CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ AULA XI DIREITO PENAL II TEMA: EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PROFª: PAOLA JULIEN O. SANTOS

Transcrição

1 AULA XI DIREITO PENAL II TEMA: EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PROFª: PAOLA JULIEN O. SANTOS 1. Introdução Para se falar de extinção de punibilidade, é necessário ates limitar o objeto do que vai ser extinto. Isto porque a punibilidade pode ser vista além do sentido material penal, também no sentido formal (ex reparação de dano). Limitando nosso pequeno estudo a extinção da coerção materialmente penal. A extinção da punibilidade pode ter causa em atos ou fatos, ou circunstância do agente ou de terceiros, ou, ainda de natureza posterior ao crime. A possibilidade jurídica do Estado exercer o seu exclusivo jus puniendi (é dogmaticamente vedada a punição privada) em muitos casos está condicionado a "ações privadas" no sentido de dar início, ou de prosseguir como veremos no caso da decadência e da perempção. De todas as causas da extinção da punibilidade, a que mais nos deteremos é a prescrição, até porque ela está ligada diretamente à ação estatal. De grande relevância para o estudo do direito, este tema polêmico, por muitos estudiosos, não é aceito, está presente em nosso código e ao longo dos anos este "instituto" vem sofrendo modificações. 2. Extinção da punibilidade art.107 à 120 Art. 107 do CP - Punibilidade e sua extinção O Art. 107 enumera 12 causas de extinção da punibilidade: morte do agente, anistia, graça, indulto, abolitio criminis, prescrição, decadência, perempção, renúncia, perdão do ofendido, retratação, perdão judicial. Apesar da enumeração, não é taxativo, há várias causas de extinção espalhadas pelas leis e no próprio código. Citando alguns: ressarcimento do dano no peculato culposo (art.312 3); na lei 9099/95 os artigos 74 único; 84 único; a ausência de representação nos arts. 88 e 91; 89 5 dentre outros. A extinção antes de transitar em julgado tem efeitos absolutórios, assim mesmo o agente não sofrerá qualquer efeito da condenação. Causas de Extinção da Punibilidade, que podem ser: a) Gerais ou Comuns: a morte do agente; o indulto, a Graça, a Anistia (cabe a todos). b) Especiais ou Particulares: retratação do agente perante o ofendido. Temos ainda: Causas de extinção da punibilidade não previstas no Art. 107 CP a) Crime de peculato - fraudou guias que não foram para os cofres públicos; desde que ressarcido o Estado, extingue a punibilidade; b) Sonegação de impostos - pagando o tributo desviado e a multa, extingue a punibilidade; c) Não recolhimento do Imposto de Renda; d) Crime de Bigamia - se conseguiu anular o primeiro casamento, extingue a punibilidade e a bigamia. I - MORTE DO AGENTE ("mors ominia soluit" - tudo se acaba com a morte): o agente pode ser o indiciado (no inquérito policial), o acusado (existe a denuncia, a ação penal), o réu (definitivamente condenado); com a morte de 1

2 qualquer uma dessas figuras, extingue-se a punibilidade de todos. II - ANISTIA, GRAÇA E INDULTO Anistia penal - Anistia (Constitucional) É igual à anistia fiscal (perdão). Ela pode ser Geral - por exemplo, quando a União foi competente para anistiar todos os crimes políticos no período de Pode ser Parcial (condicionada) - e a Anistia para todos aqueles que participam de determinado conflito, desde que cada um identifique as pessoas que morreram, podendo esta, optar pela Anistia ou não. Podendo Anistia ser aceita ou não, em caso de aceitação torna-se irrevogável; Art. 359 CP: (os efeitos da Anistia só recaem na parte criminal). a) Efeito da Anistia A anistia é uma das causas de extinção de punibilidade prevista no Art.107, II do Código Penal. Segundo Damásio de Jesus, "a anistia opera Ex. tunc, i.e., para o passado, apagando o crime, extinguindo a punibilidade e demais conseqüências de natureza penal". Então, caso o sujeito vier a praticar um novo crime, não será considerado reincidente. Ela "rescinde a condenação, ainda que transitada em julgado. A anistia "não abrange os efeitos civis". Caso os efeitos penais de sentença condenatória transitada em julgado, mas os efeitos civis não desaparecem. Portanto, a anistia tem a finalidade primordial de fazer-se olvidar o crime e extinguir a punibilidade, fazendo desaparecer suas conseqüências penais, como por exemplo, afastar a reincidência. De acordo com o Art. 96, parágrafo único, CP, extinta a punibilidade, pela anistia, por exemplo, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta. b) Formas de Anistia - A anistia possui a seguinte classificação quanto a sua forma: PRÓPRIA - Concedida antes da condenação, porque é constante com a sua finalidade de esquecer o delito cometido. IMPRÓPRIA - Concedida depois da condenação, pois recai sobre a pena. GERAL OU PLENA - Cita fatos e atinge todos os criminosos PARCIAL OU RESTRITA - Cita fatos, exigindo uma condição pessoal INCONDICIONADA - A lei não determina qualquer requisito para a sua concessão CONDICIONADA - A lei exige qualquer requisito para a sua concessão c) Aceitação da Anistia - A anistia não pode ser recusada, visto seu objetivo ser de interesse público. Todavia, se for condicionado, já o mesmo não acontece: submetida à clemência a uma condição, pode os destinatários recusá-la, negando-se a cumprir a exigência a que está subordinada".sendo aceita, a anistia não pode ser revogada (Art. 5º, XXXVI, DA CF) mesmo que o anistiado não cumpra as condições impostas, podendo responder, eventualmente, pelo ilícito previsto no Art. 359, CP. GRAÇA E INDULTO A graça é espécie da indulgência principis de ordem individual, pois só alcança determinada pessoa. O indulto é medida de caráter coletivo, entretanto. A graça, forma de clemência soberana, destina-se a pessoa determinada e não a fato, sendo semelhante ao indulto individual. É tanto que a Lei de Execução Penal passou a tratá-la como indulto individual e regula a aplicação do indulto através do Art. 188 a

