A Publicidade dos Atos Processuais e a Mediação

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1 A Publicidade dos Atos Processuais e a Mediação Ivete Machado Vargas Psicóloga Mestranda em Direitos Humanos -UNIRITTER Resumo: O presente artigo propõe-se a abordar a mediação e o acesso à justiça, tendo em vista a política pública implantada através da resolução 125/2010, do Conselho Nacional de Justiça-CNJ, a fim de assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados. Dessa forma, esta política pública esclarece que incumbe ao Poder Judiciário, além da solução dos conflitos através da sentença, incentivar e oferecer outros mecanismos de soluções de conflitos, como a mediação, a conciliação, a justiça restaurativa, entre outros. O objetivo deste artigo é abordar a mediação judicial e examinar mais de perto um dos seus princípios, o sigilo, contrastando-o com a publicidade dos atos processuais. O art. 93, IX, da Constituição Federal, prevê que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário sejam públicos, bem como fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. O amplo acesso aos documentos e atos processuais não protegidos pelo segredo de justiça, pode soar contraditório com os princípios da mediação, que zelam pelo sigilo. Embora possa soar contraditório, a garantia do sigilo da mediação é válida para o estabelecimento de uma relação mais próxima, enquanto os mediandos estão negociando, conhecendo melhor a realidade de cada lado, buscando, juntos, uma solução.

2 1 Introdução A Mediação é um processo voluntário e confidencial em que um terceiro, imparcial, ajuda a duas ou mais pessoas em conflito a buscar uma solução mutuamente aceitável ao seu problema. Ela vem como alternativa do judiciário à chamada morosidade da Justiça. Tem como objetivos, entre outros, a rápida solução dos litígios, a redução de custos (pois o processo demora muito em tempo, acarretando custos muito altos) e a solução do conflito, traduzindo-se em verdadeiro acesso à justiça. Através da resolução 125/2010, do Conselho Nacional de Justiça-CNJ, que em seu art. 1º, instituiu a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, com o objetivo de assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados, ela passou a ser adotada como uma política pública nacional. Dessa forma, esta política pública esclarece que incumbe ao Poder Judiciário, além da solução dos conflitos através da sentença, incentivar e oferecer outros mecanismos de soluções de conflitos, como a mediação, a conciliação, a justiça restaurativa, entre outros. Apesar de todo incentivo do Conselho Nacional de Justiça e da adoção da Mediação pelos Tribunais, esta ainda não foi positivada, através de uma legislação, estando em andamento alguns projetos há mais de uma década, visando sua normatização. Meu objetivo neste trabalho é apresentar alguns aspectos da mediação no enfoque do acesso à Justiça, de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, em especial os que mais me chamam atenção, como a publicidade dos atos processuais e o sigilo, que é condição da mediação. Num

3 primeiro momento gostaria de abordar como os métodos autocompositivos vem sendo abordados na perspectiva da inafastabilidade da prestação jurisdicional. 2 Métodos autocompositivos e o acesso à Justiça De acordo com o princípio da inafastabilidade da prestação jurisdicional, resguardado como direito fundamental pela Constituição Federal, por meio do preceito que determina que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (Art. 5º, XXXV). Assim, o acesso à justiça significa acesso à jurisdição, mas também significa acesso a uma ordem de valores e direitos fundamentais do homem, significando o acesso à uma ordem jurídica justa. Segundo Kazuo Watanabe: A problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça como instituição estatal, e, sim, de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa (WATANABE, 1988). Cappelletti e Garth, em sua obra Acesso a Justiça, conceituam o acesso à Justiça como: A expressão acesso à justiça é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico o sistema pelo qual as pessoas podem

4 reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individuais e socialmente justos. Eles apontam como obstáculos a serem transpostos para efetivação do acesso à Justiça: as custas judiciais (custos com despesas de funcionários, advogados, o preço da máquina pública; as pequenas causas, como demandas de grande impacto entre custos do processo e o valor da ação; e o tempo de duração do processo); as possibilidades das partes (recursos financeiros; aptidão para reconhecer um direito e propor uma ação ou sua defesa; litigantes habituais e litigantes eventuais); interesses difusos, que exigem uma ação de grupos, e as barreiras ao acesso, como é o exemplo sugerido por ele de litigantes de baixo nível econômico e educacional, de um lado, e de alto poder econômico e possibilidades de defesa de outro, ou o de patrões e empregados (CAPPELLETTI, GARTH, 1988). Cappelletti e Garth dividem em três ondas as tentativas de solução prática ao acesso à Justiça: a primeira onda, relacionada a assistência de advogados aos pobres, tendo sido adotado em alguns países o modelo de defesa pública, noutros, a defesa privada paga pelo estado, mas concluem que todos enfrentam os mesmos problemas: as pessoas são tratadas apenas como indivíduos e não como pertencendo a uma classe, numa sociedade que separa os ricos dos pobres, trazendo os mesmos constrangimentos que a pessoa ter de procurar o tribunal; trata os pobres como se não pudessem se defender, fossem incapazes de perseguir seus interesses, portanto os paternaliza (os críticos sugerem tratá-los como indivíduos comuns com menos dinheiro); geralmente, nos países observados, o Estado não paga honorários

