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1 Página 1 de 8 Visualização de Recursos, Contra-Razões e Decisões RECURSO : ILMO. SR. PREGOEIRO DO MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO, INDÚSTRIA E COMÉRCIO EXTERIOR PREGÃO ELETRÔNICO Nº 16/2012 SIGMA DATASERV INFORMÁTICA S/A ( Recorrente ), já qualificada no sistema ComprasNet, comparece respeitosamente perante Vossa Senhoria, para, na forma do Art. 26, do Decreto n 5.450/2005, e no item do Edital, interpor RECURSO ADMINISTRATIVO, em face: a) da decisão que determinou a inabilitação da Recorrente ao certame e b) da decisão que reconheceu a habilitação da empresa HEPTA TECNOLOGIA E INFORMÁTICA LTDA ( Recorrida ) no mesmo pregão, ressalvada desde logo a brevidade da análise, em vista das limitações de tamanho de texto impostas pelo sistema ComprasNet, pelas razões de fato e de direito que passa a expor. 1. SÍNTESE DOS FATOS Trata-se de licitação por pregão destinada à CONTRATAÇÃO DE UMA CENTRAL DE SERVIÇOS PARA A EXECUÇÃO DE SERVIÇOS CONTINUADOS DE SUPORTE TÉCNICO AO AMBIENTE DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO DO MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO, INDÚSTRIA E COMÉRCIO EXTERIOR - MDIC, A SER EXECUTADO SOB O REGIME 24X7 COM DISPONIBILIDADE DE 24 HORAS POR DIA, NOS 07 DIAS DA SEMANA, INCLUINDO FINAIS DE SEMANA E FERIADOS, E SEM INTERRUPÇÕES, CONFORME ESPECIFICAÇÕES CONSTANTES DO TERMO DE REFERÊNCIA, ANEXO I DESTE EDITAL. Ao final da sessão de lances, a Recorrente ficou classificada em 9º lugar, com o valor de R$ ,64. A Recorrida, a seu turno, classificou-se na 14ª posição no pregão, lance de R$ ,64 (cerca de R$ ,00 ou 35% a mais que a Recorrente). Após sucessivas desclassificações e/ou inabilitações de licitantes, a Recorrente foi convocada a apresentar sua proposta (que foi aceita) e sua documentação de habilitação (que foi rejeitada, por suposto descumprimento da alínea "s" do subitem 5.2 do Edital). Na sequência, após novas inabilitações e/ou desclassificações, a Recorrida logrou ver sua proposta aceita e ser habilitada. Nenhuma dessas decisões, com a devida vênia, foi tomada em conformidade com a legislação de regência, e nem com o Edital, porquanto a lei exige a sua reforma, como se demonstrará a seguir. 2. DO ATO DE INABILITAÇÃO RECORRIDO Consta do parecer da CGMI (tacitamente corroborado pelo pregoeiro, conforme lhe faculta o art. 50, 1º da Lei 9.784/99), como motivo determinante da inabilitação, o seguinte: Porém, quanto à inobservância da versão do ITIL, considero que a documentação apresentada não foi devidamente, devendo ser desclassificada no que tange à documentação técnica. Isto porque, segundo o quadro-resumo que lhe segue, no item em comento, declina que, nos atestados apresentados não cita a versão do ITIL implementada. Embora não haja erro quanto aos fatos, há evidente equívoco quanto às consequências da não-explicitação da versão do ITIL utilizada na implementação dos serviços em questão (em especial quando se analisa o tratamento que foi dado ao mesmo tópico na análise da Recorrida, o que será abordado em tópico próprio). Por toda a exegese das normas que regem o processo administrativo e, em especial, a licitação por pregão, a providência não deveria ser a inabilitação da Recorrente (e, sim, a realização de diligências). É o que se demonstrará a seguir. 3. DO TRATAMENTO JURÍDICO DO TEMA Primeiramente, e conforme a breve menção anterior, cabe salientar que a aplicação da norma do Edital deve ser feita de acordo com a Lei e com a Constituição, sob pena de perder seu fundamento de validade. Nesse sentido, cabe salientar que, mesmo antes da vigência da Lei 9.784/99 (Processo Administrativo) e da Lei /02 (Pregão), os tribunais já vinham repelindo o excesso de formalismo no procedimento licitatório. Disto decorre a necessidade de interpretação do edital de forma a não limitar-se indevidamente a participação de interessados. Veja-se, a propósito, os seguintes julgados do STJ: O FORMALISMO NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO NÃO SIGNIFICA QUE SE POSSA DESCLASSIFICAR PROPOSTAS EIVADAS DE SIMPLES OMISSÕES OU DEFEITOS IRRELEVANTES. SEGURANÇA CONCEDIDA. Voto vencido. (MS 5418-DF, rel. Min. DEMÓCRITO REINALDO, julg , publ. DJU , p. 24 sem grifos no original).

