FACULDADE ESTÁCIO DE SÁ PROCESSO PENAL II

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1 PROCESSO PENAL II FACULDADE ESTÁCIO DE SÁ PROCESSO PENAL II CAPÍTULO I PROCESSO E PROCEDIMENTO, SUJEITOS PROCESSUAIS, ATOS PROCESSUAIS, COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS, CITAÇÃO E INTIMAÇÕES E NOTIFICAÇÕES 1. PROCESSO E PROCEDIMENTO Conceitos e classificações: Processo e Procedimento Natureza jurídica Sujeitos processuais Ato Jurídico e Ato Processual Objeto da relação jurídica processual Aspectos da relação processual Início e fim do Processo. 2. SUJEITOS PROCESSUAIS Conceito Tipos de sujeitos processuais Órgão Jurisdicional (o Juiz) Funções do juiz Atuação no processo Partes Materiais e Partes Processuais Partes Materiais Partes Processuais Capacidade para agir (capacidade processual) Legitimidade para agir (Legitimatio ad causam) Legitimidade ativa (ordinária e extraordinária) Legitimidade passiva Legitimidade Processual (legitimidade ad procesum) Capacidade de postulação (Jus Postulandi) O Ministério Público Funções do MP Acusado Defensor Espécies de defensor Assistente Função do Assistente Poderes do Assistente O Assistente e as razões O Assistente e os recursos O Assistente e a sentença desclassificatória no tribunal do júri O Assistente e a apelação supletiva O Assistente e o Recurso Extraordinário Situações nas quais o assistente não pode recorrer O assistente e o arrolamento de testemunhas O assistente e sua intervenção no processo penal Auxiliares da Justiça Classificação dos Auxiliares Os peritos Classificação dos Peritos Casos de impedimento para o exercício da função Suspeição dos peritos. 1. PROCESSO E PROCEDIMENTO 1.1. CONCEITO E CLASSIFICAÇÕES Abolida a autodefesa, o Estado chamou a si a tarefa de solucionar os litígios, fazendoo por meio de órgãos próprios que ele instituiu: os Juízes. Assim, surgida a lide, o titular do direito violado se dirige ao magistrado (Estado) deduzindo sua pretensão e, por óbvio, reclamando a prestação jurisdicional. Surge, assim, primeiramente, um vínculo entre a pessoa que pede e o juiz. Processo deriva de pro cedere - avançar, ir para a frente. Daí dizer-se que processo é aquela atividade desenvolvida pelo juiz, com o concurso dos demais sujeitos processuais partes e auxiliares da justiça visando a solução do litígio. A noção de processo alia-se a de procedimento. Para que o juiz possa solucionar o litígio, praticam-se, perante ele, vários atos (o pedido do autor, o chamamento do réu, sua resposta, a produção de provas, o seu exame crítico e, finalmente, a sentença, a resolução da lide. Ao conjunto de atos processuais que se sucedem, de forma coordenada, com a finalidade de resolver jurisdicionalmente o litígio, denomina-se processo, mas sob o aspecto de coordenação e ordem dos atos processuais, fala-se, tecnicamente, em procedimento, que é o iter, a coordenação dos atos processuais, a sequência que estes devem obedecer. Assim, visto internamente, o processo é uma verdadeira relação jurídica de natureza pública, progressiva, complexa, nela envolvendo-se direitos, deveres e garantias entre os sujeitos processuais. Vista externamente, no entanto, esta relação é um encadeamento de atos conexos que vão se sucedendo, desde a dedução da pretensão por meio da denúncia MASSILON DE OLIVEIRA E SILVA NETO Página 1

