Capítulo II Relação de Trabalho e de Emprego

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1 Capítulo II Relação de Trabalho e de Emprego SUMÁRIO 1. Estrutura da relação empregatícia: 1.1. Elementos Componentes; 1.2. Natureza jurídica 2. Relações de trabalho lato sensu: 2.1. Competência da Justiça do Trabalho; 2.2. Trabalho autônomo; 2.3. Trabalho eventual; 2.4. Trabalho temporário; 2.5. Trabalho avulso; A. Trabalhador avulso portuário; B. Trabalhador avulso não-portuário Estágio; A. Conceito de estágio; B. Espécie de estágio; C. Requisitos de validade do contrato de estágio; D. Principais obrigações ; E. Diferenças entre a lei antiga e a lei atual de estágio Cooperativas de mão-de-obra; A. Previsão legal; B. Características e espécies; C. Princípio da primazia da realidade; 2.8. Trabalho voluntário; 2.9. Médico-residente 3. Admissão e registro de empregados: 3.1 CTPS; A. Conteúdo das anotações; B. Prazo para anotação; C. Prova; D. Omissão do empregador; E. Contrato a prazo de trabalhador rural; 3.2 Registro 4. Trabalho escravo e degradante: 4.1. Conceito e denominações; 4.2. Características; 4.3. O combate ao trabalho escravo; A. No plano internacional; B. No âmbito interno; 4.4. Efeitos da constatação do trabalho escravo: A. Órbita penal; B. Órbita trabalhista; C. Órbita administrativa 5. Quadro sinóptico 6. Questões 1. Estrutura da relação empregatícia A relação capital versus trabalho originou a denominada questão social que, por sua vez, foi a mola propulsora para o surgimento do Direito do Trabalho como ramo autônomo do Direito, destacando-se do Direito Civil Comum, em face das suas peculiaridades próprias. A relação que une o trabalhador ao empregador denomina-se de relação empregatícia ou vínculo empregatício e é o objeto principal da proteção que lhe confere o Direito Laboral Elementos Componentes A relação empregatícia é formada por elementos que a caracterizam e a distinguem das demais relações de trabalho lato sensu. Nesse passo, esta espécie de relação de trabalho deve ser não-eventual, onerosa, pessoal e subordinada, seguindo, assim, a definição legal estabelecida pelo art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho. 1 Em que pese o conceito legal ser omisso, deve-se ressaltar que só há relação empregatícia quando o trabalho prestado tem caráter voluntário, excluindo, desse modo, as relações de servidão, escravidão e de trabalho forçado a título de pena, que no Brasil é vedado por disposição constitucional expressa. 2 Outro aspecto importante a ser ressaltado, e que a legislação não faz qualquer referência, é que a relação de emprego só se firma quando o prestador de serviços for pessoa física, objeção que não se aplica à figura do empregador ou empresário. 1. CLT. Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. 2. CF/88. Art. 5º, XLVII não haverá penas: c) de trabalhos forçados. Todavia, o trabalho do preso diminui o tempo de execução da pena, à razão de um dia de pena para cada três trabalhados (art. 126 da Lei nº 7.210/84 Lei de Execução Penal).

2 128 J o s é Cairo Júnior Direito Individual do Trabalho O empregado mantém uma relação de subordinação em face do seu empregador, que detém o poder diretivo da relação empregatícia. Por intermédio de ordens genéricas ou específicas, o empregador dirige a prestação de serviços do trabalhador, que, por conta disso, perde parte da sua liberdade de conduzir a sua atividade. Como retribuição pelos serviços prestados com o caráter de subordinação, o empregado percebe uma contraprestação paga pelo empregador, denominada de salário, principal e, muitas vezes, única fonte de renda para o sustento próprio e de sua família, revelando o caráter oneroso desse tipo de relação jurídica. A prestação de serviços de natureza não-eventual também constitui traço característico da relação de emprego. Isso não quer dizer que o empregado deva comparecer diariamente ao local de trabalho de forma que crie uma habitualidade. A não-eventualidade, segundo a teoria dos fins do empreendimento, 3 diz respeito à atividade desenvolvida pela empresa e não à quantidade de tempo em que o empregado fica à disposição do empregador. Por conta disso, o trabalho subordinado deve ter ligação com o objeto social da empresa ou, se for relacionado à atividade-meio, que tenha caráter de permanência. A aludida teoria dos fins foi, inclusive, utilizada pela legislação previdenciária, como se pode vê da redação do art. 9º, 4º do Decreto nº 3.048/99: Entende-se por serviço prestado em caráter não eventual aquele relacionado direta ou indiretamente com as atividades normais da empresa. A relação de emprego tem como pressuposto a atividade laboral de um trabalhador cuja qualificação pessoal é condição sine qua non para a sua manutenção. Desse modo, o vínculo empregatício é intuitu personae somente em relação à figura do empregado, salvo se o empregador for uma pessoa física. Alguns autores enumeram, ainda, a alteridade como traço diferenciador da relação de emprego. Por alteridade entende-se a circunstância de o empregado transferir a propriedade do seu trabalho ao empregador e, conseqüentemente, os riscos dessa atividade. A seguir, o resumo com os elementos integrativos da relação de emprego: 3. Existem outras teorias explicativas do trabalho eventual, como a teoria do evento, a teoria da fixação e a teoria da descontinuidade. Sobre o tema, consultar o item 2.3, capítulo IV, parte I, desta obra.