3 O indulto coletivo abrange sempre um grupo de sentenciados e normalmente inclui os beneficiários tendo em visto a duração das penas que lhe foram aplicadas, embora se exijam certos requisitos subjetivos (primariedade, etc.) e objetivos (cumprimento de parte da pena, exclusão dos autores da prática de algumas espécies de crimes, etc.). é concedido anualmente pelo presidente da Republica, por meio de decreto. Pelo fato de ser editado próximo de final de ano, acabou sendo chamado de indulto de natal. O Decreto-Presidencial n.º 7.046/09 trata do indulto de 2009, inovando com a admissão de indulto para os criems hediondos e equiparados após o cumprimento de 2/3 da pena de tais delitos, ferindo frontalmente a Constituição e de modo especial a Lei 8.072/90. A proibição constitucional vem do art. 5º, XLIII, na seqüência, a lei de crimes hediondos em seu art. 2º. Geralmente a graça e o indulto só podem ser concedidos "após condenação transitada em julgado, mas, na prática, têm sido concedidos indultos, mesmo antes da condenação tornar-se irrecorrível. Como se vê, a graça e o indulto "apenas extinguem a punibilidade, persistindo os efeitos do crime, de modo que o condenado que o recebe não retoma à condição de primário". Há, porém, certa diferença técnica: a graça é em regra individual e solicitada, enquanto o indulto é coletivo e espontâneo. Formas da Graça e do Indulto A graça e o indulto podem ser: I - PLENOS: Quando a punibilidade é extinta por completo. II - PARCIAIS: Quando é concedida a diminuição da pena ou sua comutação. A graça é total (ou pena), quando alcança todas as sanções impostas ao condenado e é parcial, quando ocorre a redução ou substituição da sanção, resultando na comutação. O indulto coletivo pode também ser total, quando extingue as penas, ou parcial, quando estas são diminuídas ou substituídas por outra de menor gravidade. Diferenças entre Anistia Graça e Indulto Damásio de Jesus deixa bem claro a diferença entre estes institutos como pode ser comprovado a seguir: I-A anistia exclui o crime, rescinde a condenação e extingue totalmente a punibilidade; a graça e o indulto apenas extingue a punibilidade, podendo ser parciais; II - A anistia, em regra, atinge crimes políticos; a graça e o indulto, crimes comuns; III - A anistia pode ser concedida pelo poder legislativo; a graça e o indulto são de competência exclusiva do Presidente da República; IV - A anistia pode ser concedida antes da sentença final ou depois da condenação irrecorrível; a graça e o indulto pressupõe o trânsito em julgado da sentença condenatória. III RETROATIVIDADE DE LEI QUE NÃO MAIS CONSIDERA O FATO COMO CRIMINOSO ABOLITIO CRIMINIS. É quando o Estado, por razões de política criminal, não mais considera determinado fato como crime. Logo, o Estado entende que 3

4 o bem protegido pela lei penal que já não goza mais da importância exigida pelo Direito Penal e, em razão disso, resolve afastar da incriminação todos aqueles que ainda se encontram cumprindo pena. Nenhum efeito penal permanecerá, tais como reincidência e maus antecedentes. Ex.: crime de sedução (art. 217 Revogado pela lei /2005). IV DECADÊNCIA A decadência é prevista na art. 107, IV como causa de extinção da punibilidade. Segundo E. Magalhães de Noronha, Decadência é a perda do direito de ação, por não havê-lo exercido o ofendido durante o prazo legal. É a perda do direito de ação penal privada ou de representação, pelo não exercício no prazo legal. A decadência pode atingir tanto o direito de oferecer queixa (na ação penal de iniciativa privada), como o de representar (na ação penal pública condicionada), ou ainda, o de suprir a omissão do Ministério Público (dando lugar à ação penal privada subsidiária). Existem duas formas de se dar a decadência: uma direta, se manifestando nos casos de ação privada, nos quais ocorre a decadência do direito de queixa; e outra indireta, nos casos de ação penal pública, nos quais o Promotor de Justiça não pode atuar e quando desaparecido o direito de delatar. A decadência extingue o direito do ofendido, pois este tem a faculdade de representar ou não contra seu ofensor (disponibilidade da ação penal); já o Ministério Público não tem essa disponibilidade, mas a obrigação (dever) de propor a ação penal quando encontrar os pressupostos necessários. Prazos de decadência do direito de queixa ou de representação É fatal e improrrogável o prazo de decadência, não estando sujeito a interrupções ou suspensões. A regra geral é a estabelecida pelo art. 103, do Código Penal Brasileiro que diz: Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não exercer dentro do prazo de seis meses, contados do dia em que veio, a saber, quem é o autor do crime, ou, no caso do 3º, do artigo 100 deste código, do dia em que se esgota o prazo do oferecimento da denúncia. Na hipótese de ação penal privada subsidiária (CP, art. 100, 3º), o prazo de seis meses conta-se do dia em que se esgota o prazo para o Ministério Público oferecer denúncia (CPP, Arts. 38 e 46). Há exceções ao prazo normal da decadência, como por exemplo, o crime de adultério, onde o prazo prescricional é de um mês, de acordo com a regra imposta pelo art. 240, 2º, do Código Penal Brasileiro. Nos crimes de imprensa, o prazo de decadência é de três meses, contados da data da publicação ou transmissão de acordo com a Lei nº 5.250/76, art. 41, 1º. De acordo com o art. 10 do Código penal conta-se o dia do início do prazo; regra também estabelecida para a contagem do prazo de decadência. O inquérito policial, a interpelação judicial e o pedido de explicações não interrompem nem suspendem o prazo de decadência. Estas regras se referem a titularidade do direito de queixa ou de representação e decadência,para a declaração da decadência é indispensável prova inequívoca no sentido de que o ofendido, apesar de ciente da autoria, não atuou no prazo legal. V Perempção da Ação Penal A perempção é apresentada no art. 107, IV, 3ª figura, do CP, como causa extintiva da punibilidade, segundo Damásio de Jesus, "perempção deriva de perimir, que significa 'extinguir' ou "pôr termo" a alguma coisa. Perempção é a perda, causada pela inércia processual do querelado, do direito de continuar a movimentar a ação penal exclusivamente privada. A perempção, porém, não se aplica à ação penal privada subsidiária da pública. 4

