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1 Cognitio Juris Revista Jurídica Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Imagem: Theatro Santa Roza - João Pessoa - Brasil

2 2 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014

3 Cognitio Juris 3 Cognitio Juris

4 4 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014

5 Cognitio Juris 5 Cognitio Juris Revista Jurídica Ano IV - Número 10 - Junho 2014

6 6 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho by Cognitio Juris Revista Científica Jurídica 2014 by Markus Samuel Leite Norat Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) Cognitio Juris Revista Científica Jurídica Cognitio Juris / Markus Samuel Leite Norat. João Pessoa: Ano IV, Número 10, junho Semestral. 448 p. 1. Direito I. Cognitio Juris. Índice para catálogo sistemático: 1. Direito 34 (05) CDU-34 (05) ISSN TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. É proibida a reprodução desta obra, por qualquer forma ou qualquer meio, sem a devida autorização do Conselho Editorial da Cognitio Juris. A violação dos direitos autorais é crime tipificado na Lei n /98 e artigo 184 do Código Penal. A Revista Cognitio Juris não se responsabiliza pelos ideários, conceitos, apreciações, julgamentos, opiniões e considerações lançados nos textos dos artigos. Os textos são de inteira e exclusiva responsabilidade de seus autores. Cognitio Juris Impresso no Brasil Printed in Brazil

7 Cognitio Juris 7 SUMÁRIO Sobre a Revista Conselho Científico Diretrizes Enviar Artigos Apresentação A IMPORTÂNCIA DA HARMONIZAÇÃO LEGISLATIVA E TRIBUTÁRIA PARA O PROCESSO DE INTEGRAÇÃO DO MERCOSUL José Antonio Coêlho Cavalcanti e Petronio Bismarck Tenorio Barros UMA ANÁLISE SOBRE A EFETIVA TUTELA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DO EMPREGADO EM FACE DO ASSÉDIO MORAL ORGANIZACIONAL Juliana de Andrade Fauth HERMENÊUTICA E JUSTIFICAÇÃO JURÍDICA: REFLEXÕES SOBRE A (IN)APLICABILIDADE DOS POSTULADOS DE ROBERT ALEXY NA MODA DE UNIFORMIZAÇÃO DE JULGADOS Márcio Ricardo Staffen MEDIDAS PROTETIVAS: A DEFESA DO ANIMAL DOMÉSTICO Juliana de Andrade Fauth DA (IM)POSSIBILIDADE DE UNIFICAÇÃO DAS POLÍCIAS ESTADUAIS FRENTE À EFICÁCIA NA PROMOÇÃO DA SEGURANÇA PÚBLICA NO BRASIL Aldemar Alves Pereira Neto

8 8 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 AUXÍLIO-RECLUSÃO: REFLEXÕES Simone Seghese de Toledo EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DOS ANIMAIS Daiane Fernandes Baratela TEXTO, NORMA E DECISÃO: PORQUE NÃO SE PODE FALAR QUALQUER COISA SOBRE QUALQUER COISA Felipe Augusto Fonseca Vianna ATIVISMO JUDICIAL E PRECEDENTES JUDICIAIS: TÉCNICAS DO COMMON LAW Fernando Cristian Marques ANAIS DO CICLO DE PALESTRAS E DEBATES JURÍDICOS - DIREITO E DESENVOLVIMENTO DO UNIPÊ Programação dos Anais Apresentação dos Anais A VERDADE JURÍDICA SOBRE A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PALESTRA: Márcio Alexandre Diniz Cabral DEBATE: André Gustavo de Sena Xavier INTERSEXUALIDADE E O DIREITO AO LIVRE DESENVOLVIMENTO DA PERSONALIDADE PALESTRA: Helanne Barreto Varela Gonçalves JURISDIÇÃO E ARBITRAGEM: QUESTÕES POLÊMICAS PALESTRA: Sérgio Cabral dos Reis DEBATE: Alexandre Targino Gomes Falcão ABUSO SEXUAL OU ALIENAÇÃO PARENTAL: ASPECTOS PSICOLÓGICOS NOS RELATOS DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES NA PRODUÇÃO DE PROVAS