3 Relação de Trabalho e de Emprego Direito Individual do Trabalho Natureza jurídica Várias teorias tentam explicar a natureza jurídica da relação empregatícia e, principalmente, qual a origem desse vínculo jurídico. Pela sua importância, duas destacam-se das demais. São elas a teoria contratualista e a teoria anticontratualista ou institucionalista do vínculo empregatício. Os adeptos da teoria contratualista consideram que a relação de emprego deriva de um pacto entre empregado e empregador, defendendo a sua natureza contratual. Com a Revolução Industrial, a relação de emprego passou a ter uma maior importância no cenário jurídico. Os doutrinadores adeptos da teoria contratualista tentaram classificar o pacto laboral de acordo com os contratos clássicos já existentes, afirmando que ora tratava-se de um contrato de compra e venda, ora de locação, ora de mandato, ora de gestão de negócios etc. Modernamente, todos admitem que o contrato de labor é um contrato sui generis, com características próprias que o diferencia dos demais ajustes de vontade que tenham como objeto a prestação de serviços. Já os integrantes da corrente institucionalista ou anticontratualista consideram que a relação de emprego deriva da inserção do empregado na empresa, retirando- -lhe todo e qualquer conteúdo que derive da sua manifestação da vontade. Amauri Mascaro Nascimento afirma que duas correntes fazem parte da teoria do anticontratualismo, quais sejam, a teoria da relação de emprego e a teoria institucionalista. Assevera o referido autor que: A primeira, nascida sob o signo do nacional-socialismo, sustenta que a empresa é uma comunidade de trabalho na qual o trabalhador incorpora-se para cumprir os fins objetivados pela produção nacional... sem margens para a autonomia da vontade e constituída pela simples ocupação do trabalho humano pelo empregador. A segunda sustenta que a empresa é uma instituição, na qual há uma situação estatutária e não contratual. O estatuto prevê as condições de trabalho, que são prestados sob a autoridade do empregador, que é detentor do poder disciplinar. O vínculo jurídico inicia-se pelo engajamento do trabalhador na empresa e não por uma livre discussão de cláusulas contratuais. 4 Em que pese estar o conteúdo da relação de emprego quase que totalmente definido por normas estatais, como acontece no Brasil, não há como negar a natureza contratual da relação empregatícia. Isso porque, para a formação inicial desse vínculo que liga trabalhador e empregador, necessária se faz a manifestação livre da vontade dos contratantes, ainda que se deixe pouco espaço para o ajuste das demais cláusulas contratuais. Além disso, a lei prevê um conteúdo mínimo do contrato de trabalho. Nada impede que empregado e empregador fixem condições mais benéficas para o primeiro. Não se pode querer explicar a natureza jurídica de um instituto por meio do que acontece com freqüência no plano fático. Se, em tese, o trabalhador pode discutir com o empregador as futuras condições de trabalho, o vínculo que surgir desse ajus- 4. NASCIMENTO. Amauri Mascado. Iniciação ao direito do trabalho. 27. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, p

4 130 J o s é Cairo Júnior Direito Individual do Trabalho te terá natureza contratual. Não raro, tal circunstância ocorre com os denominados altos empregados que detém um maior poder de barganha em face do empregador, negociando as cláusulas que irão reger o contrato de trabalho, que deixa de ser um simples contrato de adesão. O reconhecimento da natureza institucional do vínculo empregatício obstaria o estabelecimento de condições de trabalho diversas daquelas que constassem no estatuto da empresa. Tal ocorre com o servidor público que ocupa um cargo público. No ato de nomeação, essa espécie de trabalhador não pode, ainda que em tese, postular que os seus serviços sejam executados sob condições que lhe sejam mais favoráveis. Deve-se obedecer cegamente ao que determina o estatuto sem qualquer margem de ajuste individual. O ordenamento jurídico pátrio, principalmente a Consolidação das Leis do Trabalho, adotou ambas as teorias. Esse Diploma Legal reservou o Título IV para cuidar do Contrato Individual do Trabalho, tratando, especificamente, sobre a sua formação, alteração, suspensão, interrupção e extinção, revelando a sua adesão à teoria contratualista da relação empregatícia. Entretanto, em outros dispositivos, faz crer que aderiu à teoria anticontratualista, como ocorre, por exemplo, com a estipulação das figuras típicas de justa causa, definidas em seu art. 482; quando, para proteger o empregado, personifica a empresa (art. 2º); quando utiliza a expressão desligamento para fazer referência à retirada do empregado da empresa (art. 480) 5, etc. A ambigüidade da Consolidação das Leis do Trabalho é facilmente constatada quando se analisa a redação do seu art. 442: Contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. ATENÇÃO! Em que pese ser confusa a redação da legislação consolidada, que, ao tratar da relação de emprego, por vezes parece aderir à teoria contratualista (também denominada de neocontratualista) e, em outras oportunidades, parece filiar-se à teoria institucionalista, deixa-se claro que, para efeito de prova objetiva em concurso público, a opção deve ser pelo reconhecimento do caráter contratual dessa relação. 2. Relações de trabalho lato sensu A relação de trabalho constitui o gênero da prestação de serviços, do qual se originam várias espécies. Sempre que o trabalho for prestado por uma pessoa em proveito de outra, sendo esse trabalho de meio ou de resultado, haverá uma relação de trabalho lato sensu. 5. CLT. Art Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem. (grifou-se).

5 Relação de Trabalho e de Emprego Direito Individual do Trabalho 131 Quando a prestação de serviços de um trabalhador é conduzida por outra pessoa, que lhe dá ordens e lhe remunera, a denominação passa a ser de relação de emprego subordinada. O Direito do Trabalho clássico protege somente o trabalhador que mantém, com o empresário, relação de emprego, restando excluídas dessa proteção as demais relações de trabalho. Daí a importância que se confere aos elementos caracterizadores da relação empregatícia e que servem para distingui-la das demais relações de trabalho, como acontece com as relações derivadas da representação comercial, do trabalho eventual, do contrato de estágio, do cooperativismo etc. Se existe a prestação de serviço em favor de outra pessoa, a presunção é de que se trata de uma relação empregatícia, conclusão a que se chega por força da aplicação dos princípios norteadores do Direito do Trabalho, uma vez que não há, na legislação trabalhista pátria, norma expressa dispondo nesse sentido. 6 A jurisprudência é unânime ao adotar esse posicionamento: VÍNCULO DE EMPREGO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA A reclamada admitiu a prestação de serviço pela reclamante, atraindo para si o ônus da prova de fato impeditivo do direito do autor, nos termos do artigo 818 da CLT, c/c o artigo 333, II, do CPC. Todavia, a reclamada não conseguiu desincumbir-se do onus probandi que lhe competia. Mantém-se a d. Sentença. 7 Assim, a conclusão a que se chega é de que toda relação de emprego (espécie) é uma relação de trabalho (gênero). Mas, nem toda relação de trabalho (gênero) é uma relação de emprego (espécie) Competência da Justiça do Trabalho A Justiça do Trabalho foi criada com o escopo de conferir maior efetividade aos denominados direitos trabalhistas dos empregados. Por conta dessa circunstância, durante muito tempo a sua competência foi definida com base nos conflitos existentes entre empregado e empregador, conforme se depreende da redação anterior do art. 114 da Constituição Federal de 1988, in verbis: Art Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas. Percebendo que a realidade social foi bastante alterada, desde o início do século XX até os dias atuais, o legislador constituinte derivado ampliou a competência da 6. A Lei Orgânica do Trabalho da Venezuela ( ), em seu art. 65 dispõe que: se presumirá a existência de uma relação de trabalho entre quem preste um serviço pessoal e quem o receba. 7. TRT 8ª R. RO Relª Desª Fed. Pastora do Socorro Teixeira Leal. DEJT