5 Damásio de Jesus conceitua a perempção da seguinte forma: "Perempção é a perda do direito de demandar querelado pelo mesmo crime em fase, de inércia do querelante, diante do que o Estado perde o jus puniendi." (Jesus, p. 618).Só quando a ação é exclusivamente privada é que pode ocorrer a perempção. Se a queixa é subsidiária (Cód. Penal, art. 102, 3º), não existe perempção porque a inércia do queixoso fará com que o Ministério Público retome a ação, como parte principal (Cód. Processo Penal, art. 29). Com maior razão, não tem ela lugar na ação pública. Casos de Perempção de Ação Penal A perempção é regulada pelo art. 60 do Código de Processo Penal, que especifica os diversos casos de perempção em quatro incisos. Com isso, vejamos o que diz esse artigo: Art. 60- Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal: I- quando, iniciada esta, o querelante deixa de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguintes; II- quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36; III- quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixou de formular o pedido de condenação nas alegações finais; IV- quando sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir se deixar sucessor." Além das hipóteses, previstas no artigo 60 do CPP, entende-se ainda com caso de perempção a morte do querelante nos delitos que são objeto de ação privada personalíssima, como nos casos de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (art. 236) e adultério (art. 240). VI RENÚNCIA A renúncia a qual nos referimos é a renúncia do direito de queixa. A renúncia é qualificada como causa de extinção da punibilidade pelo disposto no Art. 107, inciso V, Primeira parte do Código Penal. E o ato unilateral, é a desistência, a dedicação do ofendido ou seu representante legal do direito de originar a ação penal privada. Por isso, "não cabe a renúncia quando se trata de ação pública condicionada a representação, já que se refere à lei apenas à ação privada. O direito de queixa só pode ser renunciado antes de proposta a ação penal. Isto é, iniciada a ação penal, já não haverá lugar para a renúncia, nos termos do Art. 103, CP, "salvo disposição expressa em contrario, o ofendido decai o direito de queixa ou de representação se não o exercer dentro do prazo de 6(seis) meses, contados do dia em que veio a saber quem é o autor do crime". Observado o disposto no Art. 29, do CPP, cabe a renúncia nos casos de ação penal privada subsidiaria da pública. Após a propositura da queixa, poderá ocorrer apenas a perempção e o perdão do ofendido. Formas de renúncia A renúncia pode ser expressa ou tácita. A renúncia tácita é regulada pelo Art. 5º do CPP que diz: "A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais". Já a renúncia tácita é regulada pelo Art. 104, parágrafo único, primeira parte, CP, nestes termos: "Imposta renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo". 5

6 VII PERDÃO DO OFENDIDO O perdão do ofendido somente será concedido nas hipóteses onde se procede mediante queixa. Nos termos do art. 106 do Código penal, incisos I e II, temos que o perdão do ofendido deverá ser dirigido a todos aqueles que, em tese, praticaram a infração penal, não podendo o querelante, portanto, escolher contra quem deverá prosseguir a ação penal por ele intentada. Na segunda hipótese diz que se o perdão for concedido por um dos ofendidos isso não prejudica o direito dos outros. O perdão só pode ser concedido depois de iniciada a ação penal pública e, de acordo com Art. 106, II, 2º, CP, até o trânsito em julgado da sentença condenatória. "Portanto, mesmo na pendência de recurso extraordinário, ainda há ocasião para o perdão. Antes do inicio da ação penal não poderá existir perdão, mas renúncia (CP, Art. 104), pois o perdão só é cabível após a instauração da ação. Formas de Perdão De acordo com o Art. 106, caput e 1º, do CP, o perdão pode ser: a) PROCESSUAL - Ocorrendo dentro dos autos. b) EXPROCESSUAL - Ocorrendo fora dos autos c) EXPRESSO - Concedido através de declaração ou termo assinado pelo ofendido, seu representante legal ou procurador especialmente habilitado (CPP, Arts. 50 e 56). d) TÁCITO - Quando resulta da prática de ato incabível com a vontade de prosseguir na ação(cp, Art. 106, II, 1º) Aceitação do perdão Ao contrário da renúncia, o perdão é um ato bilateral, não produzindo efeito se o querelando não aceita (Art. 107, inciso V e 106, incisos III). A exigência da aceitação do perdão se justifica porque o perdão é bilateral e o querelado pode ter o interesse de provar a sua inocência. Então, o perdão não basta ser concedido: é mistério que seja aceito. O artigo 58, CPP, estabeleceu: "concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de 3(três) dias, se o aceite, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importava aceitação". Esse dispositivo mostra que a aceitação pode ser expressa ou tácita. VIII RETRATAÇÃO DO AGENTE É o ato pelo qual o agente reconhece o erro que cometeu e o denuncia à autoridade, retirando o que anteriormente havia dito. Pela retratação, o agente volta atrás naquilo que disse, fazendo com que a verdade dos fatos seja, efetivamente, trazida à luz. Em várias de suas passagens, a legislação penal permitiu ao autor do fato retratar-se, como ocorre nos crimes de calúnia e difamação e nos de falso testemunho e de falsa pericia. IX PERDÃO JUDICIAL, NOS CASOS PREVISTOS EM LEI O perdão judicial não se dirige a toda e qualquer infração penal, mas, sim àquelas previamente determinadas pela lei. Assim, não cabe ao julgador aplicar o perdão judicial nas hipóteses em que bem entender, mas tão somente nos casos predeterminados pela lei penal. A título de exemplo temos o 5º do art. 121 do CP que diz: na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as 6

7 conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. Assim quando não houver previsão expressa em lei, estará impossibilitando o julgador de conceder o perdão judicial, sendo vedada, neste caso, a analogia in bonam partem. A controvérsia se dá com os delitos de trânsito previstos nos art. 302 e 303 do CTB, que foram inseridos com o advento da lei 9.503/97 deixando de ser aplicado aos crimes de trânsito, quando o motorista, na direção de veiculo, causavam mortes ou lesões culposas, respondiam pelas sanções previstas nos arts. 121, 3 e 129, 6 do código penal. Desta forma o CTB não trouxe a previsão do perdão judicial. A maioria dos doutrinadores, entre eles, Damásio de Jesus, Mauricio Ribeiro, Ariosvaldo de Campos e Sheial Selim se posicionam favoravelmente a aplicação do perdão judicial. Em sentido contrario, Rui Stoco, pois se corre o risco de abrir uma porta para outras infrações penais. PERDÃO JUDICIAL E A LEI Nº 9.807/99 (lei de proteção a vitimas e testemunhas). Cuida-se de nova possibilidade de concessão de perdão judicial em caso de concurso de pessoas. ART. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado: I - a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa; II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada; III - a recuperação total ou parcial do produto do crime. Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso. Art. 108 do CP Alcance das causas de extinção da punibilidade O dispositivo apresenta quatro regras: a) A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto de outro não se estende a este: A proposição trata dos crimes acessórios, que dependem de outros delitos. Ex. Furto e recepção (arts 155 e 180). A extinção da punibilidade em relação ao furto não se estende à receptação. b) A extinção da punibilidade de crime que é elemento de outro não se estende a este: a regra do crime complexo, no caso em que um delito funciona como elemento de outro. Ex. extorsão mediante seqüestro (CP, art.159), que tem como elementares o seqüestro(art.148) e a extorsão (art.158). A extinção da punibilidade em relação ao seqüestro não à extorsão mediante seqüestro. c)a extinção da punibilidade de crime que é circunstância qualificadora de outro não se estende a este: A proposição trata do crime complexo, na hipótese em que um crime funciona como circunstância legal especifica (qualificadora) de outro. Ex. furto qualificado pela destruição de obstáculo à subtração da coisa 7