2 Página 2 de 8 Administrativo. Mandado de Segurança. Concorrência para Exploração do Serviço de Radiodifusão nº 07/97 - SPO-MC. Disposições Editalícias. Balança de Abertura. Exigência Ilegal. Lei nº 8.666/93 (art. 21, 4º). 1. O INTERESSE PÚBLICO RECLAMA O MAIOR NÚMERO POSSÍVEL DE CONCORRENTES, CONFIGURANDO ILEGALIDADE A EXIGÊNCIA DESFILIADA DA LEI BÁSICA DE REGÊNCIA E COM INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS IMPONDO CONDIÇÃO EXCESSIVA PARA A HABILITAÇÃO. (Resp 5.601/DF, Rel. Min. Demócrito Reinaldo). (...) Precedentes jurisprudenciais iterativos. 4. Segurança concedida. (MS , MILTON LUIZ PEREIRA, - PRIMEIRA SEÇÃO, 22/05/2000) O RIGOR EXCESSIVO NÃO SE COADUNA COM OS PRINCÍPIOS DA EFETIVIDADE DO PROCESSO E DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS, além de revelar verdadeira violação aos princípios constitucionais do devido processo legal e do acesso à justiça" (REsp /RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de ), Posteriormente ao advento da Emenda Constitucional 19/98 (que positivou o princípio da eficiência na Administração Pública) e, principalmente, à Lei 9.784/99 (que consagrou, em direito positivo, diversos princípios da atividade administrativa, como os da finalidade, da razoabilidade e do formalismo moderado), menos defensável se tornou o ato contra o qual se volta o presente recurso. Veja-se o que preleciona a melhor doutrina processualista: Outro critério relacionado à formalização dos atos está no inciso IX, que exige a adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados. Não se desconhece que no direto público é fundamental o princípio da solenidade dos atos, MAS AS FORMAS TEM QUE SER VISTAS COMO MEIO PARA ALCANÇAR DETERMINADO FIM. PORTANTO, INSISTIMOS EM QUE SE TEM POR CRITICÁVEL QUALQUER EXAGERO FORMAL POR PARTE DO ADMINISTRADOR. SE A FORMA SIMPLES É BASTANTE PARA RESGUARDAR OS DIREITOS DO INTERESSADO, NÃO HÁ NENHUMA RAZÃO DE TORNÁ-LA COMPLEXA. Cuida-se, pois, de conciliar a segurança dos indivíduos com a simplicidade das formas. (Carvalho Filho, José dos Santos. Processo Administrativo Federal, 3º edição, revista, ampliada e atualizada,, Editora Lumen Juris, 2007, p.73) Por essa razão, os ritos e a forma dos atos devem ser simples, isto é, suficientes a, de um lado, garantir a eficiência no exercício da função administrativa, a aplicação mais consentânea e não automática e burocrática da lei, conferindo o necessário grau de segurança e respeito ao direito dos cidadãos; e, DE OUTRO, IMPOR A INTERPRETAÇÃO MAIS FLEXÍVEL DAS FORMAS E FORMALIDADES EXIGIDAS, EVITANDO- SE QUE SE TRANSFORMEM EM FIM EM SI MESMO, APARTADO DO FIM ALMEJADO PELO PROCESSO, EM DETRIMENTO DO DIREITO MATERIAL EM JOGO. (Figueiredo Lucia Valle Comentários à Lei Federal de Processo Administrativo, Editora Forum,2004, p. 33) Sequentemente, veio a edição da Lei do Pregão (Lei /02). A mesma visava estabelecer fundamento legal a diversas dessas reformas administrativas a partir da EC/19/98, para fins de que a aquisição de bens e serviços comuns (aqueles que se submetem ao pregão) não viesse a se submeter aos mesmos rigores da aquisição de um submarino nuclear ou da construção de uma sofisticada obra de engenharia. Nesse sentido, diversas normas legais e regulamentares podem ser citadas como reflexos desses primados da eficiência, do formalismo moderado e da razoabilidade: é o caso da necessidade de obrigatoriedade de interpretação da norma do edital em favor da ampliação da competitividade (art. 4º, único, do Decreto 3.555/2000), do aproveitamento dos atos (art. 4º, XIX da Lei /02) e, em especial, DO SANEAMENTO DAS OMISSÕES FORMAIS NA DOCUMENTAÇÃO (art. 26, 3º do Decreto 5.450/05). Em síntese, o que se defenderá ao longo do presente recurso é que a apresentação dos atestados de capacidade técnica, por parte desta Recorrente, sem a explícita referência à versão do ITIL ali mencionada, jamais poderia ter como consequência a inabilitação da empresa ao certame. A providência exigida pela Lei seria a realização de diligências (PRINCIPALMENTE QUANDO ESTE EXCESSO DE RIGOR LEVARÁ A UMA CONTRATAÇÃO POR UM DISPÊNDIO ADICIONAL DE MAIS DE R$ ,00 OU 35% SUPERIOR À PROPOSTA DA RECORRENTE). Pede-se licença para aprofundar o alegado. 4. SOBRE O SANEAMENTO DAS PROPOSTAS E DA DOCUMENTAÇÃO DE HABILITAÇÃO NOS PREGÕES O defeito mais gritante do ato ora em recurso diz respeito, conforme já asseverado, à ausência do saneamento da dúvida acerca da versão do ITIL à qual os atestados apresentados se referiam, o que deveria ter ocorrido por meio de diligências. Ou seja: no regime jurídico do pregão, conforme já se demonstrou anteriormente, é incompatível a exclusão do licitante por um defeito dessa monta. A qualificação técnica nas licitações não é um jogo de palavras ou de caça-palavras, e sim a experiência anterior acumulada pela empresa na execução de objetos correlatos. No mais, seria até mesmo questionável a legalidade do excessivo nível de especificidade no detalhamento das exigências de qualificação técnica num certame vocacionado à aquisição de um serviço taxado como comum. Sem adentrar ao mérito do critério adotado, a validade da regra do Edital fica condicionada à aplicação da norma processual cabível, qual seja, a realização de diligências. E a esta norma a Administração encontra-se plenamente vinculada (art. 26, 3º do Decreto 5.450/05): 3º No julgamento da habilitação e das propostas, O PREGOEIRO PODERÁ SANAR ERROS OU FALHAS QUE NÃO ALTEREM A SUBSTÂNCIA DAS PROPOSTAS, DOS DOCUMENTOS E SUA VALIDADE JURÍDICA, mediante despacho fundamentado, registrado em ata e acessível a todos, atribuindo-lhes validade e eficácia para fins