5 ao advogado vencedor e se o sucumbente não puder honrar o pagamento, restará em prejuízo. Na Suécia existe um seguro que paga o advogado nesses casos. A segunda onda é a da representação dos interesses difusos. Uma verdadeira revolução dentro do processo civil, com mudanças na participação ativa e aumento da participação de grupos atuando em representação dos interesses difusos. Assim, passamos de uma visão individualista do devido processo judicial para uma concepção social, coletiva (CAPPELLETTI, GARTH, 1988). A terceira onda vai do acesso à representação em juízo a uma concepção mais ampla de acesso à justiça que as anteriores. Inclui a advocacia judicial e extrajudicial, advogados particulares e públicos e vai além: centra sua atenção no conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos, para processar e prevenir disputas nas sociedades modernas. É denominado pelos autores "o enfoque do acesso a justiça". Este enfoque procura verificar o papel e importância dos diversos fatores e barreiras, para desenvolver instituições efetivas para enfrentá-los (CAPPELLETTI, GARTH, 1988). Estudando os modelos de solução de conflitos de institutos como os tribunais de pequenas causas, Cappelletti e Garth, apontam como vantagem nestes procedimentos a informalidade, a discrição, o caráter privado, que se adapta às partes desacompanhadas de advogados, trazendo a vantagem de preservar relacionamentos complexos e permanentes. Eles ainda concluem que os procedimentos mantidos em particular são os tendem a ser mais eficazes, por estimular a informalidade, a sinceridade e a honestidade. Essa é uma das vantagens preconizadas pela mediação. Nesse sentido, o sigilo seria um facilitador desta preservação das relações. Estes autores referem a

6 importância da qualificação dos Juízes e do pessoal judiciário (referindo-se aos tribunais de pequenas causas, mas que cabem aqui também aos mediadores) e da importância de se evitar que as regras técnicas mais que a justiça sejam o centro dos debates, mas tomando o cuidado de não desprezar por completo as normas legais (CAPPELLETTI, GARTH, 1988). Conforme Kazuo Watanabe o desenvolvimento de núcleos comunitários em torno das ideias de pacificação social é fundamental para que os projetos de mediação e de conciliação não virem formalismo. Para ele, a mediação tem de ser praticada como uma forma de pacificação da sociedade e não apenas como uma forma de solução de conflitos, e afirma a maior importância da atuação do juiz e dos profissionais do direito na pacificação da sociedade, do que na solução do conflito (WATANABE, 2002). Calmon refere a necessidade de se reavaliar a afirmação de que a jurisdição é uma atividade exclusiva do Estado, entendendo que exceto as situações em que obrigatoriamente necessita a intervenção do judiciário, inúmeras situações não necessitariam da mesma (CALMON, 2013). Silva entende que as vias alternativas aliviam o sistema judicial (SILVA, 2008), mas que é necessário atentar para outras causas da atual doença, que são a falta de estruturas tecnológicas, logísticas e humanas. Nessa linha também, Alcalá- Zamora, para quem o êxito da autocomposição depende de muitos fatores: organização judicial e política, nível ético dos profissionais forenses, eficiência da legislação penal, entre outros, mas, ainda assim, entende que é a solução mais justa. (ALCALÁ-ZAMORA, 1970). 3 Características da mediação

7 A mediação caracteriza-se pelo princípio da confidencialidade, segundo o qual o mediador está proibido de revelar o que se discute na mediação, também não pode servir como testemunha. Só ficam registradas as informações que ambos queiram registrar e desde que isso facilite o entendimento. Caso contrário, o mediador deverá esclarecer os mediandos, mas atenderá seu desejo se for vontade de ambos. Cappelletti e Garth consideram que o acesso à justiça serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico: primeiro, o sistema deve ser acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. As suas finalidades devem, entretanto, andar juntas, sob pena de a primeira perder qualquer significado (CAPPELLETTI, GARTH, 1988). A mediação respeita as duas finalidades, pois preserva a autonomia dos mediandos, ajudando-os a refletir sobre seus interesses, as causas do conflito, as consequências de um entendimento e de um não entendimento, e que saiam da mediação mais capacitados do que entraram em habilidades de solução conflitos. Este é o caráter pedagógico da mediação: através do exercício livre e criativo, as pessoas possam fazer escolhas autênticas a respeito da melhor solução dos problemas. Para Luis Alberto Warat, a mediação é um instrumento que promove a autonomia, a democracia e a cidadania como forma de produzir diferenças e tomar decisões. (WARAT, 2001). Para este autor a mediação é uma arte. Uma das grandes características da mediação é a atuação do mediador: ele é um terceiro neutro e imparcial, portanto não irá interferir com seu julgamento moral na decisão dos mediandos, também não irá julgar ou facilitar