8 (art.155), em que dano (art.163) funciona como circunstancia qualificadora. A extinção da punibilidade em relação ao crime de dano não se estende ao furto qualificado. d)nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão. Não-extensão A extinção da punibilidade de crime é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro, não se estende a este. Exemplos: a extinção da punibilidade do crime contra o patrimônio não alcança a receptação que o tinha como pressuposto. No crime dano qualificado pela lesão corporal, a eventual prescrição desta não retira a qualificação do dano. Crimes Conexos A extinção da punibilidade de um crime não impede, quanto aos outros, a agravação resultante da conexão. Exemplos: no homicídio qualificado por ter sido cometido para ocultar outro crime, a prescrição deste não impede a qualificação daquele. A agravante do art.61, II, b, não deixa de ser aplicada, se há extinção da punibilidade do delito cuja impunibilidade ou vantagem era visada. Escusas Absolutórias Escusas absolutórias são causas, previstas na Parte Especial do CP, que fazem com que um fato típico e antijurídico, não obstante a culpabilidade do sujeito, não enseje aplicação da pena por motivos de política criminal. Distinguem-se das causas excludentes da antijuridicidade e da culpabilidade. As excludentes da ilicitude excluem o crime; as excludentes da culpabilidade excluem a censurabilidade da conduta do sujeito, isentando-o de pena. As escusas absolutórias, entretanto, deixam íntegros o crime e a culpabilidade. O fato permanece típico e antijurídico; o sujeito, culpável. Contudo, por razões de utilidade pública, fica isento de pena. Suponha-se que um sujeito pratique uma lesão corporal em legítima defesa. Não há crime: o fato é lícito diante da excludente de antijuridicidade. Num segundo caso, o sujeito pratica um crime sob coação moral irresistível. O fato é ilícito, há conduta, entretanto não é censurável em face da excludente da culpabilidade, ficando o agente isento de pena. Suponha-se, num terceiro exemplo, que o filho subtraia dinheiro do pai. Fica também isento de pena, incidindo uma escusa absolutória (CP, art. 181, II). Entretanto, o fato é ilícito e censurável a conduta do sujeito. Por motivo de política criminal, contudo, fica o sujeito isento de pena. X - PRESCRIÇÃO A prescrição é uma das situações em que o Estado, em decurso de certo espaço de tempo, perde seu direito de punir. ESPECIES DE PRESCRIÇÃO Art. 109 do CP Prescrição da pretensão punitiva e seus prazos Ocorre quando o Estado perde o "jus puniendi" antes de transitar em julgado a sentença, em decorrência do decurso de tempo, entre a prática do crime e a prestação jurisdicional devida pelo poder Judiciário, pedida na acusação, para a respectiva sanção penal ao agente criminoso. Neste caso os prazos prescricionais expresso, são taxativos e obedecem a uma escala rígida, enunciada, sendo regulados pela quantidade máxima da pena em abstrato para cada crime, conforme a tabela extraída do art. 109: 8

9 Se a pena cominada é: Mais que 12 anos Mais que 8 até 12 anos Mais que 4 até 8 anos Mais que 2 até 4 anos De 1 até 2 anos Menos de 1 ano A prescrição ocorrerá em: Em 20 anos Em 16 anos Em 12 anos Em 8 anos Em 4 anos Em 2 anos Aos crimes previstos na lei de contravenções penais como não dispões em contrário aplica-se a mesma regra. Nas penas restritivas de direito que virem a substituir a privativa de liberdade tem a mesma duração desta. Como só são conhecidas após a sentença, acaba valendo a regra do artigo 110 e seus.verifica-se que quanto mais grave o crime maior será o prazo de prescrição da pretensão punitiva. a) Natureza da prescrição: existem três teorias, a) material, ou seja, penal; b) processual, ou seja, processual penal; c)mista. O posicionamento é de que trata de direito material. b) Prescrição: A prescrição é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo. Justifica-se o instituto pelo desaparecimento do interesse estatal na repressão do crime, em razão do tempo decorrido, que leva ao esquecimento do delito e à superação do alarma social causado pela infração penal. Ocorrido o crime, nasce para o Estado à pretensão de punir o autor do fato criminoso. Essa pretensão deve, no entanto, ser exercida dentro de determinado lapso temporal que varia de acordo com o crime praticado e a pena a ele reservada. Transcorrido esse prazo, que é submetido a interrupções ou suspensões, ocorre a prescrição da pretensão punitiva. Nessa hipótese, que ocorre sempre antes de transitar em julgado a sentença condenatória, são totalmente apagados todos os seus efeitos, tal como se jamais tivesse sido praticado o crime ou tivesse existido sentença condenatória. Transitada em julgado a sentença condenatória para ambas as partes, surge o título penal a ser executado dentro de um certo lapso de tempo, variável de acordo com a pena concretamente aplicada. Tal título perde sua força executória se não for exercitado pelos órgãos estatais o direito dele decorrente, verificando-se então a prescrição da pretensão executória. Nessa hipótese extingue-se somente a pena, subsistindo os demais efeitos da condenação (pressuposto da reincidência, inscrição do nome do réu no rol dos culpados, pagamento de custas, efeitos da condenação etc.). Não se confunde a prescrição, em que o direito de punir, é diretamente atingido, com a decadência, em que é atingidos o direito de ação e, indiretamente, o direito de punir do Estado. A prescrição em matéria criminal é de ordem pública, devendo ser decretada de ofício ou a requerimento das partes, em qualquer fase do processo, nos termos do art. 61 do CPC. No Código penal, em decorrência da reforma penal, a prescrição da pretensão punitiva está prevista no art. 109 e no art. 110, parágrafos 1.º e 2.º (prescrição intercorrente e retroativa) e a prescrição da pretensão executória é objeto do art. 110 caput. Contrariando a regra, que prega a prescritibilidade em todos os ilícitos penais, a nova Constituição determina que são imprescritíveis a prática do racismo (art. 5.º, XLII) e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. (art. 5.º, XLIV), prescrição extingue a punibilidade, baseando-se na fluência do 9