2 ou queixa, até a decisão definitiva. Tais atos, porém, obedecem a um procedimento, que é uma ordem preestabelecida por lei para assegurar uma resolução justa do conflito NATUREZA JURÍDICA A Relação jurídica é um vínculo entre dois ou mais sujeitos, atribuindo-lhes poderes, direitos, faculdades e os correspondentes deveres, obrigações, sujeições, ônus. Sob este aspecto, não se pode negar que o processo seja uma verdadeira relação jurídica. Se o autor tem o direito de exigir do Estado-Juiz um provimento jurisdicional e se ele é obrigado a fazê-lo, ainda que para dizer que o autor não tem razão, é inegável o nexo ligando autor e Estado-Juiz, um exercendo o seu direito e o outro cumprindo a sua obrigação. Ao proibir a autotutela, chamando para si a obrigação de distribuir justiça, o Estado se obrigou a prestá-la, de modo que, quando surge uma lide, o titular do direito violado tem o direito de exigir do Estado, representado pelo juiz, a prestação jurisdicional, que consiste na aplicação do direito objetivo ao caso concreto, no compromisso de dizer o direito SUJEITOS PROCESSUAIS Três são os sujeitos processuais principais: 1) Estado-Juiz, Autor e Réu. O Estado- Juiz, como órgão superpartes e destas equidistante, é quem soluciona o litígio. O Autor é quem deduz a pretensão e o Réu, a pessoa em relação a quem a pretensão é deduzida ATO JURÍDICO E ATO PROCESSUAL - ATO JURÍDICO é uma declaração humana, que se traduz em uma declaração de vontade destinada a provocar uma conseqüência jurídica; - ATO PROCESSUAL, por sua vez, é um ato jurídico, praticado no curso do processo, por algum dos sujeitos processuais OBJETO DA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL É a prestação jurisdicional ASPECTOS DA RELAÇÃO PROCESSUAL A Relação Jurídico-processual é: AUTÔNOMA - Diz-se autônoma a relação processual porque independente da relação jurídico-material, que é o vínculo estabelecido entre o Estado, detentor do poder de punir (jus puniendi), e o autor de algum crime. A relação jurídico-processual, por sua vez, independe da existência da relação jurídico-material pois, mesmo que esta não exista, isto é, mesmo que o fato não seja verdadeiro, pode haver a relação jurídico processual, e o processo pode se desenvolver normalmente. PÚBLICA Pois quem nela atua é o Juiz, representando o Estado; COMPLEXA pois a relação processual contém, dentro de si, uma série de relações jurídicas secundárias, envolvendo juiz, partes, auxiliares da justiça e terceiros interessados e desinteressados, abrangendo direitos, obrigações, faculdades, ônus e poderes, que vão surgindo à proporção que a relação principal vai se desenvolvendo; PROGRESSIVA pois o processo, seja o cível ou o penal, apresenta sempre um aspecto de continuidade, pois é um avançar, um desenvolvimento. UNITÁRIA Pois, em que pese atravessar diversas fases (Postulatória, probatória Instrutória e das alegações -, decisória e, eventualmente, a recursal e a executória), não perde a sua unidade INÍCIO E FIM DO PROCESSO MASSILON DE OLIVEIRA E SILVA NETO Página 2

3 Como se inicia o processo? Com a propositura da ação. E quando se tem proposta a ação penal? Com a simples oferta da peça acusatória (Denúncia ou Queixa). Regra geral, o processo se finda quando o Juiz, após percorrer todo o iter procedimental, entrega, definitivamente, a prestação jurisdicional invocada, isto é, soluciona o litígio, dizendo qual das partes tem razão. MASSILON DE OLIVEIRA E SILVA NETO Página 3

