido lato. O professor Celso Antônio Bandeira de Mello assenta a inaplicabilidade da legislação trabalhista aos agentes investidos em cargos públicos: "Os servidores titulares de cargos públicos submetem-se a um regime especificamente concebido para reger esta categoria de agentes. Tal regime é estatutário ou institucional; logo de índole não contratual." (Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, 26ª edição, 2009, SP, p. 233/234) Por ser tributo, e por referência expressa ao art. 150, I da CF, a contribuição sindical tem Versão formatada pela SEDOC para garantir a permanência do acesso. 10

11 de ser instituída por lei (e o foi pelos artigos 578 e seguintes da CLT). É também de se observar que, nos termos do art. 22, I, da Constituição Federal, cabe privativamente à União legislar sobre direito do trabalho, de modo que a CLT, sendo lei da União, é com certeza instrumento normativo hábil para veicular a contribuição sindical. Mas tudo isso foi dito em referência aos trabalhadores comuns, não em relação aos trabalhadores da Administração Pública, melhor dizendo: aos servidores públicos civis estatutários. Isso então autoriza indagar: a mesma disciplina é aplicável aos servidores públicos estatutários? Como o art. 37, VI, da atual Constituição (diferentemente das anteriores que eram silentes) assegura aos servidores públicos a livre associação sindical, parece evidente que a mesma disciplina da contribuição sindical é também aplicável aos servidores públicos civis estatutários. Vejamos o art. 37, VI, da Constituição: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) VI é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical; Se é aplicada a mesma disciplina, naturalmente a contribuição sindical, também para os servidores públicos civis estatutários, continua possuindo natureza tributária, da qual decorre a compulsoriedade da contribuição dos servidores filiados e não filiados a entidade sindical, na forma da lei. De fato, nos termos das limitações constitucionais ao poder de tributar, mais especificamente do art. 150, I, da Constituição, tributo somente pode ser exigido através de lei. E qual a lei que prevê a cobrança da contribuição sindical? Como já se disse, certamente a Consolidação das Leis do Trabalho CLT, no seu arts. 578 e seguintes. Cumpre-nos indagar: a CLT pode, para efeito de contribuição sindical, ser aplicada aos servidores públicos estatutários? Parece-nos claro que não, sob pena de restar violado o princípio da legalidade tributária. Ora, os dispositivos da CLT, que dispõem sobre regime contratual, não se aplicam aos Versão formatada pela SEDOC para garantir a permanência do acesso. 11

12 servidores públicos civis, que são submetidos ao regime estatutário, de natureza legal. Os dispositivos da CLT foram editados para serem aplicados aos empregados celetistas, e não aos servidores públicos estatutários, de forma que a aplicação analógica de tais dispositivos aos servidores públicos acaba por violar o princípio da legalidade tributária (art. 150, I, da CF) e as disposições expressas do Código Tributário Nacional. Ora, bem o sabemos, constituem princípios basilares da tributação a reserva legal e a não-surpresa tributária, no sentido de que quando o Estado determina ao particular o sacrifício financeiro, mediante a instituição de tributos, torna-se indispensável que essa impositividade seja contida e regrada, sob pena de vir a cometer injustificáveis abusos. Desse modo, para alcançar a segurança jurídica tão almejada no Estado de Direito, exige-se uma definição previa de todos os elementos essenciais da relação jurídica-tributária, como hipótese de incidência, sujeitos ativo e passivo, base de cálculo, alíquota aplicável, etc. Daí a impossibilidade de se estender a incidência de norma de natureza tributária impositiva a sujeitos que não foram contemplados expressamente na sua hipótese de incidência, visto que, por imperativo dos preceitos estabelecidos no art. 108, 1º do CTN, não se pode realizar uma interpretação analógica para tributar pessoas diversas das previstas como sujeitos passivos da obrigação tributária. A absurda pretensão de aplicar, automaticamente, as disposições do art. 8º, IV da CF/88 aos servidores públicos estatutários sob o argumento de que a sua regulamentação se deu pelos artigos 578 de seguintes da CLT, também encontra óbice instransponível na própria natureza tributária da aludida contribuição. Isso porque o art. 580, I da CLT elege como sujeito passivo da contribuição sindical os empregados e os profissionais liberais, sendo irrefutável, por óbvio, que em nenhum momento faz refeência ao ocupante de cargo público (estatutário), até porque a CLT não se destina a essa categoria especial de "trabalhadores" (servidores públicos). Embora a jurisprudência do STF tenha se inclinado no sentido de reconhecer que a contribuição sindical compulsória foi recepcionada pel CF/88, inexiste disposição infraconstitucional que discipline a sua forma de aplicação quanto aos servidores públicos estatutários, uma vez que as normas do regime celetistas não são aplicáveis a quem ocupa Versão formatada pela SEDOC para garantir a permanência do acesso. 12