10 tempo. Se a pena não é imposta ou executada dentro de determinado prazo, cessa o interesse da Lei pela punição, passando a prevalecer o interesse pelo esquecimento e pela pacificação social. A pena, quando por demais tardia, deixa de ser justa, perdendo no todo ou em parte o seu sentido. Trata-se de instituto de direito material, embora algumas de suas conseqüências influam sobre a ação penal e a condenação. De conseguinte, a contagem do prazo prescricional obedece à regra insculpida no artigo 10 do Código Penal, computando-se naquele o dia do começo. São duas as espécies de prescrição: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória. A primeira verifica-se antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória; já a segunda ocorre após o trânsito em julgado da decisão. Art. 110 do CP- Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória (prescrição da pretensão executória). Se o Estado obteve a sentença condenatória surge agora o direito-dever de executar a sentença contra o condenado. Novamente o Estado está sujeito a prazos definidos em lei, para executar a sanção. Os prazos prescricionais são os mesmos da pretensão punitória, mas como já existe a sentença condenatória irrecorrível, eles se baseiam na pena em concreto, conforme determina expressamente o artigo 110 caput." A prescrição depois de transitar em julgado a sentença regula-se pela pena aplicada...) a) Aumento pela reincidência: as penas são aumentadas de um terço, quando se trata de condenado reincidente,o acréscimo se faz sobre o prazo prescricional e não sobre a pena. A reincidência que provoca o aumento é a anterior à condenação cujo prazo se questiona. Assim, se o agente sofre duas condenações, torna-se reincidente em razão da segunda, é o prazo prescricional desta (não da primeira) que sofrerá o aumento de um treco. Para que haja tal acréscimo, é necessário que a sentença tenha reconhecido a reincidência. Se a sentença condenatória reconheceu a primariedade do agente, este reconhecimento transitou em julgado; assim, não se poderá fazer indicar na contagem prescricional. b) Prescrição Superveniente á Sentença Condenatória ou Prescrição Intercorrente A prescrição punitiva na modalidade superveniente é causa da extinção da punibilidade, que impede o conhecimento do mérito do recurso e torna insubsistente os efeitos da condenação. Ela ocorre entre a sentença recorrida e o julgamento do recurso, pois a sentença não chega a transitar em julgado, antes de decorrer um novo prazo prescricional, cujo termo inicial é a própria decisão condenatória. A sentença só pode transitar em julgado para o condenado depois que este receber a intimação e tomado conhecimento pode exercer seu direito constitucional de recorrer à instância superior. Neste recurso pode ocorrer a prescrição superveniente, subseqüente ou intercorrente, (são sinônimas). A sanção não pode ser executada enquanto couber recurso e nesta fase o prazo é regulado pela pena aplicada, e não mais pela pena em abstrato. Se o tribunal demorar para julgar poderá ocorrer a prescrição superveniente. Damásio comenta que a razão reside em que ou porque somente o réu apelou ou não tendo apelado pode fazê-lo ou porque a decisão transitou em julgado para acusação, ou foi improvida sua apelação, a condenação, quanto à quantidade da 10

11 pena, não pode mais ser alterada em prejuízo da defesa. Diante disso, a partir da sentença condenatória não existe fundamentos para que a prescrição continue a ser fixada pelo máximo em abstrato. Os efeitos - É basicamente o mesmo da prescrição da pretensão punitiva: sem custas, sem rol, sem reincidência, mas pode ser usado como antecedentes nos elementos do artigo 59 (apostila).alguns julgados do STJ levam em conta a reincidência do agente para efeito de contagem do prazo por esta expresso no caput ( Damásio) muito embora a prescrição intercorrente ser de natureza "puniendi" e não "punitionis". c) Prescrição Retroativa - art. 110, 2º É uma segunda espécie de prescrição da pretensão punitiva e tem também o seu prazo regulado pela pena aplicada na decisão condenatória e não na pena em abstrato. Conta-se o prazo para o passado, da decisão de 1ª ou 2ª instância à data em que foi recebida a denúncia ou queixa ou desta aos fatos. A origem é a mesma da superveniente, já explicitada acima. Damásio ensina que "desde que transitada em julgado para a acusação ou improvido seu recurso verifica-se o quantum da pena imposta na sentença condenatória, a seguir adequar-se tal prazo num dos incisos do artigo 109 do CP. Encontrando o respectivo período prescricional, procura-se encaixá-lo entre dois pólos: data do termo inicial de acordo com o art. 111 e a do recebimento da denúncia ou queixa, ou entre esta e a publicação da sentença condenatória." Assim, por exemplo, se o prazo prescricional couber, contando retroativamente, entre a data em que a sentença condenatória foi publicada e data em que houve o recebimento da denúncia, caberá a extinção da punibilidade nos termos do art do CP. Desde que transitada em julgado para a acusação, seja da sentença até a denúncia ou da denúncia até a data da consumação ou prática do último ato de execução no caso de tentativa, extingue-se a pretensão punitiva. Damásio enumera nove princípios da prescrição retroativa: 1. A ausência de recurso do réu não impede a P.R. 2. O prazo pode ser considerado entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença 3. Pode ser considerada pena privativa de liberdade reduzida em 2ª instância. 4. É aplicável aos casos de condenação impostos em 2ª instância. 5. O recurso da acusação que visa agravação da pena impede a P.R. 6. Julgado improcedente, o recurso da acusação não impede o princípio retroativo, podendo ser reconhecido no tribunal. 7. A prescrição retroativa atinge a pretensão punitiva, rescindindo a sentença condenatória e seus efeitos principais e acessórios. 8. Não pode ser reconhecida na própria sentença condenatória. 11