6 132 J o s é Cairo Júnior Direito Individual do Trabalho Justiça do Trabalho 8 para dirimir conflitos decorrentes de qualquer relação de trabalho e não apenas da relação empregatícia. Desse modo, esse ramo do Poder Judiciário passou a justificar a sua denominação, tendo em vista que antes poderia ser chamada de Justiça do Emprego, ou melhor, Justiça dos Desempregados. A referida ampliação atendeu aos anseios da classe trabalhadora e dos operadores do Direito do Trabalho, que constataram o esvaziamento futuro dessa Justiça Especializada, em face da crescente informalização do mercado de trabalho e das novas formas de prestação de serviços, ressalvando-se a competência da Justiça Comum Federal ou Estadual para dirimir os conflitos envolvendo servidores públicos estatutários. 9 Antes da referida dilatação da competência jurisdicional da Justiça Laboral, os operadores do Direito do Trabalho pareciam não ter dificuldades para delimitar os seus contornos. Sempre que houvesse uma prestação de serviços por pessoa física que não fosse juridicamente subordinada, a identificação recairia no gênero da relação de trabalho. Mas, na verdade, a interpretação não estava equivocada. O problema é que os magistrados trabalhistas só perceberam que a ampliação foi bem maior do que a pretendida quando entrou em vigor a aludida EC nº 45/2004 e, com a ajuda dos cientistas do Direito, tentam limitar o alcance da expressão relação de trabalho. Atualmente, a Justiça do Trabalho é verdadeiramente uma Justiça do trabalhador e não apenas uma Justiça do emprego, ou melhor, uma Justiça para os desempregados, como foi dito anteriormente. Amauri Mascaro Nascimento, com propriedade, revela que agora o Juiz do Trabalho terá que: Separar da relação de trabalho, outras relações que com a mesma não se confundem e que por tal motivo não podem ser enquadradas em seu âmbito, o que leva a discussão para os parâmetros da diferença entre relação de trabalho e relação de consumo, relação de trabalho e mandato ou representação, relação de trabalho e fornecimento, 8. CF/88. Art Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, exceto os servidores ocupantes de cargos criados por lei, de provimento efetivo ou em comissão, incluídas as autarquias e fundações públicas dos referidos entes da federação. (grifou-se). 9. Conforme decisão do Supremo Tribunal Federal, na ADI nº proposta pela Associação dos Juízes Federais, confirmada pelo plenário daquela Corte e publicada no DJ de Rel. Min. Cezar Peluso. EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Competência. Justiça do Trabalho. Incompetência reconhecida. Causas entre o Poder Público e seus servidores estatutários. Ações que não se reputam oriundas de relação de trabalho. Conceito estrito desta relação. Feitos da competência da Justiça Comum. Interpretação do art. 114, inc. I, da CF, introduzido pela EC 45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra interpretação. O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária.

7 Relação de Trabalho e de Emprego Direito Individual do Trabalho 133 relação de trabalho e compra e venda e tantos outros negócios jurídicos que existem em nosso universo do Direito. 10 Estão surgindo várias interpretações, as mais díspares possíveis, variando entre aquelas que defendem que nada mudou no que diz respeito à redação anterior do art. 114 da Lex Legum e outras, tão ampliativas, que admitem relações de trabalho derivadas não só de negócios jurídicos, mas decorrentes do estado de poder. Como exemplo da primeira teoria, cita-se o artigo de Jorge Alberto de Carvalho, publicado no site da APAMAGIS Associação Paulista de Magistrados, in verbis: Assim, a interpretação extensiva dada ao novo artigo 114 da Constituição parece estar equivocada. Primeiro, porque a substituição de trabalhadores e empregadores por ações oriundas da relação de trabalho não teve por objetivo ampliar a competência, senão deixar claro que a Justiça do Trabalho é competente também para apreciar os casos envolvendo trabalhadores sem carteira assinada. (grifou-se). 11 A relação de trabalho é espécie do gênero das relações jurídicas obrigacionais, mais especificamente daquelas derivadas de um negócio jurídico (contrato e declaração unilateral de vontade), por meio do qual um dos contratantes obriga-se a fazer (executar) determinado serviço. Cabe aqui distinguir, utilizando-se das teorias clássicas, a obrigação de fazer da obrigação de dar. No primeiro caso, avulta-se a atividade humana, mesmo que dela resulte uma coisa a ser entregue ao credor. Na segunda hipótese, o ato de apresentação da coisa sobrepõe-se à atividade humana necessária para concretizar essa obrigação. É sobre esse prisma que deve ser interpretada a expressão relação de trabalho. As relações derivadas da prestação de serviço ou trabalho estão definidas pelo art. 594 do Código Civil, in verbis: Art Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição. Particularmente, no que se refere à relação de emprego, ainda existem aqueles que entendem que derivam do estado que o empregado encontra-se ao ser incorporado dentro da empresa (teoria da instituição), não havendo manifestação de vontade para formação do vínculo respectivo. Na relação jurídica de trabalho, o que se tem em consideração é a existência de um trabalho humano vinculando duas ou mais pessoas, derivada da realização de um negócio jurídico. Nesse passo, por meio de um contrato, uma pessoa obriga-se a realizar uma atividade em benefício de outra, mediante uma retribuição. 10. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. A Competência da Justiça do Trabalho para a Relação de Trabalho. In: Coutinho, Grijalbo Fernandes; Fava, Marcos Neves (Coord.). Nova Competência da Justiça do Trabalho. São Paulo: LTr, p SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Justiça do Trabalho, sim, do Consumo, não! Disponível em <http://www.apamagis.com.br/doutrina/dout php>. Acesso em:

8 134 J o s é Cairo Júnior Direito Individual do Trabalho Para Estêvão Mallet a relação de trabalho abrange: Todas as relações jurídicas em que há a prestação de trabalho por pessoa natural a outra pessoa, natural ou jurídica, tanto no âmbito de contrato de trabalho (art. 442, da Consolidação das Leis do Trabalho), como ainda, no de contrato de prestação de serviços (arts. 593 e seguintes do Código Civil), e mesmo no de outros contratos, como os de transporte, mandato, empreitada etc. 12 Os Juízes do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 22 a Região também chegaram a uma conclusão semelhante, traçando os contornos da expressão relação de trabalho: A expressão relação de trabalho, inserida pela EC nº 45/2004 alberga todas as formas de trabalho humano, público ou privado, urbano ou rural, os trabalhadores autônomos, os parassubordinados (caracterizados pela continuidade, coordenação do trabalho e o aspecto predominantemente pessoal da prestação de serviços), os profissionais liberais e outros prestadores de serviços (corretores, advogados, médicos, dentistas, representantes comerciais, mandatários, algumas espécies de sócios, voluntário, cooperado, diaristas, faxineiras, bóias-frias, eventuais, avulsos, biscateiros, terceirizados, estagiários etc.), quer o litígio seja entre o trabalhador e quem o contratou, quer entre o trabalhador e o beneficiário da força de trabalho. Enfim, todos os contratos de atividade, em que o prestador do serviço seja pessoa física e execute o serviço em caráter predominantemente pessoal. 13 O Código Civil de 2002 define os requisitos e contornos de alguns contratos que podem originar uma relação de trabalho. O mais importante deles, por sua generalidade, é o contrato de prestação de serviços (art. 594 e seguintes), outrora definido como contrato de locação de serviços, que pressupõe a execução de um serviço, por uma pessoa, em favor de outrem e sem subordinação jurídica. Os demais contratos são de empreitada (art. 610 e seguintes); depósito (art. 627 e seguintes); mandato (art. 653 e seguintes); comissão (art. 693 e seguintes); agência e distribuição (art. 710 e seguintes); corretagem (art. 722 e seguintes); transportes (art. 730 e seguintes); e administração (art e seguintes). Existem leis extravagantes que regulamentam outras espécies de contratos, nos quais há obrigação de fazer pessoal do trabalhador, como o contrato de representação comercial, por meio da Lei nº 4.886, de 09 de dezembro de 1965; relações derivadas da prestação de serviço dos cooperados, em face da sociedade cooperativa de serviços (Lei nº de 7 de dezembro de 1977, combinado com art e seguintes do Código Civil), etc. A relação de trabalho derivada de tais ajustes é caracterizada pela parassubordinação, definida pela doutrina italiana como sendo uma relação com continuidade, coordenação e de subordinação atenuada, que se aproxima bastante da própria relação de emprego. 12. MALLET, Estêvão. Apontamentos sobre a competência da Justiça do Trabalho após a Emenda Constitucional nº 45. In: Coutinho, Grijalbo Fernandes; Fava, Marcos Neves (Coord.). Justiça do Trabalho: competência ampliada. São Paulo: LTr, p º Ciclo de Conferências da AMATRA 22, realizado em

9 Relação de Trabalho e de Emprego Direito Individual do Trabalho 135 Todas as vezes em que o prestador de serviços, na forma dos contratos acima mencionados, for uma pessoa física, haverá relação de trabalho. No que se refere ao contrato de prestação de serviços, Caio Mário define o seu objeto como sendo: A prestação da atividade, resultante da energia humana aproveitada por outrem, e tanto pode ser intelectual como material ou física. 14 O principal problema que surgiu após a promulgação da já referida EC nº 45/2004 foi separar a relação de consumo de serviços da relação de trabalho, para efeito de determinação da competência da Justiça Comum, pelas Varas Especializadas ou Juizados Especiais do Consumidor, e da competência da Justiça Laboral. Como visto acima, a relação de trabalho é derivada de um contrato, cujo objeto é a atividade humana. Nesse contexto, o negócio jurídico é fonte de uma obrigação principal para o trabalhador, qual seja, a de executar um determinado serviço previsto no contrato, mas também, por ser bilateral, cria a obrigação da outra parte de remunerar essa atividade. Assim, um mesmo contrato pode gerar uma relação de trabalho e uma relação de consumo, a depender do prisma que se efetiva a sua análise. A relação de trabalho trava-se entre um fornecedor de mão-de-obra e um beneficiário desse serviço. Em última análise, uma mesma relação jurídica pode ser considerada como de trabalho ou de consumo. O Código de Defesa de Consumidor apresenta a definição de fornecedor em seu art. 3º: Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Nessa hipótese, o trabalhador autônomo é considerado como um fornecedor de prestação de serviços. O parágrafo 2º do referido preceito legal acima transcrito define serviço como qualquer atividade oferecida no mercado de consumo, excetuada as de natureza trabalhista ou, mais precisamente, derivada de uma relação de emprego. Desse modo, quando na relação de consumo de serviço houver um fornecedor representado por um trabalhador pessoa física, haverá também uma relação de trabalho. A doutrina, que recentemente se consolida, está trilhando esse caminho, conforme se observa da opinião de Guilherme Guimarães Feliciano: A relação de consumo de serviço é uma relação de trabalho, abrangendo as pretensões do trabalhador e do consumidor decorrente da mesma relação PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, v. III. p FELICIANO, Guilherme Guimarães. Justiça do Trabalho Nada mais, nada menos. In: Coutinho, Grijalbo Fernandes; Fava, Marcos Neves (Coord.). Justiça do Trabalho: competência ampliada. São Paulo: LTr, p

10 136 J o s é Cairo Júnior Direito Individual do Trabalho Nesse sentido também é o entendimento de Rodolfo Pamplona Filho, quando afirma que as relações de trabalho abrangem as modalidades de trabalho humano e, portanto, não há como excluir as relações de consumo. 16 Há, contudo, vozes abalizadas em sentido contrário, como a de Dallegrave Neto ao concluir que: Incluir relações de consumo na Justiça do Trabalho é tirar a essência da Justiça do Trabalho ; 17 de Otávio Pinto Silva: A competência da Justiça do Trabalho não deve abranger essa relação de consumo, mas somente discutir a de emprego e de trabalho ; 18 e de Júlio Bernardo do Carmo: O profissional liberal que sob a forma de pessoa jurídica oferece seus serviços, isoladamente ou associado a outros profissionais do mesmo ramo de atividade, à comunidade em geral, insere-se em uma relação de consumo, sendo que tal litígio entra na esfera de competência da Justiça Comum. 19 Na verdade, a expressão relação de trabalho é bastante ampla e, por conta disso, merece interpretação com resultado restritivo para atender a vontade do legislador e da própria lei. Conclui-se, dessa forma, que sempre que a prestação de serviços feita por um trabalhador for dirigida a uma pessoa física ou jurídica como destinatário final, essa relação será preponderantemente de consumo e sujeita às normas do Código de Defesa de Consumidor e à jurisdição da Justiça Comum. Entretanto, a lei pode determinar o contrário de forma expressa, como ocorre, por exemplo, com a competência da Justiça do Trabalho para apreciar litígio envolvendo contrato de empreitada em que o empreiteiro seja operário ou artífice (art. 652, III da CLT). Quando a relação de trabalho se estabelecer entre o prestador de serviço e uma pessoa física ou jurídica, não como destinatário final, a relação será preponderantemente de trabalho, com a competência da Justiça Laboral Especiali zada. Chega-se a idêntica conclusão quando se retira a subordinação do rol de elementos da relação de emprego, transformando-se em uma relação de trabalho em sentido estrito. Assim, essa espécie de relação é caracterizada pela onerosidade, pessoalidade e não-eventualidade. Com a utilização desse critério pode-se, facilmente, diferenciar a relação de trabalho da relação de consumo de serviços. O TST segue esse entendimento, salvo no que diz respeito à relação entre o advogado e o seu cliente. Em tais situações o mencionado Tribunal admitiu, em algumas oportunidades, a competência da Justiça Laboral, conforme se observa da ementa abaixo transcrita: 16. PAMPLONA FILHO, Rodolfo Mário Veiga. Conferência feita no I painel do X Congresso Nacional dos Procuradores do Trabalho (XCNPT) Relação de Trabalho, de Emprego e de Consumo DALLEGRAVE NETO, José Afonso. Conferência feita no I painel do X Congresso Nacional dos Procuradores do Trabalho (XCNPT) Relação de Trabalho, de Emprego e de Consumo SILVA, Otávio Pinto. Conferência feita no I painel do X Congresso Nacional dos Procuradores do Trabalho (XCNPT) Relação de Trabalho, de Emprego e de Consumo CARMO, Júlio Bernardo do. Da ampliação da competência da Justiça do Trabalho e da adequação de ritos procedimentais. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6159>. Acessado em:

11 Relação de Trabalho e de Emprego Direito Individual do Trabalho 137 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AÇÃO DE COBRANÇA EC 45/2004 ART. 114, IX, DA CF RELAÇÃO DE TRABALHO COMPETÊNCIA DA JUSTI- ÇA DO TRABALHO. Ampliada pela Emenda Constitucional 45/2004, que conferiu nova redação ao art. 114 da Constituição Federal, a atual competência da Justiça do Trabalho abrange as controvérsias relativas ao pagamento de honorários advocatícios decorrentes da atuação do advogado em juízo, por se tratar de ação oriunda de relação de trabalho estrita, que não se confunde com relação de consumo. Nesta última, o consumidor pleiteia a prestação do serviço. Na ação trabalhista, o causídico é que postula o recebimento dos honorários pelo trabalho desenvolvido. 20 Como a questão não é unânime, o TST já entendeu de forma diversa: RECURSO DE REVISTA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO AÇÃO DE COBRANÇA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRECEDENTES DO STJ BAIXADOS NA CONFORMIDADE DO ART. 105, INCISO I, ALÍNEA d, DA CONSTITUIÇÃO, DOS QUAIS RESULTOU A EDIÇÃO DA SÚMULA Nº 363 DAQUELA CORTE. I A competência da Justiça do Trabalho, embora tenha sido ampliada com o advento da Emenda Constitucional 45/2004, que deu nova redação ao art. 114 da Carta Magna, não abrange as ações em que a lide consiste na cobrança de honorários advocatícios contratuais, mesmo que esses tenham sido acertados no âmbito do Processo do Trabalho. II É que a relação jurídica entre o mandatário e o mandante não traz subjacente a pretendida relação de trabalho, e sim a de delegação de poderes para a prática de atos ou administração de interesses. Ou, como dispõe o artigo 653 do Código Civil de 2002, opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. III O artigo 667 daquele código, a seu turno, dispõe que o mandatário é obrigado a aplicar toda sua inteligência habitual na execução do mandato, e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercer pessoalmente. IV Tendo por norte a norma do artigo 692 do Código Civil de 2002, de que se aplicam ao mandato judicial, supletivamente, as normas contempladas naquele código, extrai-se a conclusão de que, quer se trate de procuração ad negotia, quer de procuração ad judicia, sabendo-se que a procuração, a teor do artigo 653 do mesmo código, é o instrumento do mandato, não se divisa o pressuposto da relação de trabalho de que trata o inciso I do artigo 114 da Constituição, identificando-se a relação jurídica como sendo estritamente de natureza civil. V Nesse sentido tem-se orientado a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de conflitos de competência envolvendo o objeto deste recurso, dela resultando a edição da Súmula nº 363 daquela Corte. VI Recurso de Revista conhecido e desprovido. 21 Em verdade, a relação entre cliente e advogado é regida por legislação especial (Lei nº 8.906/94) e não pelo Código de Defesa do Consumidor e, por conta disso, deve merecer tratamento diferenciado. O quadro a seguir destaca a vinculação da natureza de cada relação com a competência jurisdicional: Relação de trabalho Relação de consumo Tomador dos serviços como destinatário inter mediário Tomador dos serviços como destinatário final Competência da Justiça do Trabalho Competência da Justiça Comum 20. TST. RR 1280/ Rel. Min. Ives Gandra. DJ TST. RR. 1001/ ª T. Rel. Min. Barros Levenhagem. DJ

12 138 J o s é Cairo Júnior Direito Individual do Trabalho 2.2. Trabalho autônomo A prestação de serviços autônomos é aquela que é executada por conta e risco da pessoa do trabalhador, ou simplesmente trabalho por conta própria. Representa uma das espécies do gênero relação de trabalho lato sensu, da qual faz parte, também, as relações derivadas, verbi gratia, do contrato de empreitada, do contrato de representação comercial, da prestação de serviços dos profissionais liberais, como advogados, médicos, dentistas, engenheiros, arquitetos, economistas etc., desde que não haja subordinação. A definição legal do autônomo encontra-se inserida no art. 12, V, h, da Lei nº 8.212/91: a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não. Para Sérgio Pinto Martins, trabalhador autônomo é a pessoa física que presta serviços habitualmente por conta própria a uma ou mais de uma pessoa, assumindo os riscos de sua atividade econômica. 22 Nesse tipo de relação de trabalho encontra-se ausente a subordinação jurídica, ou seja, quem dirige a atividade laboral é o próprio trabalhador, que repassa o produto final do seu trabalho ou a sua utilidade respectiva para o outro contratante. ATENÇÃO! Autonomia e subordinação são antíteses. O trabalhador autônomo presta serviços por conta própria. Já o típico empregado, por ser subordinado, presta serviços por conta alheia, ou seja, por conta e risco do empregador (alteridade) Trabalho eventual Como foi exposto linhas atrás, a não-eventualidade na prestação de serviços constitui elemento caracterizador da relação empregatícia. Se o empresário necessita por em marcha uma atividade eventual, qual seja, que não tenha caráter de permanência, no que se refere ao objeto do seu empreendimento (segundo a teoria dos fins), e necessita de trabalhadores para executar as tarefas ligadas a essa atividade, não haverá relação empregatícia, mas sim relação de trabalho stricto sensu, e os trabalhadores serão denominados de eventuais. Exemplo clássico dessa forma de relação de trabalho se dá quando o empresário necessita realizar obras de construção civil de caráter originário ou a título de reforma. Se essa atividade não for objeto do seu contrato social, a prestação de serviços daí decorrente será do tipo eventual, não gerando qualquer direito de natureza empregatícia para os respectivos trabalhadores. Observe-se que o requisito não-eventualidade é aferido pela atividade desenvolvida pela empresa e não pela quantidade de dias que o empregado presta serviços. 22. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito individual do trabalho. 21. ed. São Paulo: Atlas, p. 186.