3 Página 3 de 8 de habilitação e classificação. É óbvio que, no regime administrativo, a locução poder é sinônimo de dever, conforme amplamente reconhecido pela doutrina. Por todos, HELY LOPES MEIRELLES: O poder-dever de agir da autoridade pública é hoje reconhecido pacificamente pela jurisprudência e pela doutrina. O poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo. O PODER DO ADMINISTRADOR PÚBLICO, REVESTINDO AO MESMO TEMPO O CARÁTER DE DEVER PARA COM A COMUNIDADE, É INSUSCETÍVEL DE RENÚNCIA PELO SEU TITULAR. TAL ATITUDE IMPORTARIA FAZER LIBERALIDADE COM O DIREITO ALHEIO, E O PODER PÚBLICO NÃO É, NEM PODE SER, INSTRUMENTO DE CORTESIAS ADMINISTRATIVAS. SE PARA O PARTICULAR O PODER DE AGIR É UMA FACULDADE, PARA O ADMINISTRADOR PÚBLICO É UMA OBRIGAÇÃO DE ATUAR, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade. É que o Direito Público ajunta ao poder do administrador o dever de administrar (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. São Paulo: Malheiros, p. 107) Com relação, especificamente, ao tema das diligências nas documentações de habilitação aos pregões, confira-se o posicionamento da doutrina majoritária acerca da circunstância ora em debate: A expressão aceitabilidade documental não foi aqui empregada aleatoriamente. O caráter básico do pregão, como foi visto, é simplificação e resolutividade. Ganha, portanto, maior pertinência o constante alerta doutrinário contra o famigerado formalismo, amiúde detectado na prática quotidiana dos colegiados institucionais de licitação. Para obter êxito em um procedimento intencionalmente sumário, deverá o pregoeiro ater-se exclusivamente aos pontos essenciais de validade, seja da proposta comercial, seja dos itens habilitatórios. Cumpre, pois, realçar esse tópico. Reputa-se formal, e por conseguinte inessencial, a falha que não tem o condão de afetar a essência da proposta, a manifestação de vontade do proponente. QUANTO À DOCUMENTAÇÃO, A TENDÊNCIA DOUTRINÁRIA MAIS NÍTIDA É NO SENTIDO DE ACEITAÇÃO DO ACERVO DOCUMENTAL DAQUELE QUE EVIDENCIE O PREENCHIMENTO DAS EXIGÊNCIAS LEGAIS, MESMO NÃO TENDO SIDO OBSERVADA A NORMA ESTRITA, DELIMITADA NO EDITAL. O pregoeiro haverá, pois, de considerar a natureza da falha identificada na proposta ou documentação porventura alijada e a possibilidade de sua superação no processo licitatório, em vista da finalidade maior da licitação que é a busca da proposta mais vantajosa, a de menor preço, em modalidade propositalmente despojada de maiores burocratismos. E, nesse passo, o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade se une ao da legalidade para autorizar a superação do defeito. Falhas formais são aquelas decorrentes de atos impróprios, ilegais, praticados pela Administração ou por parte de quem com ela se relaciona, mas uqe não afetem ou digam respeito ao seu conteúdo, isto é, como o próprio nome diz, são de mera forma. Não maculam a essência do ato praticado ou da manifestação realizada. Podem, dependendo da situação, ser relevadas [...] A exemplo disso temos a Decisão 757/97, exarada pelo Tribunal de Contas da União, a saber [...] conhecer da presente representação para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente, sem que a falha identificada, entretanto, de natureza formal, tenha invalidado o procedimento licitatório questionado neste processo. (MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos, Editora Del Rey, 11º edição, 2008, Belo Horizonte, p ) O FORMALISMO EXAGERADO DEVE SER RECHAÇADO EM LICITAÇÕES NOTADAMENTE NO PREGÃO, QUE TEM NA CELERIDADE E SIMPLICIDADE SUAS MAIS IMPORTANTES MARCAS. Esse parágrafo prima por tal prática, configurando em regra regulamentar procedimento já válido para qualquer modalidade licitatória, não obstante as diversas resoluções de comissões de licitações em sentido exatamente contrário. SEMPRE, no julgamento da habilitação e das propostas, tanto o pregoeiro quanto as comissões de licitações deverão sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado, registrado em ata e acessível a todos, atribuindo-lhes validade e eficácia para fins de habilitação e classificação (BITTENCOURT, Sidney. Pregão Eletrônico, Editora Temas & Idéias, 2005, Rio de Janeiro, p ). Por um dever de justiça, ressalte-se a importante contribuição de NYURA DISCONZI DA SILVA: A COMPLEMENTAÇÃO DA INSTRUÇÃO DO PROCESSO É PERMITIDA MEDIANTE DELIGÊNCIA. A complementação, e não apenas a integração de lacunas, a