12 9. É, portanto de competência superior, em apelação, revisão, habeas corpus. Art. 111 do CP Termo inicial da prescrição antes de transitada em julgado. Este art.111 fixa os termos iniciais da prescrição da pretensão punitiva ("ação"), ou seja, o momento a partir do qual começa a correr a prescrição do CP, art.109. Note-se, porém, que essa prescrição ainda poderá estar sujeita a eventuais causas interruptivas item traz a regra em que o crime se consumou. A regra geral está prevista no art. 111, o termo inicial da prescrição punitiva é a data da produção do resultado. Não importa a data em que foi descoberta a sua existência, (exceção para o os crimes previstos no inciso IV), num homicídio qualificado que venha a ser descoberto 20 depois estará prescrito. Se alguém ferido de morte, vir a óbito 5 meses depois, será nesta data o início do prazo. No caso de crime permanente, como seqüestro, por exemplo, conta-se o prazo prescricional a partir do momento em que a vítima readquire a liberdade (Art. 111 III), pois a conduta contínua se prolonga no tempo. A prescrição do crime de bigamia começa a correr na data em que se tornou conhecido por autoridade pública. (geralmente será conhecido diante da queixa do cônjuge ofendida (o) ). No concurso de crimes, a regra é simples e não há controvérsia cada delito tem seu prazo prescricional. Há controvérsias quanto a formalidade do ato de conhecimento, alguns tribunais entendem que é suficiente o conhecimento presumido do fato por parte da autoridade pública, outros tribunais decidem pelo formalismo do conhecimento da autoridade pública. O termo inicial da prescrição da pretensão punitiva é regido pelo disposto no artigo 111 do Código Penal. Desse modo, a prescrição punitiva começa a correr. a) do dia em que o crime se consumou; b) no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; c) nos crimes permanentes, do dia em que cessou a pertinência; d) nos crimes de bigamia (art. 235, CP) e falsificação ou alteração de assentamento do registro civil (art. 242, CP), da data em que o fato se tornou conhecido. O prazo prescricional é contado em dias incluindo-se em seu cômputo o dies a quo (art.10, CP) segundo o calendário comum. Assim, por exemplo, consumado o delito de charlatanismo (art.283, CP) no dia 20 de janeiro de 2004, o prazo prescricional da pretensão punitiva findará a meia-noite do dia 19 de janeiro de Resumindo, a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita corre da consumação do crime até o recebimento da denúncia ou da queixa, ou a partir deste momento até a sentença. Ocorrendo a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita, fica impedida a propositura da ação penal, bem como seu prosseguimento, se já proposta. Art. 112 do CP Termo inicial da Prescrição Após a Sentença Condenatória Irrecorrível. a) Termos iniciais da prescrição da pretensão executória 12

13 A prescrição da pretensão executória, só pode ser verificada após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória e em conformidade com o art. 112 do Código Penal, o qual estabelece as circunstâncias para seu reconhecimento: Do dia em que passa em julgado a sentença condenatória para a acusação, ou que a revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional Transitado em julgado a sentença condenatória, para o órgão da acusação, começa a correr a prescrição. No entanto, nessa hipótese ocorre o trânsito em julgado para ambas as partes (defesa e acusação), porém, o início do prazo é contado a partir do trânsito em julgado para a acusação. Com relação à revogação da suspensão condicional da pena ou do livramento condicional, uma vez ocorrido, o agente terá que cumprir a pena que antes estava suspensa ou o restante da pena do livramento condicional. Enquanto a pena não for executada, a prescrição está correndo, sendo a data da sentença revogatória o termo inicial do prazo prescricional. Do em dia que se interrompe a execução, salvo quando o tempo de interrupção deva computar-se na pena. Neste caso se o agente encontra-se executando a pena e vem a fugir do estabelecimento prisional, na data da sua fuga, inicia-se o prazo prescricional da pretensão executória (art. 112, II, 1ª parte). Neste caso o prazo será regulado pelo tempo restante da pena em que o agente deveria ficar submetido. Contudo, caso o tempo de interrupção deve ser computado na pena, como é o caso dos arts. 41 e 42 do Código Penal que trata da que trata da superveniência de doença mental e da detração, embora interrompida a efetiva execução da pena, não corre a prescrição (art. 112, II, 2ª parte). O art. 117 do CP estabelece as causas de interrupção da prescrição. b) São causas que interrompem a prescrição da pretensão executória: Pelo início ou continuação do cumprimento da pena Quando o agente no exemplo anterior acima citado foge do presídio e é posteriormente recapturado. Essa causa só interrompe a prescrição da pretensão executória, quando a sentença condenatória já transitou em julgado para as duas partes, ou seja, defesa e acusação. Caso ainda caiba recurso da defesa, não há interrupção. Pela reincidência Se o agente comete um novo crime no curso do lapso prescricional. Deve-se observar que a interrupção se dá com a prática de novo delito, não com a condenação pelo mesmo. Porém, se agente vier a ser absolvido, evidentemente não houve reincidência, portanto, não foi interrompido o prazo prescricional. A reincidência só interrompe o prazo prescricional da pretensão executória, sendo inaplicável a prescrição da pretensão punitiva, sendo assim, a mesma não influi na prescrição da jus puniendi. Em qualquer caso, havendo a interrupção do prazo prescricional, o período volta a ser contado integralmente. Art. 113 do CP Prescrição no Caso de Evasão do Condenado ou de Revogação do Livramento. 13

14 Em caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena. a) Regular-se pelo tempo restante da pena Em caso de fuga do condenado ou de revogação do livramento condicional, a prescrição é calculada pelo resto do tempo da pena (saldo). b) Desconto da prisão provisória É objeto da detração prevista no art. 42 do cp, a solução não é tranqüila, existindo opiniões que admitem o desconto e outras que o negam. Art. 114 Prescrição da multa. O art. 114 do CP estabelece as regras para reconhecimento da prescrição da pena de multa. Assim, temos: Em dois anos, quando a multa for à única cominada ou a única aplicada Deve-se analisar que a única cominada quer dizer a única pena estabelecida em abstrato no tipo legal e a única aplicada é aquela que entre outras espécies de penas cominadas no tipo legal para aquele crime, a pena de multa foi à única aplicada. Contudo, nos dois casos, a prescrição se dará em dois anos. No mesmo prazo estabelecido para a prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada Neste caso aplica-se o art. 118 do CP, que reza que "as penas mais leves prescrevem com as mais graves". Quer dizer que a prescrição da pena de multa alternativa ou aplicada cumulativamente ou cominada cumulativamente com a privativa de liberdade, prescreverá juntamente com está. Essa prescrição só incide sobre pretensão punitiva do Estado, uma vez que, depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, a valor da multa transforma-se em dívida ativa da Fazenda Pública, deixando a execução de apresentar natureza penal. Art. 115 Redução dos Prazos da Prescrição O art. 115 do CP determina que são reduzidos de metade os prazos da prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 ou maior de 70 anos na data da sentença. Em relação ao menor nenhuma influência tem a emancipação civil, não afastando a redução do prazo. A disposição é aplicável aos prazos prescricionais dos art. 109, 110, 113. Art. 116 do CP - Causas Suspensivas da Prescrição São causas que se presentes, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, impedem o curso da prescrição (art. 116). Na suspensão o tempo decorrido antes da causa é computado no prazo, ou seja, cessado a causa de suspensão a prescrição recomeça a correr de onde parou, diferentemente do que ocorre com a interrupção, onde o prazo recomeça por integral. Enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que depende o reconhecimento da existência do crime No caso, por exemplo, do agente respondendo a processo de furto, intenta com ação civil, para provar que o objeto do crime 14

