F U N D A M E N T A Ç Ã O

Transcrição

1 1 P A R E C E R Parecer n. 001/2011 Data: 04/01/2011 Ementa: Remuneração de contribuição. Vantagens temporárias. Não incorporação à remuneração. Observância da lei. Faculdade de opção expressa pelo servidor para o desconto sobre determinadas parcelas. Possibilidade. Consulente: Instituto Municipal de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Felixlândia IPREMFEL O Instituto Municipal de Previdência dos Servidores Públicos de Felixlândia IPREMFEL enviounos a seguinte consulta formulada via Solicito elaborar parecer quanto a contribuição previdenciária, principalmente pó de giz e insalubridade, se o servidor pode ou não optar pelo desconto previdenciário sobre estas parcelas. É o breve relatório. F U N D A M E N T A Ç Ã O Cuida, a presente consulta, de apresentar melhor definição acerca das parcelas de natureza temporária, desejando-se aferir a possibilidade de desconto previdenciário sobre as mesmas, bem como sobre a possibilidade de computo no cálculo de aposentadoria. Antes de respondermos objetivamente a consulta formulada, é imprescindível, a priore, estudarmos sobre o sistema remuneratório do servidor público. Com relação à fixação de vencimento e demais verbas que integram a remuneração dos servidores, reza o art. 39, 1º, da Constituição da República, que as leis e atos regulamentadores dos quadros de pessoal do serviço público devem se pautar pela natureza dos cargos, pelos requisitos exigidos para seu provimento e pelas peculiaridades do cargo, verbis:

2 2 Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará: I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; II - os requisitos para a investidura; III - as peculiaridades dos cargos. Os novos incisos trazidos pela Emenda Constitucional n. 19/98 ao antigo caput do dispositivo constitucional em voga objetivam estabelecer critérios de adequação e justeza, no que concerne à fixação de vencimentos e demais acessórios, tentando-se aplicar à Administração Pública, ao máximo, as regras usualmente observadas no mercado de trabalho. É inquestionável o fato de que a Administração possui o poder de organizar seu quadro funcional segundo seus critérios de oportunidade e conveniência, visando atender o interesse público, desde que observadas as normas e princípios constitucionais. Isto é o que se depreende da lição de Hely Lopes Meirelles, verbis: Como já vimos, em razão de sua autonomia constitucional, as entidades estatais são competentes para organizar e manter seus servidores, criando e extinguindo cargos, funções e empregos públicos, instituindo carreiras e classes, fazendo provimentos e lotações, estabelecendo a remuneração, delimitando os seus deveres e direitos e fixando regras disciplinares. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros, p. 407.) (grifos nossos) Destarte, para melhor compreensão das questões suscitadas, definiremos, no âmbito jurídico, o que vem a ser vencimento e remuneração, que são retribuições pecuniárias pagas pela Administração Pública: o vencimento é a retribuição pecuniária destinada ao ocupante de cargo público, em razão do vínculo jurídico com ele estabelecido com valor fixado em lei. Já a remuneração consiste no próprio vencimento do cargo efetivo mais as vantagens decorrentes daquele cargo criadas por lei. O doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello elucida sobre a questão, conceituando:

3 3 Vencimento é a retribuição pecuniária fixada em lei pelo exercício de cargo público (art. 40 da Lei 8.112). O valor previsto como correspondente aos distintos cargos é indicado pelo respectivo padrão. O vencimento do cargo mais as vantagens pecuniárias permanente instituídas por lei constituem a remuneração. (art. 41) (MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 26ª Ed. p 309) (grifos nossos) Por sua vez, Reinaldo Moreira Bruno e Manolo Del Olmo explicam: A remuneração é um dos elementos afetos ao cargo público cuja fixação é reservada somente à lei. Outros elementos podem ser referidos, como a denominação do cargo, a quantidade de vagas, a carga horária, as atribuições do cargo e os requisitos para a posse. Somente a lei pode criar uma espécie remuneratória, seja ela vencimento, subsídio, salário ou vantagem pecuniária. (BRUNO, Reinaldo Moreira. OLMO, Del Manolo. Servidor Público: doutrina e jurisprudência. Belo Horizonte: Del Rey e Mandamentos Editora, 2006) (grifos nossos) Nesta esteira, quanto a fixação da remuneração, os mesmos autores acima referidos ressaltam: Quando se fala em fixação da remuneração, portanto, pode-se estar referindo à fixação do vencimento ou do salário básico no ato legislativo que cria cargo ou emprego público, ou pode-se estar referindo à criação de uma vantagem pecuniária e de sua respectiva forma de cálculo. Na verdade, é a partir desses dois caminhos (lato sensu) de um dado agente público. A Constituição da República corrobora tal entendimento ao discernir, no 1º do art. 39, a fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório, que nada mais são do que as vantagens pecuniárias. (BRUNO, Reinaldo Moreira. OLMO, Del Manolo. Servidor Público: doutrina e jurisprudência. Belo Horizonte: Del Rey e Mandamentos Editora, 2006, p. 163) (grifos nossos) (grifos nossos) Especificamente no que diz respeito às vantagens pecuniárias, José dos Santos Carvalho Filho ensina que "os adicionais se referem à especificidade da função, ao passo que as gratificações têm relação com a especificidade da situação fática de exercício da função" 1. Por sua vez, a doutrinadora Odete Medauar também ensina sobre as vantagens: 1 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 11. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, p. 593.

4 4 Além do vencimento correspondente ao cargo ou função (referência), outras retribuições pecuniárias, que aumentam o valor do pagamento, podem ser recebidas pelo servidor a tais retribuições se confere o nome genérico de vantagens. De regra, vem disciplinadas nos Estatutos. Várias razões ou fatos podem levar ao recebimento desses acréscimos, dentre os quais tempo de serviço, trabalho em gabinetes do escalão superior, horas trabalhadas além da jornada normal, trabalho à noite, trabalho em situação de perigo, de risco à saúde, etc. (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 13ª ed. rev. atual., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2009.) (grifos nossos) Sem distinção de espécie, tem-se que somente determinadas vantagens pecuniárias se incorporam automaticamente ao vencimento, e persistem às mutações que possam sobrevir, em virtude de estarem vinculadas à existência da relação funcional com a Administração, independente do exercício do cargo ou da função. Lado outro, as vantagens pecuniárias originadas em razão da atividade do servidor e que deixam de ser pagas com o vencimento ao cessar o seu exercício, são as chamadas vantagens de função ou serviço. Com relação à incorporação das vantagens, colha-se a lição lapidar de Odete Medauar: "Para que essas vantagens passem a integrar os vencimentos, é necessário que a lei assim preveja; é a incorporação, mediante a qual a vantagem adere ao vencimento, não podendo ser suprimida dos vencimentos, salvo opção explícita do servidor. A lei poderá determinar a incorporação automática, como ocorre com o adicional por tempo de serviço; ou exigir tempo de percepção ou prever a incorporação progressiva, proporcional ao tempo de percepção; se, no decurso da vida funcional, a mesma vantagem é recebida em diversos percentuais, a lei que permite a incorporação deverá definir o respectivo percentual." (in "Direito Administrativo Moderno", 7ª edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo-2003, págs. 300/301). (grifos nossos) Em geral, as leis que instituem os adicionais, as gratificações, as vantagens pessoais, etc, especificam suas características, de maneira a esclarecer se são de caráter temporário ou permanente, e também costumam prever sobre sua incorporação ou não à remuneração de contribuição do cargo efetivo. Deste modo, analisemos a Lei que rege o RPPS do Município de Felixlândia, Lei 1.667/2007, que estabeleceu em seu art. 42 as parcelas que se incorporam à remuneração de contribuição dos servidores deste Município, vejamos:

5 5 Art. 42 [...] 3º Entende-se por remuneração de contribuição o valor constituído pelo subsídio ou o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, dos adicionais de caráter individual ou de outras vantagens, excluídas as seguintes parcelas: a) salário-família; b) diárias; c) ajuda de custo; d) indenização de transporte; e) adicional pela prestação de serviço extraordinário; f ) adicional noturno; g adicional de insalubridade, de periculosidade ou pelo exercício de atividades penosas; h) adicional de férias; i) auxílio-alimentação; j) auxílio pré-escolar; k) o abono de permanência de que trata o art. 39, desta lei; l) outras parcelas cujo caráter indenizatório esteja definido em lei. (grifos nossos) Deste modo, fica claro que todas as parcelas temporárias e indenizatórias elencadas pelo 3º, do art. 42 supra transcrito estão excluídas da remuneração de contribuição do servidor, não devendo incidir desconto previdenciário sobre as mesmas. Consultou-nos o Consulente, principalmente acerca do adicional de insalubridade e da vantagem denominada pó de giz instituída pela Lei Municipal n de 06 de julho de Com relação ao adicional de insalubridade, está claro que este é expressamente excluído da remuneração de contribuição, não devendo incidir desconto previdenciário sobre tal parcela. No que toca ao pó de giz, podemos apurar através do art. 3º da Lei n /92 que tal parcela também não se incorpora à remuneração do servidor, sendo portanto, temporária, vejamos: art. 1º - Fica o Prefeito Municipal autorizado a conceder ao pessoal do quadro do magistério municipal gratificação de incentivo a docência no percentual de 20% (vinte por cento). art. 3º - O funcionário que estiver fora da sala de aula, inclusive aposentados não farão jus à gratificação de que trata esta lei.

6 6 Nesta esteira, é possível aferir que esta gratificação não integra a base de cálculo para benefícios concedidos pelo IPREMFEL, posto que, conforme legislação disponibilizada, não há, em Felixlândia, legislação municipal que autorize o desconto previdenciário sobre a referida gratificação, pois, a vantagem em comento é própria da atividade laboral, não sendo extensível aos aposentados. O Tribunal de Justiça Mineiro manifestou repetidamente seu entendimento sobre a questão: EMENTA: ADMINISTRATIVO - SERVIDORA PÚBLICA INATIVA - GRATIFICAÇÃO DENOMINADA ''PÓ DE GIZ''- INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS - IMPOSSIBILIDADE POR VEDAÇÃO LEGAL. - A GRATIFICAÇÃO à produtividade, também chamada ''PÓ de GIZ'', consoante disposto na lei que a criou, qual seja, Lei Municipal nº 4.876/01, é devida tão-somente enquanto perdurar o efetivo exercício do professor ou regente de classe em sala de aula. (TJMG, nº do processo: (1); relator: Edivaldo George dos Santos; data do julgamento: 05/08/2008; data da publicação: 22/08/2008) ADMINISTRATIVO - ORDINÁRIA - MAGISTÉRIO ESTADUAL - FÉRIAS-PRÊMIO - GRATIFICAÇÃO DE INCENTIVO À DOCÊNCIA (BIÊNIO) - ''PÓ DE GIZ'' - INCORPORAÇÃO - SUPRESSÃO UNILATERAL - AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE GARANTA O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA - ILEGALIDADE.-O art. 5º da Lei nº 8.517/84 assevera que os períodos de licenças e afastamentos de qualquer natureza, bem como o desempenho de outros encargos, ainda que de magistério, não são computados para efeito de concessão de biênios, excetuandose apenas os períodos de férias regulamentares e férias-prêmio, que são autorizadas por lei. -A gratificação à produtividade, também chamada ''pó de giz'', consoante disposto na lei que a criou, qual seja, Lei Municipal nº 4.876/01, é devida tãosomente enquanto perdurar o efetivo exercício do professor ou regente de classe em sala de aula.-o ato administrativo que importa em supressão de direitos ou bens do servidor deverá ser precedido do necessário processo administrativo, o que não ocorreu no caso vertente, ferindo-se o disposto no art. 5º, incisos LIV e LV, da Carta Magna. (TJMG, nº do processo: /001(1); data do julgamento: 31/03/2009; data da publicação: 10/07/2009) Ainda com relação ao desconto previdenciário sobre as parcelas de natureza temporária, o Ministério da Previdência recomenda que o ente federativo permita, em lei, a contribuição facultativa, mediante opção EXPRESSA do servidor, sobre as parcelas temporárias que não se