13 Relação de Trabalho e de Emprego Direito Individual do Trabalho 139 Nesse passo, por exemplo, o garçom que trabalha dois dias por semana em um restaurante deve ser considerado empregado, pois o seu serviço encontra-se relacionado com a atividade permanente da empresa. Délio Maranhão esclarece muito bem essa distinção: O tempo de duração da prestação não importa: pela própria natureza da atividade do empregador, o serviço pode ser prestado apenas durante poucas horas diariamente, como no caso das bilheterias de cinema. Desde que o serviço não seja excepcional ou transitório em relação à atividade do estabelecimento, não há falar em trabalho eventual. 23 Nesse sentido também é a conceituação legal contida no Decreto nº 3.048/99, art. 9º, 4º: Entende-se por serviço prestado em caráter não eventual aquele relacionado direta ou indiretamente com as atividades normais da empresa. A continuidade só é requisito para configuração de uma relação de emprego doméstica, por expressa disposição legal contida no art. 1 da Lei nº 5.859/72: Art. 1º. Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família, no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei. (grifou-se). Se o empregado doméstico presta serviços de natureza descontínua, verbi gratia, uma ou duas vezes por semana, é considerado, segundo a doutrina e a jurisprudência dominantes, como diarista e, conseqüentemente, sem direitos trabalhistas Trabalho temporário A relação de trabalho temporária é aquela que se realiza com pré-determinação de prazo, sendo legalmente reconhecida como relação de emprego. Ordinariamente, o contrato de trabalho efetiva-se por tempo indeterminado, atendendo ao princípio da continuidade, que norteia o Direito do Trabalho. Excepcionalmente, a Lei permite que o termo final da prestação de serviços subordinados seja ajustado de forma prévia, antes mesmo de se iniciar o trabalho. A pré-determinação do prazo é admitida pela lei e pode assumir duas formas. A primeira, derivada de um contrato por prazo determinado e regulado pelo art. 443, 1º da Consolidação das Leis do Trabalho, 25 formando uma relação linear clássica entre empregado e empregador. 23. SÜSSEKIND, Arnaldo et all. Instituições de direito do trabalho. 19. ed. atual. por Arnaldo Süssekind e João Lima Teixeira Filho. São Paulo: LTr, p Sobre o tema, ver o item 5, capítulo IV, parte I desta obra que trata do empregado doméstico. 25. CLT. Art O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. 1º. Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

14 140 J o s é Cairo Júnior Direito Individual do Trabalho Outro contorno delineia-se a partir do permissivo legal contido na Lei nº 6.019/74, que institui o contrato de trabalho temporário, 26 regulamentada pelo Decreto nº , de 13 de março de Dessa espécie de contrato origina-se uma relação triangular, na qual participam a empresa tomadora ou cliente, a empresa prestadora de serviços e o empregado, formando-se um vínculo empregatício no que diz respeito a esses dois últimos, de caráter temporário (três meses no máximo, salvo autorização conferida pelo Ministério do Trabalho e Emprego). 27 O esquema abaixo ressalta as justificativas para a contratação temporária: Essas empresas têm como objeto de atividade principal o fornecimento de mão- -de-obra. Para funcionarem regularmente, devem estar registradas no Departamento Nacional de Mão-de-Obra do Ministério do Trabalho e Emprego. O contrato de prestação de serviços entre a empresa de mão-de-obra temporária e a empresa tomadora dos serviços deverá revestir-se da forma escrita e constar, expressamente, o motivo justificador da mão-de-obra excepcional, qual seja, a necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou o acréscimo extraordinário de serviços. De igual forma, o contrato de trabalho entre a empresa interposta e o empregado deverá ser escrito, sob pena de ser considerado contrato por tempo indeterminado. Em caso de falência da prestadora de serviços, a empresa tomadora responde solidariamente pelo cumprimento das obrigações trabalhistas contraídas pela primeira no que diz respeito à remuneração e à indenização fixadas pela supramencionada Lei nº 6.019/74. Saliente-se, por fim, que a regulamentação do trabalho temporário só atinge a prestação de serviço urbano, excluindo-se, por conseguinte, a possibilidade de contratar-se empregados temporários rurais. A seguir, o resumo que relaciona os requisitos formais para validade do contrato de trabalho temporário: Lei nº 6.019/64. Art. 2º. Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços. 27. Lei nº 6.019/64. Art. 10. O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão-de-Obra (A Portaria MTE nº 574, de , estabelece regras para a concessão da referida autorização de prorrogação). 28. Mais detalhes sobre esse assunto podem ser encontrados na alínea f, item 3.3, capítulo III, parte I, desta obra.

15 Relação de Trabalho e de Emprego Direito Individual do Trabalho 141 As diversas formas de prestação de serviço sem subordinação foram objeto de questionamento de concurso público para Magistratura Trabalhista: Exemplo de questão sobre o tema (MAGISTRATURA DO TRABALHO TRT 23ª 2010) Com relação aos contratos de trabalho (gênero) analise as seguintes proposições e com base na legislação, jurisprudência pacificada e doutrina predominante aponte a alternativa correta. I. O trabalhador eventual presta serviços de modo subordinado ao tomador. II. A pequena empreitada pressupõe autonomia do empreiteiro perante o dono do obra, ou seja, neste contrato não há subordinação. III. Para uma cooperativa de trabalho ser considerada válida é necessário que o trabalhador consiga obter um resultado melhor trabalhando como associado da cooperativa do que obteria trabalhando fora da cooperativa. IV. O contrato de prestação de serviços invariavelmente conduz à uma relação de emprego, uma vez que é subordinado, assalariado, não eventual e pessoal em relação ao trabalhador. a) As proposições I e II estão corretas e as proposições III e IV incorretas. b) As proposições II, e III e IV estão corretas e a proposição I está incorreta; c) As proposições III e IV estão corretas e as proposições I e II incorretas; d) As proposições I e IV estão corretas e as proposições II e III incorretas. e) As proposições I, II e III estão corretas e a proposição IV incorreta. Resposta: E 2.5. Trabalho avulso O trabalho avulso é aquele prestado a vários tomadores de serviços, por intermédio de uma terceira pessoa, caracterizando-se por ser uma relação triangular. Para a legislação previdenciária, trabalhador avulso é aquele que presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural (Lei nº 8.212/91, art. 21, VI). Entretanto, a Constituição Federal de 1988 estendeu, expressamente, aos trabalhadores avulsos toda a proteção legal que é dispensada aos empregados, conforme se observa do disposto no art. 7º, XXXIV: igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Maurício Godinho Delgado afirma que o trabalhador avulso assemelha-se ao trabalhador eventual que oferta sua força de trabalho, por curtos períodos de tempo, a distintos tomadores, sem se fixar especificamente a qualquer deles, com a