4 2. SUJEITOS PROCESSUAIS 2.1. CONCEITO Sujeitos processuais são todas as pessoas que atuam no processo. Juiz, partes, auxiliares da justiça, testemunhas, etc TIPOS DE SUJEITOS PROCESSUAIS Os sujeitos processuais dividem-se em: a) sujeitos principais, que compõem a relação jurídico-processual (juiz e partes), sem os quais não é possível nem mesmo a idéia do processo, e: b) sujeitos secundários (ou acessórios), que intervêm no processo e, embora não sejam, em essência, sujeitos processuais, por carecerem do poder de iniciativa e de decisão, são sujeitos de determinados atos processuais indispensáveis ao desenvolvimento da relação processual. Como exemplo temos os auxiliares da justiça (escrivão, escrevente, distribuidor, contador, oficial de justiça, etc), o assistente de acusação, e os terceiros, que podem ser de duas ordens: b.1. Terceiros interessados São o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros (art. 36 CPP); Também as pessoas enumeradas no art. 31 CPP (em razão do art. 36 CPP); O fiador do réu, em virtude do que se contém nos arts. 341 e 343 CPP; Terceiro de boa-fé em poder de quem a res foi apreendida. b.2. Terceiros desinteressados Testemunhas; Observação: 1) Os peritos, tradutores e intérpretes tanto podem ser considerados auxiliares do juízo como terceiros desinteressados; 2.3. ÓRGÃO JURISDICIONAL (O JUIZ) O Órgão jurisdicional é, pois, o sujeito mais importante da relação processual. O Juiz é o detentor da função jurisdicional e é quem preside o processo. Pode ser monocrático (primeiro grau, juiz singular) ou colegiado (tribunais) FUNÇÕES DO JUIZ Sobre as funções do Juiz no Processo penal, assim dispõe o art. 251 CPP: Código de Processo Penal - Art Ao juiz incumbirá prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a força pública Incumbe ao magistrado, pois: a) prover a regularidade do processo (atividade de natureza processual); b) manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, inclusive, requisitar a força pública (atividade de natureza administrativa). Observação: 1) Apesar de acusatório o nosso processo, é permitido ordenar de ofício as provas que lhe parecerem úteis ao esclarecimento da verdade; 2.5. ATUAÇÃO NO PROCESSO Para atuar validamente no processo, necessita de: capacidade funcional (investidura), capacidade subjetiva (imparcialidade) e Capacidade objetiva (competência) a) Capacidade funcional (ou investidura) é o procedimento que atribui ao juiz a qualidade de ocupante do cargo, apto ao exercício do poder jurisdicional, após preencher todos os requisitos legais para o ingresso na carreira da magistratura (bacharelado, aprovação em concurso público, posse, nomeação, etc). MASSILON DE OLIVEIRA E SILVA NETO Página 4

5 b) capacidade subjetiva (ou imparcialidade) Decorre do Sistema Acusatório, que distingue o órgão acusador do órgão julgador, assim, a imparcialidade decorre da eqüidistância do juiz em face das partes. O CPP prevê três grupos de situações que afastam o juiz do processo, a) voluntariamente, ou mediante apresentação de exceção, b) os impedimentos, as incompatibilidades e as hipóteses de suspeição. Não ser impedido (art. 252 e 253 CPP) Impedimentos são situações que proíbem o juiz de exercer a jurisdição em determinado processo. Os vínculos que geram impedimentos são objetivos e afastam o juiz, independentemente de seu ânimo subjetivo A suspeição (art. 254 CPP). Observação: 1) Não há suspeição por amizade íntima ou relacionamento, ainda que bastante cordial, entre juiz, promotor e advogados da comarca; 2) A amizade íntima que leva ao afastamento do juiz deve ser aquela profunda e decorrente de motivação pessoal, exatamente aquela que retira a possibilidade de ser o juiz imparcial. Exercer atividade incompatível com a sua função (art. 95, Parágrafo CF/88); c) Capacidade objetiva (ou processual), isto é, ter competência para atuar no processo. Código de Processo Penal - Art O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: I. tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito; II. ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;; III. tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão; IV. ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito. Código de Processo Penal - Art Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive. Código de Processo Penal - Art O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes: I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles; II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia; III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes; IV - se tiver aconselhado qualquer das partes; V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes; VI - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo. Constituição Federal/88 - Art. 95, Parágrafo único. Aos juízes é vedado: I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo; III - dedicar-se à atividade político-partidária. IV - receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; V - exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração. MASSILON DE OLIVEIRA E SILVA NETO Página 5