15 de furto lhe pertence. Assim, o juiz criminal pode suspender a ação penal, até o julgamento da ação civil. Enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro Neste caso, não impede o lapso prescricional, o agente que se encontra cumprindo pena em razão de outro processo, no Brasil. Ainda com relação ao parágrafo único do art. 116 do CP, não ocorre a prescrição da pretensão executória, durante o tempo de prisão do condenado preso por outro motivo. Por exemplo, estando o agente preso em uma comarca pelo cometimento de um crime, se sobrevier condenação por outro crime em comarca diferente, não prescreverá enquanto o agente encontrar-se preso na outra comarca. Nossa Carta Magna de 1988, criou mais dois casos de suspensão da pretensão punitiva do Estado, ambos estabelecidos no art. 53 2º do referido diploma: Indeferimento de pedido de licença da casa respectiva para processar deputado ou senador, ou ausência de deliberação a respeito Nesse caso a suspensão ocorre na data do despacho do relator determinado seja oficiado a uma das Casas do Congresso com o objetivo de alcançar a licença. A suspensão perdurará até o fim do mandato. Durante o período de suspensão condicional do processo Conforme prevê o art. 89 6º da lei 9.099/95, a qual interfere na persecução penal, suspendo o processo por um determinado tempo, ficando o agente submetido a um período de prova. Assim, durante esse período de prova, fica suspenso o prazo prescricional da pretensão punitiva do Estado. Caso, ao final do período de prova, não havendo causas de revogação da suspensão processual, o juiz decreta a extinção da punibilidade do agente, caso o benefício seja revogado, o processo retoma seu curso normal, voltando a correr o lapso prescricional. Se o acusado citado por edital não comparece nem constitui advogado De acordo com o art. 366 do CPP, ocorrem à suspensão da prescrição da pretensão punitiva do Estado, durante a suspensão do processo, quando o réu citado por edital, não comparece nem constitui advogado. Essas causas de suspensão da prescrição da pretensão punitiva do Estado, são taxativas, devendo-se ressalvar que a suspensão do processo em razão da instauração de incidente de insanidade mental (art. 149 do CPP) não suspende o lapso prescricional. Art. 117 do CP Causas Interruptivas da Prescrição Em relação às causas interruptivas (art. 117, CP), o prazo para temporariamente o seu curso até a cessação da causa que lhe deu origem, voltando a correr do início, ou seja, sem aproveitamento do já decorrido anteriormente. São elas: o recebimento da denúncia ou queixa (art. 117, I, CP); a data da publicação do despacho que a receber, sendo que eventual retificação ou ratificação não obsta a interrupção; a pronúncia (art. 117, II e III, CP), prevalecendo à data da publicação desta; a desclassificação para outro crime de competência do Júri (art. 408, 4º); a sentença condenatória recorrível (art. 117, IV, CP), ainda que parcialmente reformada pelo tribunal, se anulada não produz efeito interruptivo; e os embargos infringentes, que 15

16 também interrompem o prazo prescricional quando interpostos contra acórdão absolutório. Em concurso de agentes, a causa interruptiva se comunica, exceto em caso de reincidência ou continuação do cumprimento da pena. São causas interruptivas da prescrição retroativa (art. 117, CP): a data da publicação da sentença condenatória seja no momento da publicação da sentença condenatória ou na data do julgamento em sessão, já em 2ª instância; o prazo anterior ao recebimento da denúncia ou queixa, ou seu aditamento; a sentença absolutória com recurso da acusação; sentença condenatória anulada; e a comunicabilidade nos casos de concurso de agentes, salvo o caso da reincidência e o início ou continuação do cumprimento da pena. As causas interruptivas também previstas no art. 117, V e VI do CP ocorrem quando do início ou continuação do cumprimento da pena e pela reincidência. Se o condenado vier a fugir, na data da fuga tem início novo prazo prescricional regulado pelo restante da pena (art. 112, II, 1ª parte e art. 113, CP). Recapturado o fugitivo, novamente se interrompe o prazo. Perde-se o efeito interruptivo no caso de anulação de certidão de trânsito em julgado da sentença condenatória, na data da prática do novo delito interrompe-se o prazo prescricional. O efeito interruptivo não fica condicionado ao trânsito em julgado da sentença condenatória do novo, mas sim ao reconhecimento deste. Se absolvido o réu desaparece a reincidência e, conseqüentemente, o efeito interruptivo incidente sobre o primeiro delito. No concurso de pessoas comunicam-se as causas interruptivas da prescrição, exceto na reincidência e no início ou continuação do cumprimento da pena. Nos delitos conexos, quando objetos do mesmo processo há comunicação das causas interruptivas relativas a qualquer deles (art. 117, 1º, 2ª parte, CP). Art. 118 do CP As Penas mais Leves Prescrevem com as mais Graves O art. 118 do CP refere-se a penas mais leves e não a crimes mais leves, penas mais leves são a multa e a pena restritiva de direitos. Assim, o dispositivo não se aplica ao concurso de crimes, mas às penas de um mesmo crime ( ex.: reclusão e multa, ou detenção e multa), prevista simultaneamente.é regra geral o princípio de que as penas mais leves prescrevem com as mais graves. A pena de multa prescreve: a) em dois anos quando for a única cominada ou aplicada; b) no mesmo prazo previsto para a pena privativa de liberdade prevista no preceito secundário da norma incriminadora, quando for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada com a aludida pena privativa de liberdade. c) se é a única que resta a ser cumprida, prescreve em 5 (cinco) anos, eis que passa a ser considerada dívida de valor. Aludidos prazos aplicam-se tanto à prescrição do jus puniendi quanto à prescrição do jus punitionis; não sofrem o aumento da reincidência, mas lhes é aplicável a redução pelo fato etário (CP, art. 115). Art. 119 do CP Extinção da punibilidade e no Concurso dos Crimes No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente (art. 119 do CP). Assim, se o agente responde por dois crimes de roubo, em concurso material, a prescrição incidirá sobre a pena de cada um deles e não sobre a soma das duas penas. Por idêntica razão, tratando-se de concurso formal e de crime continuado, não se 16