correção de erros materiais, a sanação de falhas formais acrescentamos nós. E complementação da instrução do processos, nas palavras de NYURA DISCONZI DA SILVA, significa exatamente que documentação ou informação complementar, que tenha por finalidade CONFIRMAR OU ESCLARECER determinado dado constante em outro documento apresentado oportunamente, isto é, com a entrega da documentação ou da proposta, poderá ser aceita e, então, incluída no processo. E a título de exemplo: APRESENTANDO O LICITANTE UM DETERMINADO DOCUMENTO E EXISTINDO DÚVIDA QUANTO AO SEU CONTEÚDO, PODERÁ SER APRESENTADO DOCUMENTO COMPLEMENTAR, VISANDO AO ESCLARECIMENTO DO CONTEÚDO DAQUELE (OLIVEIRA, Ivo Ferreira de. Licitação: Formalismo ou Competição?, Editora Temas e Idéias, 2002, Rio de Janeiro, p. 151). O PREGÃO INAUGUROU UMA NOVA FASE NAS LICITAÇÕES PÚBLICAS AO ALERTAR PARA A NECESSIDADE DE SE MITIGAR A PRÁTICA DO FORMALISMO EXAGERADO. O TABU DOS NOVOS DOCUMENTOS, A IDEIA

4 Página 4 de 8 DE SANEAMENTO DE FALHAS E A BUSCA DO MELHOR NEGÓCIO TÊM AJUDADO NA CONSCIENTIZAÇÃO DE QUE A LICITAÇÃO NÃO É UM FIM EM SI MESMA. Não é apenas no pregão que a Administração deve ser eficiente e usar da melhor maneira possível os seus recursos. Também não é apenas no pregão que se admite sejam sanadas falhas normais em benefício da melhor contratação. Este é um movimento crescente e válido para todas as modalidades licitatórias. (...) A AUSÊNCIA DE REGRA ESPECÍFICA NO PREGÃO NÃO IMPEDE A APLICAÇÃO DA PRINCIPIOLOGIA QUE CONDENA O FORMALISMO EXAGERADO. Neste sentido, o Tribunal de Contas da União já decidiu que o formalismo exagerado da comissão de licitação configura uma violação a princípios básicos das licitações, que se destinam a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração. (...) O ex-ministro Extraordinário da Desburocratização, Hélio Beltrão, costumava dizer que a burocracia nasce e se alimenta de desconfiança no cidadão, na crença de que suas declarações são sempre falsas e que válidas são as certidões, de preferência expedidas por cartórios, com os importantíssimos carimbos e os agora insubstituíveis selos holográficos de autenticidade, sem os quais nada é verdadeiro (Decisão 695/1999, Plenário, rel. Min. Marcos Vinícios Rodrigues Vilaça) (MONTEIRO, Vera. Licitação na Modalidade de Pregão, Editora Malheiros, 2º edição, São Paulo, 2010, pp ). Embora a Lei nº não tenha regulamentado ou sequer mencionado uma fase de saneamento de incorreções na documentação apresentada pela licitante, alguns regulamentos estaduais já começam a prever tal possibilidade. ESSA FASE PROPORCIONA UMA CORREÇÃO DE FALHAS DOCUMENTAIS DA LICITANTE PARA QUE, MEROS ERROS OU VÍCIOS FACILMENTE SANÁVEIS (DURANTE A SESSÃO DO PREGÃO OU NUM CURTO PRAZO) NÃO PROVOCASSEM A EXCLUSÃO DO PARTICIPANTE. Com base na regra de competividade, a norma deveria ser interpretada sempre em favor da ampliação da disputa (v. art. 4º, paragrafo único, do Decreto nº 3.555/00). Dessa forma, não seria nenhum absurdo imaginar uma fase dentro do procedimento licitatório destinada à correção dos erros e falhas apontados nos documentos dos licitantes. É muito comum observar lapsos meramente formais por parte das empresas e que, facilmente reparados, propiciariam a continuidade na disputa. (PEIXOTO, Ariosto Mila. Pregão Presencial e Eletrônico, Prime, Campinas, 2006). Portanto, a decisão que inabilitou a Recorrente não observou a prescrição do regulamento do pregão eletrônico. Afinal, e exatamente por isso é que a Lei 8.666/93 (aplicada aqui por força do art. 9º da Lei do Pregão), em seu art. 43, 3º, prevê a figura da diligência. E, sobre a diligência no pregão, cabe novamente a lição de Carlos Pinto Coelho Motta: Por outro lado, tais lapsos ou inconsistências SEMPRE PODIAM CONTAR COM A CONVENIENTE FIGURA DA DILIGÊNCIA, autorizada pelo art. 43, 3º da Lei nº 8.666/93. Não se deve descartar essa hipótese. A ADMISSIBILIDADE DA DILIGÊNCIA NO PREGÃO É INCONTESTÁVEL, POR REPRESENTAR UM EXPEDIENTE RESOLUTIVO, QUE AUMENTA O ÍNDICE DE APROVEITAMENTO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. Vemos aí uma das mais sérias incumbências da equipe de apoio ao pregoeiro. Refletindo sobre opinião anterior, de que a diligência não deve atrasar o resultado do pregão, esta nos parece agora um tanto radical. Na verdade, o resultado eficaz da licitação deve ser o principal objetivo. Nada justifica, pois, atropelar a cautela do julgamento. Em função dessas premissas, deve-se validar a diligência, no pregão como em qualquer outra modalidade, porquanto o proceder investigativo sempre funcionará a favor da concretude, seriedade e firmeza do resultado (MOTTA, Carlos Pinto Coelho, Pregão Teoria e Prática, Editora NDJ, 2ª ed, 2.005, p. 93) E também de Fernando Vernalha Guimarães: Na hipótese da ausência de informações verificada em documentação apresentada em processo licitatório, SEJA NA FASE DE HABILITAÇÃO, SEJA NA FASE DE CLASSIFICAÇÃO (EXAME) DE PROPOSTAS, A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DEVERÁ PROCEDER AO USO DE DILIGÊNCIAS