6 2.6. PARTES MATERIAIS E PARTES PROCESSUAIS As partes podem ser Materiais e Processuais PARTES MATERIAIS São as pessoas da relação jurídico material (o sujeito ativo e o sujeito passivo da infração penal). Pela posição processual que assumem, distinguem-se em parte acusadora e parte acusada (acusador e acusado) PARTES PROCESSUAIS São as pessoas que irão compor a relação jurídico processual, ou seja, as partes principais, sem as quais nem existe a idéia de processo (Juiz, autor e réu). Para que possam figurar no processo, exige-se, destas pessoas, algumas características: CAPACIDADE PARA AGIR (Capacidade Processual) Qualquer pessoa pode ser parte material. (um garoto de 8 anos que seja injuriado é parte material). Porém, para ingressar em juízo como parte não basta apenas a capacidade material, sendo necessária a capacidade de poder praticar como parte, atos processuais, e no processo penal, somente os maiores de 18 anos podem fazê-lo, ou seja, menor de 18 anos não pode ser réu, não pode fazer representação nem exercer o direito de queixa, porque lhe falta a capacidade processual (ver art. 24 e 30 do CPP). Se não houver quem possa representá-lo, o juiz deve nomear-lhe um curador, nos termos do art. 33 do CPP. Código de Processo Penal - Art Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. (grifo nosso). Art Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada. Art Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal LEGITIMIDADE PARA AGIR (legitimatio ad causam) Além da capacidade processual, para ser parte principal em um processo é preciso que a pessoa tenha legitimidade para agir, ou legitimatio ad causam. De um lado, quem a tem é o Estado, como titular do direito de punir (parte legítima ad causam ativa), e de outro, o autor da conduta punível (parte legítima ad causam passiva). São os que tem interesse na lide: AUTOR E RÉU LEGITIMIDADE ATIVA (ORDINÁRIA E EXTRAORDINÁRIA) Quando falamos em LEGITIMIDADE ATIVA, necessária se faz a distinção entre a ordinária e a extraordinária: a) Legitimidade Ativa Ordinária Exercida pelo Ministério Público, como órgão do Estado que representa na atividade persecutória; b) Legitimidade Ativa Extraordinária Exercida pelo Ofendido ou quem legalmente o represente. Nos crimes de alçada privada, e na hipótese do art. 29 CPP, como o Estado, sem abrir mão do seu direito de punir, permitiu que os seus interesses fossem defendidos pelo ofendido, fala-se, então, em legitimidade ativa extraordinária. MASSILON DE OLIVEIRA E SILVA NETO Página 6

7 LEGITIMIDADE PASSIVA Quem tem LEGITIMIDADE PASSIVA é o autor da infração penal LEGITIMIDADE PROCESSUAL (Legitimidade ad procesum) Distinta da capacidade processual é a legitimidade processual ou legitimatio ad procesum. Enquanto a capacidade processual confere o poder de estar em juízo, e a legitimidade ad causam determina quem poderá figurar no pólo ativo e passivo da relação jurídico-processual, a legitimidade processual traduz a idéia da pessoa com capacidade de atuar validamente no processo. EXEMPLO: Sálvio, maior de idade tem capacidade de estar em juízo. Além disso, pode exercer o direito de queixa, por ser maior de 18 anos mas, se seu primo Paulo, de 17 anos, for vítima de um crime de alçada privada, a queixa não poderá ser ofertada por Sálvio, não obstante sua capacidade processual, pois falta-lhe a legitimidade processual CAPACIDADE DE POSTULAÇÃO (Jus Postulandi) Por fim, as partes, ainda que tenham capacidade para estar em juízo, legitimidade para agir e legitimidade processual, não podem realizar, pessoalmente, atos processuais. Por razões de ordem técnica, acrescenta-se legalmente uma terceira exigência, de que as partes intervenham no processo somente mediante profissionais com conhecimentos jurídicos e técnicos indispensáveis para a adequada condução do processo em nome das partes. MASSILON DE OLIVEIRA E SILVA NETO Página 7

8 2.7. O MINISTÉRIO PÚBLICO Segundo o artigo 127 da CF: Constituição Federal - Art O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis FUNÇÕES DO MP Sobre as funções do MP no Processo penal, dispõe o art. 257 CPP: Código de Processo Penal - Art Ao Ministério Público cabe: I. - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida neste Código; e (art.129, I, CF) II. - fiscalizar a execução da lei. Assim, no Processo Penal, o MP é um órgão que atua ora como parte (promovendo a ação penal pública), ora como fiscal da lei (na ação penal privada). Para que o MP atue validamente no processo deverá se observado o seguinte: a) De acordo com o artigo 258 CPP: Os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que Ihes for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes. Em decorrência do disposto nos arts. 128, 5, II, e art. 129, IX, da CF, é vedado ao membro do MP: Constituição Federal - Art O Ministério Público abrange: 5... II. - as seguintes vedações: a. - receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais; b. - exercer a advocacia; c. - participar de sociedade comercial, na forma da lei; d. - exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério; e. - exercer atividade político-partidária; f. - receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei. Constituição Federal - Art São funções institucionais do Ministério Público: I. - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; II. - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; III. - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; IV. - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição; V. - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas; VI. - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva; VII. - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII. - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; IX. - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. MASSILON DE OLIVEIRA E SILVA NETO Página 8

