A responsabilidade dos administradores de companhias sob a ótica da regra da decisão negocial. EDITORIAL

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1 Página 1 de 7 KEL & ADVOGADOS ASSOCIADOS Rua Mateus Leme, 1400 Curitiba, PR Centro CEP Tel Fax info@ekj.adv.br EDITORIAL BOLETIM INFORMATIVO Neste mês de abril/2010, escritório Katzwinkel & Advogados Associados lança em sua página da web ( a vigésima-terceira edição do Boletim Informativo. Este boletim tem mantido periodicidade mensal e cumprido seu papel, levando ao conhecimento dos leitores, as notícias, decisões judiciais, administrativas e novidades legislativas referentes às principais áreas de atuação do Escritório. Com o foco em Direito Empresarial e ênfase em Direito Societário, o Escritório também presta serviços especializados nas áreas de Imprensa, Tecnologia, Agribusiness, Imobiliário, Ambiental, Trabalhista, Família e Sucessões, atuando, também em defesas de médicos e hospitais. A cada edição, um novo artigo desenvolvido pelos profissionais do escritório, trazendo temas atuais e de utilidade pública. O artigo deste mês trata da responsabilidade dos administradores de sociedades anônimas que geram prejuízos a terceiros sob a ótica da regra da relação negocial. O artigo é do advogado Eduardo Munhoz da Cunha, especialista em Direito Tributário e Empresarial. Boa leitura! ARTIGO A responsabilidade dos administradores de companhias sob a ótica da regra da decisão negocial. Ao tratar dos deveres e das responsabilidades dos administradores de sociedades anônimas, a Lei n /76 utiliza termos como homem ativo e probo (art. 153) e bem público e função social da empresa (art. 154) para definir alguns dos deveres a que o administrador está sujeito. E a lei prevê que o administrador responde pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia (art. 158, 2º). Provocada a investigar a regularidade de atos de administradores de companhias acusados da prática de atos que geraram prejuízos a terceiros, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) passou a invocar a chamada regra do decisão negocial ( business judgement rule ), importada do direito norte-americano, como critério para investigar se o administrador deve ou não responder por esses prejuízos. O primeiro caso julgado pela CVM que se tem notícia onde foi invocada a regra da decisão negocial foi o chamado Caso Cataguazes (Processo Administrativo Sancionador CVM Nº RJ2005/1443 julgado em ). Naquele caso, investigava-se se a conduta do administrador da companhia (que também era seu acionista controlador) atendida ou não ao dever de diligência. Afirmando que não havia precedentes na jurisprudência dos Tribunais e ou da CVM, o relator daquele caso (Pedro Oliva Marcilio de Sousa), trouxe em seu voto elementos do direito norte-americano para servir como subsídio para a análise do comportamento do administrador. Pela relevância do precedente e pela clareza da explanação, convém reproduzir trecho do voto: 30.O dever de diligência já foi objeto de várias decisões judiciais. Nelas, o Poder Judiciário americano tem-se recusado a entrar no mérito das decisões da administração. Muitos dos fundamentos para essa não interferência referem-se à própria capacidade de o Poder Judiciário substituir a administração, outros relacionam-se com a possibilidade de se julgar a decisão administrativa ex post, pois (i) uma tal revisão leva em conta mais informações do que as que

2 Página 2 de 7 estavam à disposição da administração ao tempo da tomada da decisão, e (ii) uma decisão negocial não pode ser analisada fora do contexto em que se insere, o que deixaria de considerar que o administrador, muitas vezes em virtude da escassez de tempo, precisa escolher quais serão as questões revistas e quais não serão analisadas. 31.Para evitar os efeitos prejudiciais da revisão judicial, o Poder Judiciário americano criou a chamada "regra da decisão negocial" (business judgement rule), segundo a qual, desde que alguns cuidados sejam observados, o Poder Judiciário não irá rever o mérito da decisão negocial em razão do dever de diligência. A proteção especial garantida pela regra da decisão negocial também tem por intenção encorajar os administradores a servir à companhia, garantindo-lhes um tratamento justo, que limita a possibilidade de revisão judicial de decisões negociais privadas (e que possa impor responsabilidade aos administradores), uma vez que a possibilidade de revisão ex post pelo Poder Judiciário aumenta significativamente o