13 cargo público e submete-se a estatuto próprio. Ressalte-se que nessa linha de entendimento, o próprio Ministério do Trabalho, em 2005, havia se manifestado, através de Nota Técnica da Coordenação-Geral das Relações de Trabalho da Secretaria das Relações de Trabalho nº 37, de , posicionando-se claramente no sentido de que a contribuição sindical não poderia ser exigida dos servidores públicos estatutários pela inequívoca constatação de inexistência de lei própria que disponha sobre a obrigatoriedade do seu recolhimento, isto é, da necessidade de lei fixadora dos contornos do comando insculpido no art. 8º, IV da CF. É contraditória, portanto, e por si só atenta contra o princípio da segurança jurídica, a recente inovação trazida pela Instrução Normativa nº , do Ministério do Trabalho, revendo seu entendimento. Como se vê, não havendo lei nacional instituindo a contribuição sindical para servidores públicos estatutários, não é possível a aplicação analógica dos arts. 578 e ss. da CLT, sob pena de violação do art. 150, I, da CF. Ademais, há patente usurpação das atribuições do Poder Legislativo pelo Poder Executivo Federal, afrontando o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CF/88), pois compete privativamente ao Legislador e edição de normas dotadas de caráter geral e abstrato, que inovam a ordem jurídica. 3. CABIMENTO DE ADI NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Por fim, é imperioso destacarmos o pleno cabimento de Ação Direta de Inconstitucionalidade em face da mencionada Instrução Normativa, manejável pelos legitimados previstos no rol do art. 103 da CF/88 e art. 2º da Lei Federal nº 9.869/99. Em tese, eventual ADI deverá ser admitida, na medida em que seu objeto consiste em impugnar ato normativo federal em face da CF, que no caso é o art. 1º da Instrução Normativa nº , editada pelo Ministro de Estado do Trabalho e Emprego e que está em desacordo com a Constitução Federal (art. 102, inc. I, letra a). Outrossim, o dispositivo impugnado possui autonomia normativa e caráter geral e abstrato suficientes para ser submetido ao controle concentrado de constitucionalidade, consoante já decidido pelo STF em casos análogos: "Estão sujeitos ao controle de constitucionalidade concentrado os atos normativos, expressões da função normativa, cujas espécies compreendem a função regulamentar (do Executivo), a função regimental (do Judiciário) e a função legislativa (do Legislativo).Os decretos que veiculam ato Versão formatada pela SEDOC para garantir a permanência do acesso. 13

14 normativo também devem sujeitar-se ao controle concentrado de constitucionalidade exercido pelo STF. O Poder Legislativo não detém o monopólio da função normativa, mas apenas uma parcela dela, a função legislativa".(adi AgR, Rel. p/ Acórdão Min. Eros Grau, Julgamento em , DJ ) "Possuindo o decreto característica de ato autônomo abstrato, adequado é o ataque da medida na via da ADI. Isso ocorre relativamente a ato do Poder que, a pretexto de compatibilizar a liberdade de reunião e de expressão com o direito ao trabalho em ambiente de tranquilidade, acaba por emprestar à Carta regulamentação imprópria, sob os ângulos formal e material." (ADI MC, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em , DJ ) (...) "Portaria 113, de , do Ibama. Normas por meio das quais a autarquia, sem lei que o autorizasse, instituiu taxa para registro de pessoas físicas e jurídicas no Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais, e estabeleceu sanções para a hipótese de inobservância de requisitos impostos aos contribuíntes, com ofensa ao princípio da legalidade estrita que disciplina, não apenas o direito de exigir tributo, mas também o direito de punir. Plausibilidade dos fundamentos do pedido, aliada à conveniência de pronta suspensão da eficácia dos dispositivos impugnados." (ADI MC, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em , DJ ). CONTRIBUIÇÕES CATEGORIAS PROFISSIONAIS REGÊNCIA PORTARIA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. A regência das contribuições sindicais há de se fazer mediante lei no sentido formal e material, conflitando com a Carta da República, considerada a forma, portaria do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, disciplinando o tema. (ADI 3.206, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em , DJ ). Por fim, ainda que eventual ADI venha a ser ajuizada por Governador de Estado, na medida em que este específico legitimado está a impugnar ato normativo federal, seu interesse na propositura e procedência desta demanda é manifesto, existindo clara pertinência temática, pois a norma impugnada gera para o Estado correspondente a obrigação de cobrar e recolher, da remuneração de seus servidores públicos, o chamado "imposto sindical", instituído pela União através dos artigos 578 e 593 da CLT somente para empregados celetistas. Em casos como o que ora estamos a estudar, considerando a importância do caso analisado, a relevância da matéria e a flagrante inconstitucionalidade da norma ora impugnada, quando cotejada com os artigos 2º; 8º, inciso IV; 37, caput; 87, parágrafo único, inciso II; 149, caput; 150, inciso I e inciso III, alíneas b e c, bem como aos princípios Versão formatada pela SEDOC para garantir a permanência do acesso. 14