17 poderá computar o aumento de pena deles decorrente. Então, como poderia ocorrer a prescrição retroativa, intercorrente e da pretensão executória nos crimes continuados e no concurso formal de crimes? Nestas hipóteses entende-se que, mesmo em sede de crimes continuados e concurso formal, o juiz deverá aplicar a pena de cada um dos delitos e, ao final, aplicar o critério da exasperação. Em julgado, porém, do TJ-DF entendeu que, em crime continuado, o prazo prescricional deve ser contado de acordo com a pena-base imposta na sentença, sem o aumento. Art. 120 do CP Perdão Judicial e Reincidência A prática de novo delito pelo mesmo agente, que, portanto, incide novamente; reincide, na prática delituosa, após trânsito em julgado da sentença que, no País ou no exterior, o tenha condenado por crime anterior. Neste instituto, o magistrado, não obstante comprovada a prática da infração penal pelo réu, deixa de lhe aplicar a pena em face de justificadas circunstâncias. O Estado renuncia, por intermédio da declaração do juiz, na própria sentença, a pretensão de imposição das penas. Incorporado ao nosso sistema legal, o perdão judicial previsto na Lei 9.807/99 somente deve ser aplicado ao crime do qual o delator for co-autor ou partícipe. O perdão é causa extintiva de punibilidade, conforme se extrai dos artigos 107, inc. IX, e 120 do Código Penal e é também circunstância de caráter pessoal e, portanto, incomunicável. Trata-se de direito público subjetivo de liberdade do acusado. A locução "pode" inserida no artigo 13 não representa nenhuma faculdade ao juiz. Satisfeitos os requisitos legais exigidos, o juiz está obrigado a conceder o perdão, declarando a extinção da punibilidade. Assim, descabe a inclusão do nome do réu no rol dos culpados ou a condenação em custas, tampouco a sentença prevalecerá para efeitos de reincidência e antecedentes criminais. A propósito, o Código de Processo Penal considera absolutória a sentença que isente o réu de pena ou que exclua o crime (art. 386, inc. V). A concessão do perdão judicial depende da aferição de condições objetivas e subjetivas. São condições objetivas: "1ª) colaboração efetiva com a investigação e o processo criminal (art. 13, caput); 2ª) identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa (inc. I); 3ª) localização da vítima com a sua integridade física preservada (inc. II); 4ª) recuperação total ou parcial do produto do crime (inc. III); 5ª) circunstâncias favoráveis referentes à natureza do fato, forma de execução, gravidade objetiva e repercussão social do crime (parágrafo único do art. 13)." As condições subjetivas são: "1ª) voluntariedade da colaboração (art. 13, caput); 2ª) primariedade (art. 13, caput); 3ª) personalidade favorável do beneficiado (parágrafo único do art. 13)." Importante destacar que o benefício do perdão ou da diminuição de pena previsto na Lei de Proteção somente deve ser aplicável nos crimes dolosos praticados por três ou mais sujeitos, pois só assim o colaborador poderá identificar os demais co-autores ou partícipes da ação criminosa. É de se salientar que basta a identificação, não necessariamente a prisão, conforme o texto da Lei. O perdão judicial a que se refere a Lei em exame não se confunde com os institutos da desistência voluntária, do arrependimento eficaz e do arrependimento posterior abordados nos arts. 15 e 16 do Código Penal, respectivamente. Na desistência voluntária e no arrependimento eficaz (art. 15), opera-se a tipicidade do fato, que não pode subsistir típico para os outros participantes, enquanto no arrependimento posterior (art. 16) o sujeito, pessoalmente, repara o dano ou restitui o objeto material, circunstâncias essas objetivas e comunicáveis. A hipótese versada no art. 13 da Lei refere-se a crime consumado, 17

18 exigindo-se, por parte do agente, voluntária colaboração na recuperação do produto do crime. Na impossibilidade de se conceder o perdão judicial ao réu colaborador em face da ausência dos requisitos inseridos no art. 13, é possível que, conforme as circunstâncias fáticas, subsista a redução da pena prevista no art. 14 da Lei n /99. Uma questão que merece ser abordada, dada a sua relevância, é se os requisitos apresentados no art. 13 são cumulativos ou alternativos, ou seja, se para a concessão deste benefício o colaborador deve preencher, ao mesmo tempo, todas as exigências legais (cúmulo material) ou se o atendimento a uma só das três condições satisfaz o tipo, possibilitando a aplicação do benefício (alternativa). A posição sustentada por Damásio de Jesus é no sentido de que, para a consecução do perdão basta que o sujeito satisfaça, de forma isolada, apenas um dos pressupostos mencionados nos incisos do art. 13 da Lei. Argumenta o citado autor que a exigência da coexistência dos requisitos restringirá a aplicação do perdão somente ao delito de extorsão mediante seqüestro capitulado no art. 15 do Código Penal, pois somente este tipo penal, em face de sua descrição, permite, conjuntamente, a caracterização das três hipóteses inseridas no art. 13 da Lei. Discordamos de tal posicionamento. A técnica legislativa é no sentido de que quando se adota o critério alternativo se faça constar expressamente no texto da Lei a conjunção ou. Na Lei em nenhum momento se empregou tal conjunção. Observa-se, ainda, que, no voto do Deputado Alberto Mourão, consta: "Em assim sendo, é de se conceder o perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao indiciado ou acusado que, sendo primário, se disponha a colaborar efetiva e voluntariamente com a polícia e a justiça, daí resultando a identificação dos demais co-autores da ação criminosa, a localização da vítima com a sua integridade física preservada e a recuperação total ou parcial do produto do crime. É de se realçar que, dada suas conseqüências, o perdão judicial deve ser empregado com prudência e reserva, pois, se assim não for, estar-se-á possibilitando uma aplicação ampla e indiscriminada do benefício, ressaltando-se que este, na forma prevista na Lei, deve ser aplicado a crimes graves, os quais exigem medidas severas por parte da justiça. Se a intenção do legislador foi restringir este benefício à figura da extorsão mediante seqüestro, nada há o que se questionar, pois, onde o legislador restringiu não cabe ao intérprete ampliar. O texto da lei é claro e não comporta dúvidas. É imprescindível que a colaboração seja voluntária e efetiva, independentemente do motivo que ensejou tal colaboração. Por outro lado, a efetiva colaboração difere de sua eficácia. A eficácia é condicionante objetiva, ligada ao resultado de sua ação, que não tem relação com a natureza da colaboração. A efetividade representa a real e permanente participação do acusado no trabalho de investigação ou do processo criminal. O perdão judicial de que trata a presente Lei, por ser de ordem benéfica, é passível de aplicação retroativa. Debalde, vê-se que o preâmbulo da Lei especifica sua aplicação aos condenados que, voluntária e eficazmente, tenham colaborado com a investigação ou processo criminal. Essa forma de extinção da punibilidade poderia ser reconhecida ou pelo juízo das execuções ou em sede de revisão criminal. Muito embora o art. 13 faça remissão expressa ao "acusado", sua aplicação pode ocorrer antes da instauração da ação penal, com o arquivamento do inquérito policial contra o indiciado, logo após proposta a ação penal ou no momento da sentença final. As duas primeiras hipóteses se fundamentam no sentido 18

19 de se permitir, com o perdão, não apenas a isenção da pena, mas também a isenção do próprio processo. 19