risco a que o administrador fica exposto, podendo fazer com que ele deixe de tomar decisões mais arriscadas, inovadoras e criativas (que podem trazer muitos benefícios para a companhia), apenas para evitar o risco de revisão judicial posterior. Em razão da regra da decisão negocial, o Poder Judiciário americano preocupa-se apenas com o processo que levou à decisão e não com o seu mérito. Para utilizar a regra da decisão negocial, o administrador deve seguir os seguintes princípios: (i) Decisão informada: A decisão informada é aquela na qual os administradores basearam-se nas informações razoavelmente necessárias para tomá-la. Podem os administradores, nesses casos, utilizar, como informações, análises e memorandos dos diretores e outros funcionários 11, bem como de terceiros contratados. Não é necessária a contratação de um banco de investimento para a avaliação de uma operação; (ii) Decisão refletida: A decisão refletida é aquela tomada depois da análise das diferentes alternativas ou possíveis conseqüências ou, ainda, em cotejo com a documentação que fundamenta o negócio. Mesmo que deixe de analisar um negócio, a decisão negocial que a ele levou pode ser considerada refletida, caso, informadamente, tenha o administrador decidido não analisar esse negócio; e (iii) Decisão desinteressada: A decisão desinteressada é aquela que não resulta em benefício pecuniário ao administrador. Esse conceito vem sendo expandido para incluir benefícios que não sejam diretos para o administrador ou para instituições e empresas ligadas a ele. Quando o administrador tem interesse na decisão, aplicam-se os standards do dever de lealdade (duty of loyalty). 32. Existem, no entanto, situações em que, além de operações em que se tenha interesse, o Poder Judiciário não aceita a aplicação da regra da decisão negocial. Por exemplo, não se aceita a completa alienação das decisões negociais, alegando-se falta de competência ou de conhecimento 12. Também não são protegidas pela regra da decisão negocial as decisões tomadas visando a fraudar a companhia, ou seus acionistas, ou aquelas que não tenham sido tomadas em boa fé A construção jurisprudencial norteamericana para o dever de diligência em nada discrepa do que dispõe o art. 153 da Lei 6.404/76, sendo possível utilizar-se, no Brasil, dos mesmos standards de conduta aplicados nos Estados Unidos. A utilização desses standards poderia fazer com que a aplicação do art. 153 fosse mais efetiva do que é hoje, pois poderíamos passar a observar o processo que levou à tomada da decisão para ver se os cuidados mínimos, que demonstram a diligência do administrador, foram seguidos, não nos limitando a simplesmente negar a possibilidade de

3 Página 3 de 7 re-análise do conteúdo da decisão tomada (destaque nosso inteiro teor no site Flávia Parente ensina que a business judgement rule tem por finalidade oferecer ampla proteção às decisões de negócios bem informadas, constituindo um porto seguro para os administradores, que devem ser encorajados não apenas a assumir cargos de administração, como também a correr determinados riscos que são inerentes à gestão empresarial (In: O dever de diligência dos administradores de sociedades anônimas. Rio de Janeiro: Renovar, pp. 71/72). Na verdade, a investigação da diligência do administrador não se faz propriamente pela análise do ato praticado, mas sim, como citado na decisão acima mencionada, pela avaliação do processo que levou à tomada da decisão. O dever de diligência, pois, deve estar presente antes da tomada da decisão: se foram ou não tomados os cuidados necessários para que a decisão fosse a melhor possível, com base nos elementos disponíveis no momento da tomada da decisão. A partir dessa constatação, percebe-se que não se trata propriamente da investigação do mérito (conveniência e oportunidade), do conteúdo da decisão tomada pelo administrador, mas sim do processo que culminou com aquela decisão. Ao se pretender investigar se o ato praticado pelo administrador, causador de prejuízos a terceiro, pode ou não gerar sua responsabilidade pessoal, não se deve apreciar o conteúdo do ato, mas o processo que levou à tomada da decisão. Se a decisão tiver sido informada, refletida e desinteressada, o administrador não pode ser responsabilizado, porque terá observado o dever de diligência. Novamente pertinentes as colocações de Flávia Parente: (...) o juízo de oportunidade e conveniência de uma decisão empresarial não pode ser exercido por juízes ou por quaisquer outras pessoas