PARA SUPRI-LAS. Dúvidas atinentes à documentação deverão ser supridas mediante diligências próprias, a teor do 3 do art. 43 da Lei n 8.666/93. Eventual omissão ou obscuridade acerca do conteúdo de documentos deverá provocar o exercício de clarificação acerca da obscuridade e tentativa de saneamento da omissão pela Administração. A situação de mera dúvida acerca do atendimento de exigências do edital provocada pela imprecisão em documentos (ou por pequenos defeitos formais) não pode conduzir de plano à exclusão do licitante ou da proposta. O julgamento nas licitações deve estar informado por um princípio de juízo seguro. Só se autoriza a exclusão de licitante ou de proposta após a certeza acerca do desatendimento a exigência do edital ou da lei. O pronunciamento da inabilitação de licitante ou da desclassificação de proposta só se justificará caso verifique-se ausência de documentação originariamente requisitada pelo ato convocatório. Na condução do processo licitatório, a comissão de licitação deverá sempre promover a ampla participação de candidatos-ofertantes, zelando pela contratação da proposta mais vantajosa. A BUSCA PELA MELHOR PROPOSTA NÃO PODERÁ SER FRUSTRADA PELA APLICAÇÃO DE FORMALISMOS DESLIGADOS DA FINALIDADE DO PROCESSO LICITATÓRIO. POR ISSO, SEMPRE QUE EMERGIR DÚVIDA ACERCA DO TEOR DA DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA PELO LICITANTE (RELATIVA À AUTENTICIDADE DE DOCUMENTO OU PELA VERIFICAÇÃO DE PEQUENOS VÍCIOS FORMAIS), NÃO PODERÁ A ADMINISTRAÇÃO PRONUNCIAR DESDE LOGO A NEGATIVA DE ATENDIMENTO, FAZENDO PREVALECER INTERPRETAÇÃO FORMALISTA DE EXIGÊNCIAS. SOMENTE APÓS A PRODUÇÃO SUPLEMENTAR DE INFORMAÇÕES É QUE A ADMINISTRAÇÃO DEVERÁ EMITIR JUÍZO ACERCA DO ATENDIMENTO OU NÃO DA EXIGÊNCIA. TRATA-SE DE ADMITIR QUE HÁ UMA ESPÉCIE DE PRINCÍPIO DO JUÍZO SEGURO, IMPONDO-SE À COMISSÃO DE LICITAÇÃO O DEVER DE

5 Página 5 de 8 DECIDIR ACERCA DA HABILITAÇÃO MEDIANTE ELEMENTOS DE CONVICÇÃO OBJETIVOS E SEGUROS. Embora o processo de licitação seja, em sua natureza, eminentemente formalista, esse formalismo deve ser permeado pelo princípio da universalidade da licitação, pressupondo-se que todos os licitantes são potenciais titulares da proposta mais vantajosa para a Administração. Uma falha formal, quando não produz prejuízos ao interesse público ou ao interesse de terceiros, não constitui motivo bastante para inviabilizar a verificação da idoneidade do licitante e a consideração do conteúdo da proposta. Fosse assim, a licitação estaria condenada a um procedimento refém de um formalismo muitas vezes impeditivo da maior vantagem à Administração. O interesse público relacionado com a contratação administrativa impõe a transcendência de mero formalismo, quando a Administração, deparando-se com obscuridade, omissão ou pequenos defeitos formais na documentação, deverá adotar medidas de aferição concreta da autenticidade de documentos e do conteúdo da proposta, traduzidas em diligências de verificação, conforme dicção do art. 43 da Lei Geral de Licitações. A NORMA REFERIDA, MUITO EMBORA TENHA PRESCRITO SER FACULTADA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A PROMOÇÃO DE DILIGÊNCIAS A SANAR DÚVIDAS ATINENTES À DOCUMENTAÇÃO - FAZENDO USO DE TERMINOLOGIA IMPRÓPRIA, FRISE-SE - DEVE SER INTERPRETADA NO SENTIDO DE ATRIBUIÇÃO DE UM DEVER JURÍDICO DE ASSIM PROCEDER NA PRESENÇA DA SITUAÇÃO FÁTICA-PRESSUPOSTO. ATÉ PORQUE, COMO SE TEM ASSENTE, DADA A CONFIGURAÇÃO JURÍDICA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NO DIREITO POSITIVO NACIONAL, A ADMINISTRAÇÃO NÃO DETÉM FACULDADE PARA AGIR (COMO SE DIREITO SUBJETIVO FOSSE), MAS É-LHE IMPOSTO UM DEVER JURÍDICO DE ATINGIMENTO DA FINALIDADE NORMATIVA PRÉ-DETERMINADA PELO DIREITO. RELEMBRE-SE QUE OS PODERES PÚBLICOS SÃO FUNCIONAIS, FIDUCIÁRIOS, E SÓ SÃO LEGITIMAMENTE EXERCIDOS EM PROL DO INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO. TRATA-SE DE RECONHECER A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DOS PODERES PÚBLICOS, IMPEDINDO-SE A CONCLUSÃO DE QUE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODERÁ, SEGUNDO SUA VONTADE, DETERMINAR OU NÃO A REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS DE MOLDE A ATENDER A PRESCRIÇÃO DO ART. 43 DA LEI N 8.666/93. A orientação que se tira da norma, pela aplicação do princípio referido, é a de que, sempre que a Administração se deparar com a situação fática-pressuposto - isto é: com a situação de mera dúvida acerca do conteúdo da documentação produzida (que se traduz em uma falha formal acerca da documentação) -, deverá promover diligência de molde a suprir a ausência de informação. Note-se que a inteligência do dispositivo invocado permite o raciocínio de que, AINDA QUE A ADMINISTRAÇÃO NÃO LANCE MÃO DE MEIOS DE DIRIMIR EVENTUAL DÚVIDA OU INCOMPLETUDE ACERCA DE DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA, O LICITANTE PODERÁ PRODUZIR NOS AUTOS DO PROCESSO LICITATÓRIO A DOCUMENTAÇÃO EXPLICATIVA SUPLEMENTAR, DIRIMINDO ASSIM POSSÍVEL OBSCURIDADE EXISTENTE. O SUPRIMENTO DE AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES PODERÁ SER PROMOVIDO PELO PRÓPRIO LICITANTE, NÃO PODENDO SER RECUSADO PELA COMISSÃO (DEMANDANDO EXAME RESIDUAL DE MÉRITO). A RECUSA PELA ADMINISTRAÇÃO À PROMOÇÃO DE DILIGÊNCIA DE VERIFICAÇÃO, QUANDO PRESENTES OS PRESSUPOSTOS PARA TANTO, ENSEJARÁ (POR EXEMPLO) O CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA DE MOLDE A CONSTRANGER A ADMINISTRAÇÃO À REALIZAÇÃO DO ATO. Ainda no âmbito administrativo, o licitante poderá lançar mão de medida de representação, conforme previsão do 2 do art. 109 da Lei n 8.666/93. Poderá o licitante interessado, ainda e a teor dos arts. 57, 58 e 59 da Lei n 9.784/99, de aplicação subsidiária à hipótese, ingressar com recurso administrativo hierárquico no prazo de 10 dias contados de sua intimação. A atribuição de efeito suspensivo ao recurso, suspendendo-se o curso de processo licitatório, poderá se dar desde que presente o risco de prejuízo de difícil e incerta reparação, conforme previsto no parágrafo único do art. 61 da mesma Lei Geral de Processo Administrativo (GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Promoção de Diligências pela Comissão para Esclarecimento Sobre a Documentação - Aplicação do 3 do art. 43 da lei n 8.666/93 - a Relativização do Formalismo no Processo Licitatório. ILC 440/123/MAI/2004) Note-se a orientação jurisprudencial: LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO DOS PROPONENTES. A conversão do julgamento em diligência para colher parecer técnico ou promover diligência para verificar, em concreto, realização de serviços pela proponente, não desatende, pelo contrário, cumpre a finalidade normativa do art. 43 da Lei nº 8.666/93 (Ap Civ. nº , TJSP, DJ de e Fórum adm, ano 1, n. 1, março, 2001, p. 95). Veja-se que o STF tem entendimento alinhado com a tese ora defendida: Se a irregularidade praticada pela licitante vencedora, que não atendeu a formalidade prevista no edital licitatório, não lhe trouxe vantagem nem implicou prejuízo para os demais participantes, bem como se o vício apontado não interferiu no julgamento objetivo das propostas, não se vislumbrando ofensa aos demais princípios exigíveis na atuação da Administração Pública, CORRETA É A ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DA LICITAÇÃO À LICITANTES QUE OFERECEU A PROPOSTA MAIS VANTAJOSA, EM PRESTÍGIO DO INTERESSE PÚBLICO, ESCOPO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA (RO em MS DF, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence). Depreende-se do voto do então Ministro-Relator SEPÚLVEDA PERTENCE a seguinte passagem: o vício, reconhecidamente praticado pela ora recorrida, embora reflita desobediência ao edital, consubstancia tão-somente irregularidade formal, incapaz de conduzir à desclassificação de sua proposta. (No caso examinado pelo julgado, a licitante vencedora havida deixado de contemplar, nas planilhas anexas à proposta, os preços unitários atinentes a todos os itens necessários. E o edital previa que defeito dessa ordem conduziria à desclassificação. A Comissão afastou o vício, assim como o STJ e o STF também o

6 Página 6 de 8 fizeram. JUSTEN FILHO. Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 10ª. ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 444) Os Tribunais Federais caminharam na mesma orientação. Conforme julgado do TRF DA 4 REGIÃO, tem-se que: DEVE SER DESCONSIDERADO O EXCESSO DE FORMALISMO QUE VENHA A PREJUDICAR O INTERESSE PÚBLICO. NÃO É RAZOÁVEL A DESCLASSIFICAÇÃO DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA HIPÓTESE DE MEROS EQUÍVOCOS FORMAIS. A ausência de juntada de cópia da Convenção Coletiva do Trabalho e a suposta falta de especificação da reserva técnica incidente sobre os insumos nenhum prejuízo trouxe ao Certame e à Administração (AMS n /PR). MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DE LICITAÇÃO. FALTA DE INSTRUMENTO DE MANDATO NA APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA DE HABILITAÇÃO. EXIGÊNCIA FORMAL SANÁVEL. Filio-me ao entendimento já proferido por esta Corte no sentido de que a inabilitação do participante devido a um mero vício formal e sanável confronta-se com o próprio interesse público, fundado na ampla participação de todos os interessados - que, evidentemente, preencham os requisitos básicos exigidos - para oportunizar à Administração a escolha da proposta mais vantajosa, além de ferir o direito de participação do licitante que preencheu as exigências básicas exigidas no certame. (APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº /PR. Relatora: Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA. Processo: UF: PR. Data da Decisão: 21/10/2008. Orgão Julgador: TERCEIRA TURMA. D.E. 19/11/2008). A doutrina de CÉSAR GUIMARÃES PEREIRA explica bem a uniformização desta jurisprudência: A partir do julgamento do MS nº DF, o STJ firmou o entendimento de que, nos processos licitatórios, devem ser desconsiderados defeitos formais que não afetem o cumprimento efetivo das condições do ato convocatório. Tratava-se de inovação importante em