16 142 J o s é Cairo Júnior Direito Individual do Trabalho particularidade de que, no primeiro caso, existe uma entidade que faz a intermediação da mão-de-obra no setor portuário. 29 Da análise das situações fáticas, encontram-se delineados três espécies de trabalhadores: o avulso portuário, o avulso não-portuário e o chapa. O avulso portuário trabalha, geralmente, na prática de serviços de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações em navios e encontram-se regidos pelos preceitos contidos nas Leis nº s 8.630/93 e 9.719/98. O avulso não-portuário desenvolve atividades de movimentação de mercadorias em áreas urbanas ou rurais, sem vínculo empregatício, e com intermediação do sindicato por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho. Nas descargas efetuadas em meios de transportes terrestres, sem intermediação do sindicato, os trabalhadores são denominados de chapas, e não recebem a proteção do Direito Laboral, tendo em vista não serem considerados legalmente como trabalhadores avulsos: NEGATIVA DE VÍNCULO DE EMPREGO-CHAPA Não se enquadra na hipótese do art. 3º consolidado aquele que fica em determinado ponto à procura de serviço de carregamento e descarregamento de caminhões, podendo qualquer pessoa contratar seus serviços, sem subordinação jurídica nem pessoalidade, recebendo a devida paga, ao final de cada tarefa. 30 Conclui-se, portanto, que não há relação de emprego quando se trata de trabalhador avulso por faltar-lhe, principalmente, a pessoalidade na prestação de serviços (intuitu personae), já que o tomador não se importa que o trabalho seja efetivado por um obreiro determinado. Apesar dessa constatação, analisando-se a relação de trabalho do avulso, percebe-se que existe uma grande semelhança com a relação de emprego. O OGMO, no caso do trabalho portuário, funciona, na relação triangular composta ainda pelo avulso e pelo tomador dos serviços, como o empregador. Tanto que pode aplicar sanções aos trabalhadores faltosos, ex vi do disposto no art. 19 da Lei nº 8.630/93: Art. 19. Compete ao órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portuário avulso: I aplicar, quando couber, normas disciplinares previstas em lei, contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho, inclusive, no caso de transgressão disciplinar, as seguintes penalidades: a) repreensão verbal ou por escrito; b) suspensão do registro pelo período de dez a trinta dias; c) cancelamento do registro; Ainda assim, exercendo poderes análogos ao do empregador, a relação existente entre o OGMO e o trabalhador portuário avulso não pode ser reconhecida 29. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, p TRT 7ª R. RO ª T. Relª Rosa de Lourdes Azevedo Bringel. DEJT

17 Relação de Trabalho e de Emprego Direito Individual do Trabalho 143 como sendo de emprego, por expressa disposição contida no art. 20 da multicitada Lei nº / A. Trabalhador avulso portuário O trabalhador avulso portuário é aquele que exerce funções de capatazia (gerência), estiva (carga e descarga), conferência, conserto e vigilância de cargas nos portos organizados. A Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, institui o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias. No âmbito dessa regulamentação legal, houve também a instituição do Órgão Gestor de Mão-de-Obra OGMO, encarregado de organizar a prestação de serviços de carga e descarga dos empregados e dos trabalhadores avulsos nos portos nacionais, cumprindo com o disposto na Convenção nº 137 da Organização Internacional do Trabalho. Antes da edição da referida Lei nº 8.630/93, a intermediação e administração da mão-de-obra nos portos era feita pelos sindicatos, que desempenhavam uma função anômala, tendo em vista que essa entidade sempre teve como objetivo amenizar a luta entre o capital e o trabalho subordinado. Pelo regime da citada lei nº 8.630/93, o OGMO pode manter em seu cadastro tanto trabalhadores avulsos quanto empregados, e o operador portuário é obrigado a requisitar trabalhadores somente a esta entidade, salvo se o porto for particular. O operador portuário deve repassar, ao órgão gestor de mão-de-obra, os valores referentes à prestação efetiva de trabalho, observando a quantidade e a qualidade do serviço, bem como os percentuais relativos ao décimo terceiro salário, férias, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS, encargos fiscais e previdenciários, de conformidade com o quanto estatuído pelo art. 2º, I, da lei nº 9.719/98. Ostentando a condição de avulso, em havendo litígio com o OGMO, a competência será da Justiça do Trabalho, por tratar-se de relação de trabalho lato sensu, após a promulgação da Emenda Constitucional da reforma do Poder Judiciário, deixando-se de aplicar o entendimento constante da Súmula 230 do STJ: SÚMULA Nº 230. Compete à Justiça Estadual processar e julgar ação movida por trabalhador avulso portuário, em que se impugna ato do órgão gestor de mão-de-obra de que resulte óbice ao exercício de sua profissão. Mesmo antes da ampliação da competência material da Justiça Laboral, a medida provisória nº , de (em vigor conforme o art. 2º da EC nº 32/2001), já havia esclarecido sobre a competência daquele ramo especial do Poder Judiciário, ao acrescer o parágrafo 3º ao art. 643 da Consolidação das Leis do Trabalho: 31. Lei nº 8.630/93. Art. 20. O exercício das atribuições previstas nos artigos 18 e 19 desta Lei, pelo órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portuário avulso, não implica vínculo empregatício com trabalhador portuário avulso.

18 144 J o s é Cairo Júnior Direito Individual do Trabalho Art º. A Justiça do Trabalho é competente, ainda, para processar e julgar as ações entre trabalhadores portuários e os operadores portuários ou o Órgão Gestor de Mão-de-Obra OGMO decorrentes da relação de trabalho. Sobre o trabalho do avulso portuário já houve a seguinte inquirição em recente concurso público da Magistratura Trabalhista: Exemplo de questão sobre o tema (MAGISTRATURA DO TRABALHO TRT 9ª 2009 ADAPTADA) A respeito do trabalho avulso, leia as afirmações abaixo e, em seguida, assinale a alternativa correta: I. Entre as finalidades do órgão gestor de mão-de-obra está a de selecionar e registrar o trabalhador portuário avulso e estabelecer o número de vagas, a forma e a periodicidade para acesso ao registro do trabalhador portuário avulso. II. O órgão de gestão de mão-de-obra pode ceder trabalhador portuário avulso em caráter permanente, ao operador portuário. III. O órgão de gestão de mão-de-obra não responde pelos prejuízos causados pelos trabalhadores portuários avulsos aos tomadores dos seus serviços ou a terceiros. IV. O órgão de gestão de mão-de-obra responde, solidariamente com os operadores portuários, pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso. V. A remuneração, a definição das funções, a composição dos termos e as demais condições do trabalho portuário avulso serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores portuários avulsos e dos operadores portuários. a) Somente uma afirmativa está correta. b) Somente duas afirmativas estão corretas. c) Somente três afirmativas estão corretas. d) Somente quatro afirmativas estão corretas. e) Todas as afirmativas estão corretas. Resposta: E B. Avulso não-portuário A prestação de serviço na modalidade de avulso não se limita às hipóteses de trabalho na zona portuária, apesar dessa espécie ser considerada a mais importante, pelo menos no cenário nacional. O Decreto nº 3.048/00, art. 9º, VI, ressalta bastante essa possibilidade ao definir o trabalhador avulso: Aquele que, sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão-de-obra, nos termos da Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, ou do sindicato da categoria, assim considerados: a) o trabalhador que exerce atividade portuária de capatazia, estiva, conferência e conserto de carga, vigilância de embarcação e bloco; b) o trabalhador de estiva de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério; c) o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios); d) o amarrador de embarcação; e) o ensacador de café, cacau, sal e similares; f) o trabalhador na indústria de extração de sal; g) o carregador de bagagem em porto; h) o prático de barra em porto; i) o guindasteiro; e j) o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos.