trata-se de prerrogativa exclusiva dos administradores, que, em razão da sua experiência e do acesso que têm às informações, estão mais habilitados do que os juízes e os próprios acionistas a tomar quaisquer decisões referentes à companhia (Op. Cit., p. 72). Assim, diferente do que ocorre na análise do mérito dos atos administrativos (onde se investiga se os motivos que levaram à prática do ato estavam presentes e se o ato praticado era realmente o mais conveniente e oportuno com suporte nos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, eficiência, economicidade, moralidade, etc.), a Comissão de Valores Mobiliários analisa o processo de decisão, os atos praticados antes da tomada da decisão, e não o conteúdo da decisão em si. Comprovando-se que a decisão foi tomada com base em informações previamente colhidas e analisadas pelo administrador da sociedade, que ponderou sobre essas informações que lhe foram passadas e as conseqüências das possíveis decisões em diferentes cenários futuros, e que essa decisão foi tomada sem interesse pessoal envolvido, então não haverá lugar para se cogitar da responsabilidade desse administrador por eventuais prejuízos causados à companhia, aos acionistas ou a terceiros. Esse entendimento é reforçado pela circunstância de que a lei não estabelece responsabilidade objetiva aos administradores de sociedades. Os artigos 153 a 157 da Lei das S/A enumeram deveres que devem ser observados pelos administradores. Já o artigo 158 estabelece: Art O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; II - com violação da lei ou do estatuto. Da leitura do dispositivo legal, percebe-se que o administrador será responsabilizado quando praticar atos com culpa ou dolo, ou ainda com violação à lei ou ao estatuto. Não há espaço para a

4 Página 4 de 7 responsabilidade objetiva, nem mesmo invocando-se a teoria do risco empresarial prevista no artigo 927 do Código Civil (que pode ser aplicável à sociedade, mas jamais ao seu administrador). Some-se a isso o fato de que a lei prevê (no parágrafo sexto do artigo 159), que a atuação com boa-fé e visando ao interesse da companhia deve ser considerada pelo Juiz para efeitos de exclusão da responsabilidade do administrador. Assim, não é possível ao Judiciário ou à CVM imputar responsabilidade ao administrador que tenha agido dentro dos limites impostos pela lei ou pelos estatutos, salvo se tiver agido com culpa ou dolo. E os critérios veiculados pela regra da decisão negocial permitem justamente que se investigue a respeito da presença ou não da culpa ou dolo. Se a decisão não tiver sido desinteressada, certamente haverá presença de dolo: a intenção do administrador é obter vantagens pessoais em detrimento dos interesses da companhia, dos acionistas ou de outros stakeholders (caracterizando ofensa ao dever de lealdade art. 155 da Lei das S/A). E se a decisão não tiver sido informada e refletida, o processo de tomada da decisão estará eivado de vício capaz de caracterizar a culpa (por negligência, imprudência ou imperícia) pelo ato gerador do prejuízo, ensejando ofensa ao dever de diligência e, assim, a responsabilidade do administrador. Mas se a decisão tiver sido informada, refletida e desinteressada, isso impedirá a caracterização da culpa e dolo ou, quando menos, implicará a presença de causa de exclusão da responsabilidade (art. 159, 6º, da Lei das S/A). Eduardo Munhoz da Cunha Advogado sócio do Escritório Katzwinkel & Advogados Associados NOTÍCIAS Direito Tributário Sigilo bancário pode ser quebrado não apenas nas investigações de crimes contra a ordem tributária. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu que não é necessária a constituição definitiva do crédito tributário para se dar início ao procedimento investigativo que apura outros crimes que não os relacionados ao fisco, como os de falsidade ideológica e formação de quadrilha. A constituição definitiva do crédito tributário ocorre com o lançamento que individualiza o montante devido, depois de verificado o fato legal que deu origem ao tributo e a delimitação das consequências jurídicas. A quebra de sigilo bancário não tem o propósito de revelar somente a eventual prática de sonegação fiscal, mas, principalmente, os crimes de falsidade ideológica e de formação de quadrilha. Fonte: Notícias do STJ, de 29/03/2010. Direito de Família. Juiz institui poupança provisória para pagamento de pensão alimentícia. Há cerca de três anos, a 2ª Vara da Comarca do Crato, município situado a 527km de Fortaleza, passou