9 2.8. ACUSADO Acusado é a pessoa natural, maior de 18 anos, quem se imputa a prática de uma infração penal. É a pessoa contra quem é proposta a ação penal, sendo a parte passiva da relação processual. Observação: 1) Poderá ser acusado, também, pessoa jurídica nos termos do art. 3 da Lei n 9.605/98, que instituiu a responsabilidade penal da pessoa jurídica na prática dos crimes ambientais, de acordo com o art. 255 da CF/88; Menores de 18 anos não possuem legitimidade passiva, visto que são considerados inimputáveis. Já os inimputáveis portadores de doenças mentais, desenvolvimento mental incompleto ou retardado possuem legitimidade passiva, pois a eles pode ser aplicada medida de segurança. O acusado menor de 21 anos, antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, necessitava de curador (art. 262 CPP Ao acusado menor dar-se-á curador ). Hoje desapareceu a figura do curador para o maior de 18 anos, em razão da redução da maioridade civil para 18 anos (art CC). Também as pessoas que gozam de imunidade parlamentar ou diplomática não poderão ser acusadas no processo penal, por faltar-lhes legitimação passiva ad causam. O acusado, ainda que ausente ou foragido, terá sempre defensor, cabendo ao juiz o dever de velar pela defesa técnica, que é necessária. A impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal, quando certa a identidade física. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execução da sentença, se for descoberta a sua qualificação, far-se-à a retificação por termo nos autos (não precisa aditar a denúncia), sem prejuízo da validade dos atos precedentes. (art. 259 CPP). Código de Processo Penal - Art A impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal, quando certa a identidade física. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execução da sentença, se for descoberta a sua qualificação, far-se-á a retificação, por termo, nos autos, sem prejuízo da validade dos atos precedentes. Se o acusado não responder à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença. Ao acusado, por ser considerado a parte mais fraca da relação jurídica e por estar em jogo o seu direito à liberdade de locomoção, são asseguradas diversas garantias de ordem constitucional, previstas no art. 5 da CF como por exemplo: XLIX. - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; LV. - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LVI. - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; LVII. - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; LVIII. - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei; LXI. - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXII. - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; LXIII. - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; MASSILON DE OLIVEIRA E SILVA NETO Página 9

10 LXXVIII. - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação; 2.9. DEFENSOR Como decorrência da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, o art. 261 do CPP determina: Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. O defensor (também denominado procurador) é o profissional habilitado (advogado, defensor público ou procurador do estado, onde não houver defensoria pública); com função indispensável à administração da justiça, dotado de conhecimento técnicos a serem utilizados no processo penal, para a defesa do acusado. Em razão da indisponibilidade do direito de defesa, a sua atuação (considerada um munus público) é sempre obrigatória, ainda que seja feita contra a vontade do réu ou na sua ausência, sob pena de nulidade do processo. Nesse sentido, a Súmula 523 do STF determina: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova de prejuízo para o réu. Observação: 1) A atividade do advogado transcende a simples delimitação conceitual de profissão, alcançando o caráter de munus público. 2) o significado da expressão munus público denota "o que procede de autoridade pública ou da lei, obrigando o indivíduo a certos encargos em benefício da coletividade ou da ordem social" ESPÉCIES DE DEFENSOR: Defensor, no atual Estado Brasileiro, é o advogado, sendo uma violação à ampla defesa a atuação de pessoa que não o seja. a) Defensor constituído é aquele escolhido pelo próprio acusado (mesmo que seja revel), por meio da outorga de procuração (art. 36 e ss. do CPP), para que promova a sua defesa técnica em juízo. A constituição de defensor pelo acusado poderá ser feita em qualquer momento do processo, inclusive na fase do inquérito policial, ainda que apenas para acompanhar o indiciado ou examinar os elementos de prova colhidos durante as investigações, podendo o acusado constituir oralmente o defensor na ocasião do interrogatório, independentemente de instrumento de mandato (procuração). b) Defensor Dativo é aquele nomeado pelo juiz em virtude de o acusado não possuir ou não indicar um defensor técnico de sua confiança. Observação: 1) Nada impede que o acusado a qualquer tempo, nomeie outro de sua confiança, ou defenda-se sozinho, caso tenha habilitação (art. 263 CPP Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação ). c) Defensor ad hoc é o nomeado pelo juiz para atos processuais determinados na hipótese de o defensor, constituído ou dativo, apesar de regularmente intimado, e ainda que motivadamente, não comparecer. Conforme nova redação dada pela Lei /08, o artigo 265 e parágrafos passou a dispor de forma diferente sobre o adiamento ou não da audiência, em caso de falta do defensor. Pelo antigo regramento, a análise do motivo imperioso ficava a critério do juiz, e estabelecia que a falta de comparecimento do defensor, ainda que motivada, não determinava o adiamento de ato algum do processo, devendo o juiz nomear substituto, ainda que provisoriamente ou para o só efeito do ato (defensor ad hoc). Porém, com as alterações, foram inseridos os 1 e 2, disciplinando o seguinte: MASSILON DE OLIVEIRA E SILVA NETO Página 10