15 constitucionais da legalidade tributária, da anterioridade e da reserva de lei, conforme demonstrado no tópico anterior, é possível inclusive a concessão de medida cautelar para suspender de plano a vigência da Instrução Normativa nº 01, de , editada pelo Exmº. Sr. Ministro de Estado do Trabalho e Emprego. Observe que para a concessão de decisões liminares de natureza antecipatória ou cautelar devem ser demonstrados os requisitos da fumaça do bom direito e do perigo da demora, sendo que tais decisões emanam do poder geral de cautela, que é inerente a todo órgão jurisdicional e encontra previsão, no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, no artigo 10 e seguintes da Lei nº 9.868/99: Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no artigo 22, após audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias. (...) 3º. Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou ato normativo impugnado. Quanto à fumaça do bom direito, não restam dúvidas acerca da existência dos requisitos para concessão da medida de urgência, sendo flagrante a inconstitucionalidade formal e material na norma vergastada, ou seja, da instituição de tributo - no caso da contribuição sindical obrigatória - mediante mero ato administrativo, quando deveria ter sido por lei e observado os princípios da anterioridade e da noventena, sendo que atualmente todos os servidores públicos da Administração Pública Direta e Indireta, não só da União mas também dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, estão propensos a pagarem a exação, instituída unilateralmente por norma administrativa do Poder Executivo Federal. Por outro lado, no que se refere ao perigo da demora, é imperioso destacar que os servidores e empregados públicos das diversas Unidades Federadas, inclusive aqueles que ocupam cargos nas respetivas entidades da Administração Indireta (v.g. autarquias e fundações com personalidade de direito público) se vêm constantemente constrangidos a recolher o imposto sindicalcobrado por "Sindicatos de fachada", criados precariamente e que se autoproclamam dotados de uma falsa "representatividade", mas que no fim atuam Versão formatada pela SEDOC para garantir a permanência do acesso. 15

16 unicamente com finalidade arrecadatória-confiscatória para onerar os já parcos rendimentos dos servidores. Assim, demonstrada a inconstitucionalidade na instituição do tributo em preço, não resta dúvida acerca do cabimento, não só de Ação Direta de Inconstitucionalidade em face da Instrução Normativa nº 1/2008, do Ministério do Trabalho, mas também de medida cautelar nessa ação. CONCLUSÃO Pelo exposto, viu-se que há flagrante inconstitucionalidade, formal e material, da Contribuição Sindical cobrada de Servidores Públicos através de Instrução Normativa. Dada a natureza jurídica tributária dessa exação, e, consequentemente, a incidência do arcabouço de normas constitucionais sobre ele, sobretudo daqueles dispositivos que dizem respeito a garantias fundamentais do servidor-contribuinte, é manifesta que a sua instituição deveria ter sido por meio de lei formal. Ademais, evidenciado que a "contribuição sindical" é espécie do gênero contribuição social, deve sofrer a incidência do princípio da legalidade tributária e da reserva de lei formal para ser instituída, não podendo ser criada, como foi de fato, através de Instrução Normativa, instrumento qualificado doutrinariamente como mero ato administrativo ou norma de cunho infralegal, absolutamente impedida de inovar a ordem jurídica. Demonstrou-se à saciedade que o Supremo Tribunal Federal declarou a natureza tributária da contribuição sindical, e nesse caminhar outra não poder a conclusão neste ensaio que não a de que há manifesta inconstitucionalidade do "imposto sindical" cobrado através da Instução Normativa nº 1/2008, editada pelo Ministério do Trabalho, em face do artigo 2º; do artigo 8º, inciso IV; do artigo 37, caput; do artigo 87, parágrafo único, inciso II; do artigo 149, caput; do artigo 150, inciso I e do artigo 150, inciso III, alíneas b e c do inciso, todos da CF/88, bem como aos princípios da legalidade tributária, da anterioridade e da reserva de lei formal. Assim, e sem a pretensão de esgotarmos a análise do tema ora em estudo, conclui-se pela inconstitucionalidade formal e material da Instução Normativa nº 1/2008, do Ministério Versão formatada pela SEDOC para garantir a permanência do acesso. 16

17 do Trabalho, e da possibilidade de ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o STF, para que a Suprema Corte declare a nulidade da referida norma jurídica. REFERÊNCIAS AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 9. ed. São Paulo: Saraiva, ATALIBA, Geraldo.Contribuição Social na Constituição de 1988, Revista de Direito Tributário 49/98. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2. ed. São Paulo, SP: Malheiros, BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo, SP: Malheiros, Curso de Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo, SP: Malheiros, BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituição. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 17. ed. São Paulo: Saraiva, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas, Discricionariedade Administrativa e Controle Jurisdicional. 2. ed. São Paulo, SP: Atlas, FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à constituição brasileira. São Paulo, SP: Saraiva, 1972, v. 1.. Curso de Direito Constitucional. 31ª Ed., São Paulo: Saraiva, LASSALLE, Ferdinand. A Essência da constituição.6ª ed., Rio de Janeiro: Lúmen Versão formatada pela SEDOC para garantir a permanência do acesso. 17

18 júris, MONTESQUIEU, Charles L. de Secondat. O Espírito das Leis. Tradução de Pedro Vieira Mota. 6. ed. São Paulo, SP: Saraiva, MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo, SP: Atlas, Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 5. ed. São Paulo, SP: Atlas, SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26. ed. São Paulo, SP: Malheiros, TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário.9. ed. Rio de Janeiro/RJão Paulo: Renovar, Versão formatada pela SEDOC para garantir a permanência do acesso. 18

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