19 Relação de Trabalho e de Emprego Direito Individual do Trabalho 145 Vólia Bomfim enfatiza a necessidade de intermediação do sindicato profissional, independentemente da atividade desenvolver-se na região portuária. A intermediação, pelo OGMO, só se aplicaria ao trabalho do avulso portuário, regido pela Lei nº 8.630/ A decisão a seguir transcrita, em sentido oposto, reconhece a inconstitucionalidade da norma que autoriza o sindicato assumir as funções inerentes à gestão de mão-de-obra, o que inviabilizaria a existência jurídica da figura do avulso não-portuário: INSTRUMENTO NORMATIVO COLETIVO. CLÁUSULA PERMISSIVA DA ATUAÇÃO DO SINDICATO PROFISSIONAL COMO ÓRGÃO GESTOR DE MÃO-DE-OBRA DO TRABALHADOR AVULSO NÃO PORTUÁRIO MANIFES- TA ILEGALIDADE E INCONSTITU CIONALIDADE. A Constituição da República, ao elevar o status jurídico das entidades sindicais no Direito brasileiro, assim o fez em consideração ao seu importante papel de organização defensora dos direitos coletivos e individuais dos trabalhadores, quer de origem constitucional, legal, coletiva privada ou, até mesmo, contratual. Nessa linha, confirmou o imprescindível caráter representativo dos trabalhadores do respectivo sindicato profissional (art. 8º, II, CF/88), firmando, ainda, que ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas (art. 8º, III, CF/88 grifos acrescidos). Nesse quadro, desponta como manifestamente inconstitucional regra jurídica autorizadora da descaracterização do papel e funções essenciais do sindicato, transformando-o em locador e gestor de mão-de-obra, com interesses claramente empresariais e potencialmente contrários aos dos próprios trabalhadores envolvidos. A exceção legal surgida antes 1988, referente aos sindicatos de trabalhadores avulsos portuários, é absolutamente singular, não podendo ser transplantada para outras realidades do País, que envolvam terceirização ou locação de mão-de-obra. A própria Lei nº 8.630/1993, subseqüente à Constituição, preferiu evitar o aparente conflito de situações jurídicas, criando órgão gestor de mão-de-obra no seguimento portuário brasileiro (OGMO), de composição tripartite e não apenas sindical (art. 24, Lei nº 8630/93), sem prejuízo de reconhecer a singularidade histórica da atuação sindicalista nesse específico segmento diferenciado (art. 18, incisos I a VII e parágrafo único, Lei nº 8630/93). Não tem, portanto, respaldo constitucional regra jurídica que comprometa a estrutura e funções do sindicato profissional como entidade voltada, essencialmente, à defesa dos interesses e direitos individuais, plúrimos e coletivos dos trabalhadores. 33 Diante dessa celeuma, foi editada a Lei nº /09 regulamentando, justamente, o exercício da atividade de movimentação de mercadorias 34 em zonas não- -portuárias desenvolvidas em áreas urbanas ou rurais, sem vínculo empregatício. 32. CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 2 ed. Niterói: Impetus, p TST. SDC. RODC 1699/ Rel. Min. Maurício Godinho Delgado. DJ São consideradas atividades de movimentação de mercadorias, segundo o art. 2º da referida lei: I cargas e descargas de mercadorias a granel e ensacados, costura, pesagem, embalagem, enlonamento, ensaque, arrasto, posicionamento, acomodação, reordenamento, reparação da carga, amostragem, arrumação, remoção, classificação, empilhamento, transporte com empilhadeiras, paletização, ova e desova de vagões, carga e descarga em feiras livres e abastecimento de lenha em secadores e caldeiras; II operações de equipamentos de carga e descarga; III pré-limpeza e limpeza em locais necessários à viabilidade das operações ou à sua continuidade.

20 146 J o s é Cairo Júnior Direito Individual do Trabalho É necessária a intermediação obrigatória do sindicato da categoria profissional, por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho para execução de tais atividades, constituindo deveres do tomador de serviço: I. pagar ao sindicato os valores devidos pelos serviços prestados ou dias trabalhados, acrescidos dos percentuais relativos a repouso remunerado, 13º salário e férias acrescidas de 1/3 (um terço), para viabilizar o pagamento do trabalhador avulso, bem como os percentuais referentes aos adicionais extraordinários e noturnos; II. efetuar o pagamento a que se refere o inciso I, no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas úteis, contadas a partir do encerramento do trabalho requisitado; III. recolher os valores devidos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, acrescido dos percentuais relativos ao 13º salário, férias, encargos fiscais, sociais e previdenciários, observando o prazo legal. As empresas tomadoras do trabalho avulso respondem solidariamente pela efetiva remuneração do trabalho contratado e são responsáveis pelo recolhimento dos encargos fiscais e sociais, bem como das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social, no limite do uso que fizerem do trabalho avulso intermediado pelo sindicato (Lei nº /09, art. 8º) Estágio Durante mais de trinta anos as relações de estágio foram regidas pela Lei nº 6.494, de , bastante tímida em termos de proteção laboral, uma vez que estabelecia como único dever da entidade concedente a contratação, em favor do estagiário, de um seguro contra acidentes pessoais. A lei nº , publicada em de , representou um avanço no disciplinamento legal das relações estabelecidas entre as instituições de ensino, as partes concedentes e os estagiários, principalmente pelo fato de estender alguns direitos trabalhistas a estes últimos, a exemplo das férias (denominada pela lei de recesso, pois não inclui o direito ao terço constitucional) e da jornada máxima de trabalho, apesar de continuar reconhecendo a inexistência de relação de emprego quando cumpridos os requisitos legais. A. Conceito de estágio Segundo dispõe o art. 1º da mencionada Lei nº /08, a relação de estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam freqüentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos. B. Espécies de estágio Como dito no item anterior, o estágio representa, em primeiro lugar, um ato educativo. Desse modo, a depender do quanto disposto no projeto pedagógico do

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