a adotar um procedimento inovador para evitar a possibilidade de ações de cobrança de alimentos não serem pagas integralmente. Por iniciativa do juiz de Direito Francisco José Mazza Siqueira, titular da unidade, a parte ré em processos de investigação de paternidade deve, desde o momento da citação, depositar valores mensais provisórios em uma conta poupança bancária. A conta fica sub-júdice e só pode ser movimentada por qualquer das partes envolvidas nos processos depois de transitada em julgado a sentença. Segundo o magistrado, a medida começou a ser tomada para evitar a situação, muito frequente, de o réu, quando condenado, alegar não ter condições financeiras de pagar os valores da pensão alimentícia referentes ao período entre a citação judicial e a proferição da sentença. Uma das conseqüencias positivas do procedimento, conforme o magistrado, foi a solução mais rápida de muitos processos. A espera pela realização de exames de DNA

5 Página 5 de 7 gratuitos chegava a demorar três anos em alguns casos, dependendo da demanda. Fonte: Editora Magister, nº 1090, de 10/03/2010. Direito Empresarial Registro não garante o uso exclusivo da marca ou nome comercial. A tutela do nome comercial deve ser entendida de modo relativo, pois o registro mais antigo gera a proteção no ramo de atuação de empresa que o detém, mas não impede a utilização do nome em segmento diverso, sobretudo quando não se verifica qualquer confusão, prejuízo ou vantagem indevida no seu emprego. Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou recurso interposto por Fiorella Produtos Têxteis Ltda. com o objetivo de garantir o uso exclusivo do nome comercial formado pelo vocábulo Fiorella. Mesmo reconhecendo a relevância jurídica da proteção ao nome comercial, o relator entendeu que, no caso em questão, a utilização de vocábulo idêntico na formação dos dois nomes empresariais não caracteriza o seu emprego indevido, tendo em vista a ausência de possibilidade de confusão entre os consumidores e a atuação empresarial em atividades diversas e inconfundíveis. Fonte: Notícias do STJ, de 12/03/2010. Registro de desenho industrial feito por pessoa física não pertence à empresa. A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) referendou decisão do Tribunal de Justiça do Paraná que concluiu que o registro de desenho industrial realizado por pessoa física não se estende à empresa ou sociedade. O tribunal paranaense rejeitou o pedido, ao fundamento de que esses direitos dizem respeito somente ao titular do registro ou ao sub-rogado, e não a terceiros estranhos a essas condições, como é o caso da recorrente. Isso porque, no caso concreto, quem requereu os registros dos produtos no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) foi Ismael Reis, na qualidade de pessoa física, inexistindo qualquer menção de que estaria representando a pessoa jurídica. Segundo o STJ, de acordo com o disposto nos artigos 207, 208 e 209 da Lei 9.276/96, o prejudicado que detém legitimidade para ingressar com ação para proteger direitos relativos à propriedade industrial sobre produtos criados é aquele que efetivamente os levou a registro no órgão competente. Quanto à alegada violação aos artigos 91 e 92 da Lei 9.279/96, o ministro ressaltou que os dispositivos dirigem-se expressamente à relação empregatícia mantida entre empregado e empregador, não podendo ser feita interpretação extensiva de modo a incluir também o sócio, como pretende a parte recorrente. Fonte: Notícias do STJ, de 29/03/2010. Direito e Tecnologia Google é multada por veicular duas comunidades do Orkut judicialmente vetadas. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou recurso especial interposto pela Google Brasil Internet Ltda. que pretendia mudar decisão do Tribunal de Justiça de Rondônia (TJRO) de multar e aplicar sanção à empresa. A Google foi condenada a pagar multa diária de R$ 5 mil em valor máximo limitado a R$ 500 mil por dia de veiculação, na internet, de comunidades vetadas judicialmente por ofensa a menores moradores de três municípios do estado Pimenta Bueno, São Felipe d Oeste e Primavera de Rondônia. A sentença também determina a aplicação de sanção à Google (astreintes), caso sejam mantidos sites de conteúdo considerado ofensivo a duas adolescentes de Rondônia. Para o STJ a internet é o espaço por excelência da liberdade, o que não significa dizer que seja um universo sem lei e sem responsabilidade pelos abusos que lá venham a ocorrer. Fonte: Notícias do STJ, de 23/03/2010.