8 para um dos lados, em detrimento do outro, ou adiantar posições e entendimentos do magistrado. Ele será apenas um facilitador da comunicação, mantendo sob sigilo o que lhe é informado. Este sigilo e o ambiente seguro que se forma proporciona aos envolvidos uma certa tranquilidade, na medida em que podem confiar que somente o que permitirem será publicado. Não afronta a publicidade dos atos processuais, pois, o acordo formulado será submetido ao Magistrado, que, sendo o caso, irá atender ao princípio da publicidade. A confidencialidade atende a maior autonomia dos envolvidos, no sentido de que enquanto estão buscando soluções e alternativas, estas não estão sendo colocadas à avaliação de ninguém mais a não ser elas mesmas e os demais envolvidos na situação de conflito. Este informalismo e privacidade é o que permite buscar alternativas à solução do seu conflito que não sejam somente as alternativas dadas na Lei, o que permite maior autonomia aos envolvidos. 4 A publicidade dos atos processuais e o sigilo na mediação A publicidade dos atos processuais, tem sua razão de ser por proteger os jurisdicionados contra uma justiça secreta, atuando fora das possibilidades de controle pelo público. Ela está voltada à atividade dos magistrados. A preocupação com a publicidade dos atos processuais é, nessa primeira dimensão, uma ferramenta de garantia contra o arbítrio no exercício do poder do Estado (REICHELT, 2014). Conforme o artigo 93, inciso IX: Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (...) IX - todos os julgamentos dos órgãos do

9 Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; Cappelletti e Garth, apontam, porém, a vantagem da informalidade, da discrição, do caráter privado, em preservar relacionamentos complexos e permanentes (CAPPELLETTI, GARTH, 1988). Neste sentido, a mediação, por preservar o sigilo, estaria facilitando o desenvolvimento de relações duradouras, baseadas na confiança e no comprometimento. É importante ressaltar que, tanto a mediação não fere o princípio da publicidade dos atos processuais, quanto ela poderia correr sem a presença física dos autos do processo, como é o caso do que vem acontecendo em alguns centros judiciais no país, também pode ser realizada préprocessualmente. Ainda, a comunicação dos atos, através de convite para a mediação, é plenamente cumprida. Também a decisão final, de homologação do acordo, é publicada. Não há que se falar, portanto, no que tange a mediação, em descumprimento do princípio da publicidade. Mesmo por que, finda a mediação e chegado a um entendimento, este é publicado, através da homologação do Juiz, o que não fere direito de ninguém. 5 Conclusões

10 Embora o princípio da inafastabilidade da prestação jurisdicional determine que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (Art. 5º, XXXV), também impede a imposição de um modelo único de solução de conflitos a ser oferecido aos jurisdicionados (AZEVEDO, 2003). Portanto deixa ao jurisdicionado a possibilidade de outros meios de solução de conflitos através de um sistema de multiportas. Também oferece a oportunidade, aos mediadores, de se adequarem aos princípios de publicidade e de sigilo, de forma mais segura, no sentido em que aceitem que um não fere o outro. A mediação atende ao processo de mudança de cultura através do aprendizado de novas habilidades de solução de conflitos, baseados na compreensão e confiança. Ela aproxima as pessoas, buscando a resolução dos conflitos através da aproximação de posições antagônicas e da compreensão de interesses comuns. Além disso, privilegia que os próprios mediandos apresentem as soluções viáveis para debate, aceita os ajustes que forem necessários, o que compromete cada um no cumprimento. Ela atende, ainda, as especificidades de cada região no país, colocando todos os envolvidos à mesa de discussões, buscando alternativas para superar os desafios. Neste sentido ela se desenvolve melhor se todos estiverem num ambiente informal e sigiloso. Referências: ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Processo, autocomposicion y autodefensa (contribuicion al estúdio de los fines del processo). 2.ed. Mexico: UNAM, 1970.

11 AZEVEDO, André Gomma de. Perspectivas metodológicas do processo de mediação: apontamentos sobre a autocomposicao no direito processual. Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação Vol 2. André Gomma de Azevedo (org.) - Brasília: Grupos de Pesquisa, CALMON, Petronio. Fundamentos da mediação e da conciliação. 2ª ed. Brasília, DF: Gazeta Jurídica, CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, REICHELT, Luis Alberto. A exigência da publicidade dos atos processuais na perspectiva do direito ao processo justo. Revista de Processo vol. 234/2014 p. 77 Ago / 2014 SILVA, Paula Costa e. O acesso ao sistema judicial e os meios alternativos de resolução de controvérsias: alternatividade efectiva e complementariedade. Revista de Processo, v.33, n.158: (2008). WARAT, Luis Alberto. O ofício do mediador. Florianópolis: Habitus, WATANABE, Kazuo. Cultura da sentença e cultura da pacificação. In: YARSHELL, Zanoide (Coord.). Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover: São Paulo: DPJ, (p ). WATANABE, Kazuo. Modalidade de Mediação. In Cadernos do Centro de Estudos Judiciários CEJ, nº 22. Mediação: um projeto inovador. Brasília: Acesso em 29/07/2014, no endereço eletrônico:

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