face da visão tradicional do processo licitatório como um procedimento formalista, em que a vinculação absoluta e literal às condições do edital representaria fator de isonomia entre os concorrentes. Com essa orientação, que se estendeu a outros tribunais, o STJ passava a alinhar-se com a maior parte da doutrina, SEGUNDO A QUAL A QUALIFICAÇÃO DA LICITAÇÃO COMO PROCESSO COMPETITIVO NÃO IMPLICA TRANSFORMÁ-LA EM UM JOGO DE MERA HABILIDADE, EM QUE A COMPETIÇÃO NÃO SE DÁ ENTRE PROPOSTAS, MAS NO ÂMBITO DO ATENDIMENTO DE REQUISITOS DO EDITAL. ( Saneamento de Defeitos Formais na Licitação: art. 12, IV, da Lei e o novo art. 109, 8º, da Lei previsto no PL nº 7.709, In Note-se que o procedimento pleiteado é especialmente relevante porquanto não se está diante de informação contraditória (de que o atestado apresentado referir-se-ia a versão anterior do ITIL, por exemplo), e sim de dúvida objetiva. Nem se poderia extrair, implicitamente, do atestado, que seria impossível que o serviço descrito se referiria a uma versão do ITIL já em desuso ou em desacordo. Deve-se ponderar ainda que, no mais das vezes, os atestados apresentados podem não ter sido emitidos especificamente para uso nesta ou naquela licitação, mas que uma omissão de um detalhe menor não retira a finalidade que o legitima como comprovação de qualificação técnica da proponente: a efetiva experiência na execução de serviços compatíveis com o objeto licitado. A própria Recorrente, com escorço na doutrina acima, poderia, sponte própria, até mesmo providenciar os esclarecimentos complementares, o que só não faz neste ato pela incompatibilidade de prazos para a obtenção do documento e para a interposição do recurso. 5. AUSÊNCIA DE ISONOMIA NO JULGAMENTO DA PROPOSTA DA RECORRIDA Demais disso, deve-se salientar que o Pregoeiro não agiu com o mesmo rigor no julgamento da documentação da Recorrida, ora vencedora provisória do certame (com preço substancialmente superior). Falta, portanto, o tratamento isonômico aos licitantes, princípio basilar da licitação, conforme o art. 37, XXI da Constituição e o art. 3º da Lei 8.666/93. E isto se extrai de breve confrontação dos atestados apresentados pela Recorrida quanto ao mesmo tópico que ensejou a inabilitação da Recorrente (a redação literal do emprego da metodologia ITIL v.3): O atestado emitido pelo INCRA, não faz menção a qual versão do ITIL teria sido usada nos serviços prestados (da mesma forma que os atestados da Recorrente). Apenas faz referência a que havia profissionais certificados em ITIL V2 e ITIL V3. Para fins de julgamento objetivo, a informação de que havia profissionais certificados nesta ou naquela versão não esclarece nada e nem comprova o exigido pelo Edital. Presume-se, por regras de experiência técnica, que o profissional certificado na versão 3 possa também atuar nas versões anteriores, mas isso, por si só, não esclarece se os serviços foram prestados na versão 3 ou na versão 2 ou em versão anterior. Enquanto as informações relativas à capacitação da empresa são parte da qualificação técnico-operacional, as informações relativas aos profissionais são parte da qualificação técnico-profissional. E, para julgamento, o Edital exige a experiência da empresa (técnico-operacional). Isto é explicado pela doutrina: O Projeto de Lei F/91, aprovado pelo Congresso Nacional, previa, em seu art. 30, 1, exigências relativas à capacitação técnico-profissional e à capacitação técnico-operacional (alíneas a e b, respectivamente). A alínea b foi vetada pelo Presidente da República, pelo que não constou da Lei 8.666/93, que resultou da aprovação daquele projeto. Posteriormente, o Projeto de Lei de Conversão n 10/94, do qual resultou a Lei 8.883/94, que alterou a Lei

7 Página 7 de /93, voltou a prever a capacitação técnico-operacional (art. 30, 1, inciso II). Esse inciso foi, no entanto, vetado pelo Presidente da República. Surgiu uma dúvida: apesar desses vetos presidenciais, a Lei 8.666/93 contempla exigências referentes à capacitação técnico-operacional (da empresa), ou apenas à capacitação técnico-profissional (do engenheiro)? Defendendo a tese de que a Administração deve, nas Concorrências e Tomadas de Preços, exigir as duas capacitações, apesar do veto presidencial aos mencionados dispositivos dos projetos de lei, já em agosto de 1993 escrevi estudo sob o título "Qualificação Técnica da Empresa na Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 8.666/93). Esse estudo foi publicado, inicialmente, em 1993, como separata da Revista Trimestral de Direito Público e, posteriormente, incluído em meu Ato Administrativo, Licitações e Contratos Administrativos" (São Paulo, Malheiros Editores, 1995, pp. 67/76). Desenvolverei, a seguir, sinteticamente, o raciocínio jurídico que me levou - e continua a levar - a essa afirmação, reportando-me, para maior aprofundamento do assunto, ao estudo acima referido. (...) 2. O 1 do art. 30 da Lei 8.666/93 é desdobramento do inciso II do mesmo artigo. O parágrafo veda exigências referentes a quantidades mínimas e prazos máximos. No entanto, tais exigências são admitidas no inciso, do qual o parágrafo é mero desdobramento. 