11 Código de Processo Penal - Art O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis A audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer; 2. - Incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato. Assim, passa o processo penal a admitir expressamente a redesignação de audiência por impossibilidade de o defensor comparecer ao ato, desde que por motivo justificado e comprovado até o início dela, sob pena de nomeação de defensor ad hoc. Também deverá o juiz nomear defensor ad hoc se entender que um ato é importante à defesa e não foi praticado pelo dativo ou pelo constituído, como, por exemplo, a elaboração de alegações finais ou de razões de recurso. d) Curador é o defensor especial, nomeado pelo juiz ao incapaz ou suspeito de incapacidade mental, ou ao índio no regime de sua legislação. A finalidade da nomeação é a especial atenção que merece o acusado nessas circunstâncias, devendo haver defesa por advogado de confiança do juiz, que possa suprir a situação de inferioridade em que se encontra o acusado. Deveres do defensor: O defensor tem os deveres decorrentes da disciplina estatutária da Ordem dos Advogados do Brasil, mas também dispõe o art. 265 CPP: Código de Processo Penal - Art O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis ASSISTENTE O assistente é o ofendido, seu representante legal ou seu sucessor, auxiliar da acusação pública. Assim, na ação penal pública, em que o titular do direito de ação é o Ministério Público, é possível que o ofendido ou seu representante legal ou, na sua falta, os integrantes do art. 31 do CPP (CADI), intervenham em todas as fases da ação penal (portanto, após o recebimento da denúncia) ao lado do Ministério Público (art. 268 CPP). Como não é imprescindível para a existência da relação processual, a figura do assistente de acusação também é denominada; parte acessória, parte adesiva, parte adjunta, parte contingente ou parte eventual. O fundamento da possibilidade de sua intervenção é o seu interesse na reparação civil, mas o assistente atua, também, em colaboração com a acusação pública no sentido da aplicação da lei penal. No procedimento do tribunal do júri, a assistência será admitida, desde que requerida com, pelo menos, cinco dias (antes da reforma eram três dias) de antecedência em relação à data do julgamento (art. 430 do CPP). Admite-se a participação do assistente no processo desde o recebimento da denúncia até antes do trânsito em julgado da sentença, recebendo o processo no estado em que se encontrar (art. 269 CPP). Em regra, só é possível a existência da figura do assistente na ação penal pública, seja ela condicionada ou incondicionada. Assim, na ação penal privada não há que se falar em assistente, pois o ofendido atua sempre como parte principal. MASSILON DE OLIVEIRA E SILVA NETO Página 11