7 7 incorporam à remuneração do cargo efetivo, e que evite a previsão de tal incidência de maneira obrigatória. Portanto, podemos observar que a contribuição é devida exatamente de acordo com a previsão em lei do ente federativo. Vejamos o que diz o art. 29 da ON n. 02/2009, verbis: Art. 29 A lei do ente federativo definirá as parcelas da remuneração que comporão a base de cálculo da contribuição, podendo prever que a inclusão das parcelas pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança, de cargo em comissão, ou de outras parcelas temporárias de remuneração, será feita mediante opção expressa do servidor, inclusive quando pagas por ente cessionário. (grifos nossos) A lei de Felixlândia previu esta possibilidade em seu art. 42, 4º, verbis: Art. 42. [...] 4º - O segurado ativo poderá optar pela inclusão na remuneração de contribuição de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho e do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento nos benefícios de aposentadoria pela regra geral ou pelas regras especiais e de transição, desde que o valor do provento não exceda a remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria. (grifos nossos) Assim, poderá o servidor optar expressamente pelo desconto previdenciário sobre o adicional de insalubridade bem como sobre a parcela denominada pó de giz, não sendo, contudo, obrigatória a contribuição. Ressalte-se que independentemente de o servidor optar pela contribuição sobre cargo comissionado, função de confiança ou alguma gratificação decorrente do local de trabalho, o valor dos proventos jamais poderão ultrapassar o valor da remuneração no cargo EFETIVO em que se der o benefício. Isto é decorrente do comando constitucional: Art. 40 [...] 2º: Os proventos de aposentadoria, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. (grifos nossos)

8 8 Deste modo, é necessário frisar que a possibilidade trazida pelo 4º, do art. 42 apenas ocorrerá quando a lei trouxer esta previsão e o servidor perceber que lhe convém para a melhora do resultado do cálculo da média aritmética simples das remunerações de contribuições, a partir da qual se estabelece o valor inicial dos proventos de aposentadoria, e fizer a opção expressa pelo desconto previdenciário sobre as parcelas referidas. 1. DO FATOR PREVIDENCIÁRIO C O N C L U S Ã O Pelo exposto, somos da opinião de que as parcelas de caráter temporário (adicional de insalubridade, pó de giz, etc) não se incorporam à remuneração do cargo efetivo, pois, são devidas pelo desempenho de determinada atividade ou sob determinada condição, e não pelo exercício do cargo efetivo propriamente dito, sendo que as mesmas deixam de ser devidas quando cessado o fato que as gerou. Deste modo, conforme entendimento do STF e Ministério da Previdência Social (art. 29 e 43 da ON n. 02/2099), a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas de natureza temporária somente poderá ocorrer mediante previsão em lei do ente federativo e surtirá efeito no valor do benefício somente para aqueles benefícios cujo cálculo dos proventos se dê pela média aritmética simples das maiores remunerações de contribuição e se estiver definido em lei. Tal hipótese se configura no Município de Felixlândia uma vez que encontra-se prevista a faculdade do servidor optar expressamente pelo desconto previdenciário sobre tais parcelas temporárias. Frise-se que independentemente de o servidor optar pela contribuição sobre cargo comissionado, função de confiança ou alguma gratificação decorrente do local de trabalho, o valor dos proventos jamais poderão ultrapassar o valor da remuneração no cargo EFETIVO em que se der o benefício.

9 9 É o parecer, s.m.j. Belo Horizonte, 27 de janeiro de Cristiana Duarte Clarizia OAB/MG n Daniela Morais Malta OAB/MG n E LIBERTAS E ASSOCIADOS LTDA CRC/MG 6918