6 Página 6 de 7 Direito Ambiental. Comitê para Embalagens. No dia 24 de março foi realizada a primeira reunião do Comitê para Apreciação, Avaliação e Fiscalização das Embalagens Produzidas e em Trâmite no Estado do Paraná, na sede do CREA-PR em Curitiba. Os impactos ambientais provocados pelas embalagens são um dos grandes desafios a serem enfrentados pela sociedade, não só pelo alto volume de geração, mas também pela periculosidade e grau de biodegradabilidade dos elementos que as compõem. Tais características levam à geração de passivos ambientais significativos, evidentemente prejudiciais para o meio ambiente e, é claro, para a população como um todo. O Comitê foi idealizado pelo consultor ambiental e eng. químico Cláudio Barreto, membro do CREA-PR e especialista em gerenciamento de resíduos, com o objetivo de auxiliar a sociedade a desenvolver estratégias para a implantação de políticas de redução, reutilização e reciclagem das embalagens que circulam no país. Fonte: O Ambientalista, nº 219, de 25/03/2010. Direito e Medicina. Poder Público deve custear medicamentos e tratamentos de alto custo a portadores de doenças graves, decide o Plenário do STF. O Plenário do Supremo Tribunal Federal indeferiu nove recursos interpostos pelo Poder Público contra decisões judiciais que determinaram ao Sistema Único de Saúde (SUS) o fornecimento de remédios de alto custo ou tratamentos não oferecidos pelo sistema a pacientes de doenças graves que recorreram à Justiça. Com esse resultado, essas pessoas ganharam o direito de receber os medicamentos ou tratamentos pedidos pela via judicial. Apesar de julgar favoravelmente aos pacientes que precisam de medicamentos e tratamentos de alto custo, o ministro Gilmar Mendes foi cauteloso para que cada caso seja avaliado sob critérios de necessidade. Ele disse que obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde existente geraria grave lesão à ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o atendimento médico da parcela da população mais necessitada. Segundo o ministro Celso de Mello O direito à saúde representa um pressuposto de quase todos os demais direitos, e é essencial que se preserve esse estado de bem-estar físico e psíquico em favor da população, que é titular desse direito público subjetivo de estatura constitucional, que é o direito à saúde e à prestação de serviços de saúde, completou. Fonte: Magister 1096, de 18/03/2010. Outras Notícias Nota promissória vinculada a contrato não perde a qualidade de título executivo, mesmo sem testemunhas. A jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de admitir que a execução extrajudicial seja lastreada por mais de um título executivo (Súmula 27/STJ). O contrato, ainda que não assinado por duas testemunhas, consubstancia um acordo a priori válido, pois a falta da assinatura das testemunhas somente lhe retira a eficácia de título executivo (art. 585, II, do CPC), não a eficácia de regular instrumento de prova quanto a um ajuste de vontades. Em seu voto, a ministra Nancy Andrighi reconheceu que a súmula 258 do STJ consolidou o entendimento de que a nota promissória emitida em garantia a contrato de abertura de crédito em conta corrente não goza da autonomia necessária ao aparelhamento de uma ação de execução. Entretanto, o contrato de financiamento de capital de giro ora em discussão, a exemplo do que ocorreria com inúmeras outras modalidades de empréstimo e mesmo com uma confissão de dívida, foi celebrado por valor fixo, de