12 Não podem ser assistentes: a) o(a) companheiro(a) da vítima que não tenha deixado descendentes (em virtude da falta de previsão legal); b) o espólio, uma vez que o inventariante só o representa para os fins civis; c) quem não for vítima (em virtude da falta de interesse em obter a reparação dos danos decorrentes da conduta criminosa, finalidade essa da assistência); d) co-réu no mesmo processo, salvo se absolvido por sentença transitada em julgado (art. 270 CPP: O co-réu no mesmo processo não poderá intervir como assistente do Ministério Público) Admissão do assistente - O MP será sempre ouvido previamente sobre o pedido de admissão de assistente e, da decisão que o admitir ou não, fundada na falta dos requisitos legais, não caberá recurso (art. 273 CPP: Do despacho que admitir, ou não, o assistente, não caberá recurso, devendo, entretanto, constar dos autos o pedido e a decisão.) Observação: 1) Todavia, da decisão que não admite o assistente caberá a impetração de mandado de segurança e da decisão que excluir o assistente habilitado caberá correição parcial FUNÇÃO DO ASSISTENTE. A Função do assistente é auxiliar a acusação para que com isso obtenha, por meio da condenação, um título executivo que servirá de base para a propositura de uma futura ação civil ex delicto. Além disso, conforme a doutrina moderna, o acusado atuará, também, na aplicação da lei penal PODERES DO ASSISTENTE. Em razão do supra disposto, os poderes do assistente são restritos, podendo praticar somente os atos previstos no art. 271 do CPP: Código de Processo Penal - Art Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, 1 o, e O juiz, ouvido o Ministério Público, decidirá acerca da realização das provas propostas pelo assistente O processo prosseguirá independentemente de nova intimação do assistente, quando este, intimado, deixar de comparecer a qualquer dos atos da instrução ou do julgamento, sem motivo de força maior devidamente comprovado O ASSISTENTE E AS RAZÕES. O assistente pode arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público e pode interpor e arrazoar os recursos nos casos de absolvição (art.598 CPP), impronúncia e decretação de extinção da punibilidade (art. 584, 1 CPP). Somente nestes casos é que o assistente pode recorrer O ASSISTENTE E OS RECURSOS. O assistente também poderá interpor e arrazoar os seguintes recursos: apelação contra decisão que impronuncia o réu (art. 584, 1, 1ª parte, do CPP, aplicável por analogia, tendo em vista que até a edição da Lei /2008, a decisão de impronúncia desafiava recurso em sentido estrito art. 581, IV) Recurso em sentido estrito contra decisão que declara extinta a punibilidade do acusado (art. 584, 1, 2ª parte, do CPP); apelação supletiva contra a sentença proferida nas causas de competência do juiz singular ou do Tribunal do júri (ou seja, apelar independentemente da apelação do MP - art. 598 do CPP); MASSILON DE OLIVEIRA E SILVA NETO Página 12

13 Código de Processo Penal - Art Os recursos terão efeito suspensivo nos casos de perda da fiança, de concessão de livramento condicional e dos ns. XV, XVII e XXIV do art Ao recurso interposto de sentença de impronúncia ou no caso do n o VIII do art. 581, aplicar-se-á o disposto nos arts. 596 e 598; 2. - O recurso da pronúncia suspenderá tão-somente o julgamento.. Código de Processo Penal - Art Nos crimes de competência do Tribunal do Júri, ou do juiz singular, se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não se tenha habilitado como assistente, poderá interpor apelação, que não terá, porém, efeito suspensivo O ASSISTENTE E A SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA NO TRIBUNAL DO JÚRI - Vale destacar que o assistente poderá recorrer (apelar) da sentença desclassificatória de crime da competência do Tribunal do Júri para outro afeto ao juiz singular, pelo fato de essa decisão se equiparar à sentença de impronúncia O ASSISTENTE E A APELAÇÃO SUPLETIVA Também poderá recorrer em sentido estrito na hipótese de denegação da apelação supletiva Art. 581, XV, CPP. Observação: 1) Apelação supletiva é um recurso interposto pelo ofendido ou por qualquer das pessoas enumeradas no art. 31 do CPP, ainda que não tenham se habilitado como assistente, na hipótese de omissão do MP, no prazo legal, diante de uma sentença absolutória proferida nos crimes de competência do Tribunal do júri ou do juiz singular O ASSISTENTE E O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. O assistente pode, ainda, interpor recurso extraordinário contra as decisões proferidas nos recursos por ele apresentados (súmula 210 do STF: O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos do art. 584, 1, e 598 do CPP ) Grifo nosso SITUAÇÕES NAS QUAIS O ASSISTENTE NÃO PODE RECORRER: a) das decisões de pronúncia; b) das decisões de absolvição sumária; c) das decisões de rejeição da denúncia; d) das decisões que concedem o desaforamento (também não pode requerê-lo); e) do despacho que concede a fiança e; f) do acórdão que julga a revisão criminal O ASSISTENTE E O ARROLAMENTO DE TESTEMUNHAS - O assistente não pode arrolar testemunhas, já que o momento oportuno para tanto é o do oferecimento da denúncia. Contudo, pode o juiz ouvir as testemunhas indicadas pelo assistente como testemunhas do juízo O ASSISTENTE E SUA INTERVENÇÃO NO PROCESSO PENAL - Há entendimento doutrinário no sentido de que o assistente de acusação somente pode intervir no processo penal quando demonstrar interesse de cunho econômico na condenação do réu (ressarcimento civil futuro por meio da formação de um título executivo judicial sentença penal condenatória irrecorrível), não podendo, por exemplo, recorrer de sentença condenatória para pleitear o aumento de pena do réu. (Porém, a OAB de SP sustentou em segunda fase esta possibilidade). MASSILON DE OLIVEIRA E SILVA NETO Página 13