9 Cognitio Juris 9 PALESTRA: Wânia Cláudia Gomes Di Lorenzo Lima PODER JUDICIÁRIO SUSTENTÁVEL: UM NOVO PARADIGMA DE JUSTIÇA PALESTRA: Monica Lucia Cavalcanti de Albuquerque Duarte Mariz- Nóbrega e Sulamita Escarião Nóbrega O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PALESTRA: Guilherme Costa Câmara A SEDUÇÃO DO DISCURSO: O PODER DA LINGUAGEM NO DIREITO PALESTRA: Alessandra de Carvalho Barbosa DEBATE: Márcia Amélia de Oliveira Bicalho DEPOIMENTO DE CRIANÇA VÍTIMA DE VIOLÊNCIA SEXUAL PALESTRA: Wânia Cláudia Gomes Di Lorenzo Lima PREVIDÊNCIA SOCIAL: ASPECTOS CONTROVERTIDOS PALESTRA: José Antonio Coêlho Cavalcanti PROCEDIMENTOS PRELIMINARES PARA A ELABORAÇÃO DO TCC PALESTRA: Maria do Socorro de Lucena Gomes VÍCIO REDIBITÓRIO: NO CÓDIGO CIVIL E NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR PALESTRA: Anrafel de Medeiros Lustosa DEBATE: Felipe Viana de Mello DITADURA MILITAR E JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO NO BRASIL PALESTRA: Iranice Gonçalves Muniz DEBATE: Ulisses Leite Crispim

10 10 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 ANAIS DO CICLO DE PALESTRAS E DEBATES JURÍDICOS - DIREITO E DESENVOLVIMENTO DO UNIPÊ Programação dos Anais Apresentação dos Anais IUSTAE NUPTIAE: DIREITO ROMANO E DIREITO CIVIL BRASILEIRO PALESTRA: Severino Augusto dos Santos TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO: CONSIDERAÇÕES A PARTIR DA TEORIA FUNCIONALISTA DOS VALORES PALESTRA: Valdiney V. Gouveia HOMOAFETIVIDADE E DIREITOS HUMANOS PALESTRA: Patrícia Formiga Maciel Alves DEBATE: Ulisses Leite Crispim DEBATE: André Gustavo de Sena Xavier A IMPORTÂNCIA DOS PRECEDENTES JUDICIAIS NA JUSTIÇA ELEITORAL PALESTRA: Renato César Carneiro DEBATE: Ulisses Leite Crispim CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PALESTRA: Otto Rodrigo Melo Cruz DEBATE: André Gustavo de Sena Xavier REVELANDO OS SEGREDOS DA MONOGRAFIA JURÍDICA PALESTRA: Maria do Socorro de Lucena Gomes MEDIDAS COMPULSÓRIAS EM DEPENDENTES QUÍMICOS: CONFRONTO ENTRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E AS INTERVENÇÕES PSICOSSOCIAIS PALESTRA: Wânia Cláudia Gomes Di Lorenzo Lima

11 Cognitio Juris 11 AS RECENTES TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO PENAL CONTEMPORÂNEO PALESTRA: Lara Sanábria Viana DEBATE: Ulisses Leite Crispim CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA PALESTRA: Waleska Bezerra de C. Vasconcelos DEBATE: André Gustavo de Sena Xavier A NOVA PESSOA JURÍDICA: EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA EIRELI PALESTRA: Helena Delgado Ramos Fialho Moreira VÍCIO DE INEFICIÊNCIA AMBIENTAL NO DIREITO DO CONSUMIDOR PALESTRA: Alfredo Rangel Ribeiro ELEMENTOS ECONÔMICOS RELEVANTES PARA O DIREITO PALESTRA: Ailton Menezes Cunha Junior O EXECUTIVO LEGISLADOR: CONTROVÉRSIAS SOBRE AS MEDIDAS PROVISÓRIAS PALESTRA: Glauber de Lucena Cordeiro A CONTEMPORANEIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO PALESTRA: Waleska Bezerra de C. Vasconcelos TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS E O CONTROLE JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO PALESTRA: Taciana Meira Barreto ATIVISMO JUDICIAL VS. JUDICIAL SELF-RESTRAINT: O PAPEL DO JUIZCONSTITUCIONAL ENTRE A CRIATIVIDADE E O PASSIVISMO PALESTRA: Adolpho José Ribeiro

12 12 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 ANAIS DO CICLO DE PALESTRAS E DEBATES JURÍDICOS - DIREITO E DESENVOLVIMENTO DO UNIPÊ Programação dos Anais Apresentação dos Anais MONOGRAFIA: IMPASSES E DIFICULDADES NA ABORDAGEM DO FENÔMENO JURÍDICO PALESTRA: Maria do Socorro de Lucena Gomes ATUALIDADES DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO PALESTRA: José Antonio coelho Cavalcanti LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS PALESTRA: Roberto Mizuki Dias dos Santos DEBATE: Sandra Maria Galdino Padilha CASOS E CASUÍSMOS ELEITORAIS NO REGIME MILITAR (1964/1985) PALESTRA: Renato César Carneiro DEBATE: Ulisses Leite Crispim IMPUTABILIDADE DE MENORES, UMA ANÁLISE PENAL PALESTRA: Maria Ivonete Vale Nitão O DIREITO ROMANO E A CODIFICAÇÃO CÍVIL BRASILEIRA PALESTRA: Severino Augusto dos Santos PROCESSO CONSTITUCIONAL: A EFETIVIDADE DOS REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS PALESTRA: Bruno Bastos de Oliveira SEGURANÇA PÚBLICA, MÍDIA E VIOLÊNCIA URBANA PALESTRA: Arthur Heinstein Apolinário Souto DEBATE: Petronio Bismarck Tenorio Barros