3. Se a única capacitação técnica exigível fosse a do profissional, o inciso II do art. 30 conflitaria com o 1 do mesmo artigo, já que o inciso II admite exigências quanto a quantitativos mínimos e prazos máximos e o 1 proíbe-as. A interpretação sistemática leva o intérprete a tentar superar esse aparente conflito e harmonizar os dois comandos legais. 4. O entendimento que permite harmonizar esses dois comandos é o de que a lei veio ao mundo jurídico, apesar do veto presidencial, com a previsão de exigência de uma capacitação técnica diferente da capacitação técnico-profissional. E essa capacitação somente pode ser a técnico-operacional, ou seja, da empresa. Assim, o 1 do art. 30 refere-se a uma das capacitações técnicas exigíveis, qual seja a técnicoprofissional, enquanto o inciso II do mesmo artigo contempla as duas capacitações técnicas exigíveis, a técnico-profissional e a técnico-operacional. 5. Esse entendimento é robustecido pela norma do art. 33, inciso III, que admite o somatório de quantitativos de cada consorciado, obviamente para atingir o mínimo exigido. E consorciado, de acordo com esse dispositivo legal, não é o profissional, mas a empresa. Em 1995, o TCU adotou esse entendimento, em decisão publicada no D. O. U. de 28/08/95 (Decisão 395/95 - TCU - Plenário), no que foi seguido pela quase totalidade da doutrina brasileira (CINTRA DO AMARAL, Antonio Carlos. Licitação e Contrato Administrativo Estudos, Pareceres e Comentários 3ª edição, Editora Forum, p ): Seguimos a análise dos atestados: O atestado do Ministério da Cultura não é compatível com o objeto do edital, pois tem foco em Rede e Bancos de Dados. Também não faz referência à versão do ITIL usada nos serviços prestados. Apenas refere-se a profissionais certificados em ITIL V2 e ITIL V3. Individualmente, também não atende o número de usuários exigido no edital. O atestado do Ministério das Minas e Energia também não faz referência à versão do ITIL nos serviços prestados. ( Serviço de Atendimento ao Usuário (Help Desk) em conformidade com as melhores práticas do ITIL ). Finalmente, o atestado da Polícia Civil/DF faz expressa referência a uso de versão não admitida pelo edital: Serviço de Atendimento ao Usuário (Help Desk) em conformidade com as melhores práticas do ITIL V2. Sintetizando, a documentação da Recorrida padece dos mesmos defeitos que ensejaram a inabilitação da Recorrente. Por isonomia, o julgamento que vier a ser feito dos atestados da Recorrente não pode ser diferente daquele dado à Recorrida. Não é porque o atestado da Recorrida contém uma referência a que existem profissionais com experiência na versão 3 do ITIL, sem esclarecer se os serviços foram prestados com essa característica, que a exigência pode ser considerada atendida. Isto por força do princípio do julgamento objetivo, também postulado básico da Lei de Licitações, em seu art. 3º. Ou seja: se os atestados da Recorrida são considerados admissíveis, os da Recorrente também o são, e vice-versa. 6. DE DEFEITO ADICIONAL NA PROPOSTA DA RECORRENTE Por brevidade e pela exiguidade de espaço, já que a questão já foi suscitada em recurso anteriormente protocolado nesta licitação, a Recorrente aponta o descumprimento da exigência relativa à descrição da solução de gestão eletrônica (item v.2 do Termo de Referência). O fato de a documentação ter sido apresentada em língua estrangeira retira sua validade jurídica no país (conforme não só o art. 224 do CC/2002, mas também por força do art. 156 do CPC - em todos os atos e termos do processo é obrigatório o uso do vernáculo -, aplicado ao Processo Administrativo ex-vi do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil). Isto também impede a habilitação da Recorrida. 7. PEDIDO Em face do exposto requer-se, respeitosamente e nos termos do art. 26 do Decreto n 5.450/2005, o processamento do presente recurso, reconhecendo a nulidade do ato atacado, para que ao final seja revista a inabilitação da Recorrente, sendo realizadas as diligências e saneamentos previstos na legislação aplicável

8 Página 8 de 8 para, ao fim, declarar habilitada a Recorrente. Alternativamente, pede-se a aplicação aos atestados da Recorrida o mesmo critério aplicado ao julgamento dos atestados da Recorrente, por questão de isonomia, o que também conduzirá à inabilitação daquela, prosseguindo-se o certame. Caso não sejam acatados os argumentos anteriores, pede-se ainda a rejeição da proposta da Recorrida pela apresentação de documentação em língua estrangeira, o que é vedado pelo Código Civil. Pede-se ainda que as decisões a serem proferidas sejam adequadamente fundamentadas, indicando-se os pressupostos de fato e de direito que as subsidiarem, consoante o art. 50, V da Lei nº 9.784/99, para a remota hipótese de necessidade de controle posterior do ato. Nestes termos, Pede deferimento. Brasília, 20 de Julho de SIGMA DATASERV INFORMÁTICA S/A LUIS EDUARDO COIMBRA DE MANUEL OAB/PR Voltar