14 2.11. AUXILIARES DA JUSTIÇA A eficiência da tutela jurisdicional prestada pelo juiz depende do auxílio de algumas pessoas, estranhas à relação jurídico-processual, dotadas de fé pública e incumbidas da realização de diversas atividades destinadas a integrar o movimento processual. São os auxiliares do juiz CLASSIFICAÇÃO a) Permanentes cuja participação no processo é obrigatória (Ex. Oficial de Justiça e Escrivão); e b) Variáveis (ou eventuais), cuja participação será determinada em situações especiais (Ex: Peritos e intérpretes) OS PERITOS Dentre os auxiliares da justiça, são os peritos que exercem as funções mais complexas do processo. Segundo o professor Edgard Magalhães Noronha, Perito é a pessoa encarregada pela autoridade, sob compromisso, de esclarecer, por meio de laudo, uma questão de fato que pode ser apreciada por seus conhecimentos técnicos especializados Em regra, a perícia é realizada durante a fase policial, em virtude do princípio da imediatidade (pois a eventual demora pode trazer prejuízos em virtude do desaparecimento dos vestígios deixados pelo crime). Mas nada impede a sua realização durante a instrução processual. Pelo fato de a nomeação do perito ser ato exclusivo do juiz, as partes não poderão intervir na escolha do profissional nem na realização da perícia CLASSIFICAÇÃO DOS PERITOS Os peritos podem ser; a) OFICIAIS quando integram os quadros de carreira da Polícia Judiciária ou; b) NÃO OFICIAIS (ou particulares, ou louvados) quando se tratarem de pessoas idôneas e portadoras de diploma de curso superior, que serão convocadas diante da ausência de perito oficial. Os peritos, sejam oficiais ou não, estarão sujeitos à disciplina judiciária e, se uma vez nomeados, recusarem o encargo, incorrerão na pena de multa CASOS DE IMPEDIMENTOS PARA O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO De acordo com o artigo 279, estão impedidos de ser peritos: a) Os que estiverem sujeitos à interdição de direito mencionada nos números I e II do art. 47 CP ; b) Os que tiverem prestado depoimento no processo ou opinado anteriormente sobre o objeto da perícia; c) Os analfabetos e os menores de 21 (vinte e um) anos SUSPEIÇÃO DOS PERITOS Os peritos, assim como os juízes, também podem ser considerados suspeitos pelas partes, pelas mesmas razões que geram a suspeição dos juízes (art. 280 CPP). Código de Processo Penal - Art Não poderão ser peritos: I. - os que estiverem sujeitos à interdição de direito mencionada nos ns. I e IV do art. 69 do Código Penal; II. - os que tiverem prestado depoimento no processo ou opinado anteriormente sobre o objeto da perícia; III. - os analfabetos e os menores de 21 anos. Código de Processo Penal - Art É extensivo aos peritos, no que Ihes for aplicável, o disposto sobre suspeição dos juízes. MASSILON DE OLIVEIRA E SILVA NETO Página 14

15 BIBLIOGRAFIA: FACULDADE ESTÁCIO DE SÁ PROCESSO PENAL II ASSIS MOURA, Maria Tereza Rocha de. As Reformas no Processo Penal. São Paulo. RT. 2009; CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva.2010; GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal: 8.Ed. São Paulo: Saraiva.2010; JESUS, Damásio Evangelista de. Código de Processo Penal Interpretado: 23.Ed. São Paulo: Saraiva.2009; MACHADO, Ângela C. Cangiano. Processo Penal. São Paulo. Premier Máxima. 2009; MIRABETE, Júlio Fabrini. Código de Processo Penal interpretado. 17.ed. São Paulo. Atlas. 2009; NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 9.ed. São Paulo. RT. 2009; PAGLIUCA, José Carlos Gobbis. Direito Processual Penal. 5.ed. São Paulo. Rideel. 2009; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 11.ed. São Paulo. Saraiva.2009; MASSILON DE OLIVEIRA E SILVA NETO Página 15