7 Página 7 de 7 modo que o consentimento do devedor pôde abranger todos os elementos da obrigação. Fonte: Notícias do STJ, de 12/03/2010. STJ determina suspensão de processos sobre assinatura básica de telefonia nos juizados especiais cíveis. Liminar deferida pela ministra Eliana Calmon, da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), suspendeu a tramitação, nos juizados especiais cíveis, de todos os processos que discutem a legitimidade da cobrança de assinatura básica da telefonia fixa. A decisão é válida até o julgamento do mérito da reclamação apresentada pela Telemar Norte Leste S/A ao STJ contra decisão da Terceira Turma Recursal Cível Criminal de Salvador (BA). Ao decidir, a ministra suspendeu a decisão proferida pelo juizado e determinou a suspensão de todos os processos em trâmite nos juizados especiais cíveis do país nos quais tenha sido estabelecida a controvérsia semelhante. Fonte: Notícias do STJ, de 26/03/2010. É abusiva cobrança de preços diferentes para pagamento em dinheiro e com cartão de crédito. Por unanimidade, os ministros da Terceira Turma entenderam que o pagamento efetuado com cartão de crédito é à vista porque a obrigação do consumidor com o fornecedor cessa de imediato. O relator do recurso no STJ, ministro Massami Uyeda, destacou inicialmente que, como não há regulação legal sobre o tema, deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor (CDC). Massami Uyeda concluiu que o pagamento por cartão de crédito garante ao estabelecimento comercial o efetivo adimplemento e que a disponibilização dessa forma de pagamento é uma escolha do empresário, que agrega valor ao seu negócio, atraindo, inclusive, mais clientes. A prática de preços diferenciados para pagamento em dinheiro e com cartão de crédito em única parcela foi considerada abusiva pelo relator. Isso porque o consumidor já paga à administradora uma taxa pela utilização do cartão de crédito. Fonte: Notícias do STJ, de 24/03/2010. AGENDA ACADÊMICA - No início deste mês de abril/2010, o escritório Katzwinkel & Advogados Associados, conclui curso in company de Matemática Financeira no Excel, iniciado no mês de março/2010. O curso está sendo ministrado pelo Professor Antonio Carlos Bellio, Matemático e Especialista em Cálculos Financeiros no Bristol Flexy Centro Cívico Hotel, do qual participarão os sócios, associados, estagiários e funcionários. - A advogada Juliana Marcondes Vianna assistiu à palestra proferida por Pedro Mandelli no auditório da Universidade Positivo. Pedro Mandelli é um dos melhores professores de MBA do Brasil, segundo a Revista Você S/A. A palestra, reali9zada no dia 10 de março de 2010, abordou pontos relevantes sobre carreira e crescimento profissional. - A advogada Juliana Marcondes Vianna assistiu, na Escola Superior de Advocacia da OAB/PR, à palestra intitulada O Emprego da Lógica na Argumentação Jurídica, proferida pela Prof. Maria Francisca Carneiro, doutora em Direito pela UFPR, mestre em Educação pela PUC-PR, bacharel em Filosofia pela UFPR, pósdoutora em Filosofia pela Universidade de Lisboa e membro do Centro de Letras do Paraná e da Italian Society for Law and Literature. A palesta foi realizada no dia 23 de março de A advogada Carina Pavan, inicia neste mês de abril/2010, Curso de Direito do Trabalho na EMATRA, participando do seguinte módulo: Multas e Procedimentos Fiscais na Justiça do Trabalho e Tutela Referente à Anulação de Atos da Fiscalização.