13 Cognitio Juris 13 ASPECTOS REGULATÓRIOS DA POLÍTICA ENERGÉTICA NACIONAL PALESTRA: Julian Nogueira de Queiroz DEBATE: José Orlando de Farias DEBATE: Petronio Bismarck Tenorio Barros INQUÉRITO POLICIAL PALESTRA: Cláudio Marcos Romero Lameirão DEBATE: Cristina Maria Costa Garcez ABUSOS, ENGANOSIDADES, PUBLICIDADES E O DIREITO DO CONSUMIDOR PALESTRA: Markus Samuel Leite Norat ÉTICA E JUSTIÇA: NOVO PARADIGMA PALESTRA: Alessandra de Carvalho Barbosa ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA E OS DIREITOS DOS CONTRIBUINTES PALESTRA: Glauber de Lucena Cordeiro PODER DE TRIBUTAR NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO PALESTRA: Francisco Leite Duarte DEBATE: André Gustavo de Sena Xavier DESENVOLVIMENTO E SUSTENTABILIDADE: PORTAL PARA O FUTURO PALESTRA: Francisco Freire de Figueiredo Filho

14 14 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014

15 Cognitio Juris 15 SOBRE A REVISTA A Revista Cognitio Juris é uma publicação científica da área jurídica, sem fins lucrativos, com periodicidade semestral. A Revista compreende artigos escritos na língua portuguesa e espanhola, de todos os ramos do Direito e áreas afins. São textos que primam pela apresentação de um estudo completo e didático dos assuntos abordados em cada matéria. Os Juristas-Membros do Conselho Editorial da Revista Cognitio Juris foram judiciosamente selecionados, de acordo com a experiência profissional de cada um em suas respectivas áreas: são mestres, doutores, docentes de diversas universidades e profissionais de perfil equiparável, de forma que, essencialmente, cumprem os requisitos para engrandecer, com excelência, a produção científica. O conteúdo do(s) artigo(s) publicados na Revista Jurídica Científica Cognitio Juris, inclusive quanto a veridicidade, atualização e precisão dos subsídios e artifícios, é de única e exclusiva responsabilidade do(s) autor(es). A Revista Cognitio Juris não se responsabiliza pelos ideários, conceitos, apreciações, julgamentos, opiniões e considerações lançados nos textos dos artigos. Os textos são de inteira e exclusiva responsabilidade de seus autores. A Cognitio Juris é indexada: Instituto Brasileiro de Informação em Ciência e Tecnologia - IBICT - ISSN ; Periódicos CAPES - Brasil; Bibliothekssystem der Justus-Liebig-Universität Giessen - Regensburg, Alemanha; Bibliothekssystem Universität Hamburg, Alemanha; Directorio de Publicaciones científicas españolas e hispanoamericanas - Universidad de La Rioja - Fundación Dialnet;

16 16 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Directory of Open Access Journals - DOAJ, Lund University Libraries - Lund, Suécia; ebibliothek E-Zeitschriften - Rheinischen Friedrich-Wilhelms- Universität Bonn, Alemanha; Sistema Regional de Información en Línea para Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal - LATINDEX; Staatsbibliothek zu Berlin; The Social Science Research Center Berlin - The WZB Wissenschaftszentrum Berlin für Sozialforschung; Universitätsbibliothek Clausthal - Technischen Universität Clausthal. Anuncie na Revista Cognitio Juris: A Revista Jurídica Cognitio Juris é um periódico distribuído eletronicamente cujo acesso é totalmente gratuito. A Revista não tem fins lucrativos, deste modo, disponibiliza espaços publicitários em suas páginas apenas para cobrir os custos de manutenção. Eventuais valores remanescentes poderão ser doados. Anuncie na Revista Cognitio Juris entrando em CONTATO conosco através do site Cognitio Juris - Revista Jurídica. - Ano IV. Número 10. João Pessoa, Junho Periodicidade Semestral (Publicação nos meses de junho e dezembro) Direito - Periódico CDU 34(05) Revista Cognitio Juris URL:

17 Cognitio Juris 17 CONSELHO CIENTÍFICO Markus Samuel Leite Norat Brasil Membro-Diretor Geral e Editorial Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais; Pós-Graduação em Direito Eletrônico; Pós-Graduação em Direito Civil, Processo Civil e Direito do Consumidor pela UNIASSELVI - Centro Universitário Leonardo da Vinci - ICPG - Instituto Catarinense de Pós Graduação; Pós-Graduação em Direito de Família; Pós-Graduação em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho pela ESA-PB - Escola Superior da Advocacia da Paraíba - Faculdade Maurício de Nassau; Pós-Graduação em Direito Ambiental pelo Centro Universitário de João Pessoa - UNIPÊ; Extensão universitária em Direito Digital pela Escola Paulista da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo; Extensão universitária em Didática Aplicada pela UGF; Extensão universitária em Novas Tecnologias da Aprendizagem: Novas Plataformas pela UGF; Extensão universitária em Políticas Educacionais pela Universidade Gama Filho; Extensão universitária em Aspectos Filosóficos pela UGF; Curso de Capacitação em Direito do Consumidor VA pela Escola Nacional de Defesa do Consumidor - ENDC-DPDC- SENACON-Ministério da Justiça; Curso de Proteção de Dados Pessoais pela ENDC; Curso de Defesa da Concorrência VA pela ENDC; Curso de Crimes Contra as Relações de Consumo pela ENDC; Curso para o Jovem Consumidor pela ENDC; Curso de Formação de Tutores 1 DC pela ENDC; Curso de Formação de Tutores 2 DC pela ENDC; Curso de Práticas Eleitorais pela Escola Superior de Advocacia da OAB PB; Advogado; Coordenador do Departamento de Pós-Graduação das Faculdades de Ensino Superior da Paraíba - FESP Faculdades; Professor do Departamento de Pós- Graduação da Fundação Escola Superior do Ministério Público da Paraíba; Professor da Escola Nacional de Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça; Membro Coordenador Editorial de Livros Jurídicos da Editora Edijur (São Paulo); Membro-Diretor Geral e Editorial da Revista Científica Jurídica Cognitio Juris, ISSN , Membro Coordenador Editorial da Revista Ciência Jurídica, ISSN ; Membro do Conselho Editorial da Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo, ISSN ; Membro do Conselho Científico da Revista da FESP: Periódico de Diálogos Científicos, ISSN ; Autor de livros e artigos jurídicos.

18 18 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Petronio Bismarck Tenorio Barros Brasil Membro-Coordenador Acadêmico Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais; Pós-Graduação em Direito Processual Civil; Professor e Coordenador do Curso de Direito do Centro Universitário de João Pessoa - UNIPÊ; Advogado. Adriano Marteleto Godinho Brasil Membro do Conselho Científico Professor de Direito Civil na Universidade Federal da Paraíba - UFPB. Mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais - UFMG (2005). Doutorando em Ciências Jurídicas pela Universidade de Lisboa. Autor do livro A Lesão no Novo Código Civil Brasileiro. Possui diversos artigos científicos e capítulos de livros publicados no Brasil e no exterior. Palestrante e conferencista em eventos realizados no Brasil e no exterior. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Civil. Membro-fundador do Instituto de Direito Civil-Constitucional. Membro do Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Parecerista de Revistas Jurídicas editadas no Brasil e no exterior. Advogado. Tem experiência na área de Direito Privado, com ênfase em Direito Civil. Ângela Maria Marini Simão Portugal Frota Portugal Membro do Conselho Científico Curso Superior de Pedagogia (Coimbra); Pós-Graduação pela Universidade de Angola, Sá da Bandeira; Especialista em Educação para o Consumo e em Segurança Alimentar; Professora efectiva da Escola Professora Preparatória Marquês da Bandeira - Angola; Professora efectivada do ensino secundário em Coimbra Portugal; Co-fundadora da apdc - sociedade portuguesa de Direito do Consumo, sediada em Coimbra; Cofundadora da ACOP - Associação de Consumidores de Portugal e membro da direcção; Directora do Centro de Formação para o Consumo, adstrito à apdc, desde 1989; Dirigiu o Secretariado Técnico-Científico de inúmeras manifestações científicas Nacionais e Internacionais; Presidente da Comissão Executiva da I Conferência Europeia de Educação do Consumidor (1989), sob a égide da Comunidade Europeia, que houve lugar em Coimbra; Presidente do Instituto Nacional de Educação do Consumidor (1989); Conferencista nacional e internacional; Autora de livros e artigos

19 Cognitio Juris 19 jurídicos. Antonio Baptista Gonçalves Brasil Membro do Conselho Científico Pós-Doutor em Ciências Jurídicas pela Universidad de La Matanza; Pós- Doutorando em Ciências da Religião pela Pontífica Universidade Católica de São Paulo; Mestre e Doutor em Filosofia do Direito pela Pontífica Universidade Católica de São Paulo; Pós-Graduação em Direitos Fundamentais pela Universidade de Coimbra; Especialista em International Criminal Law: Terrorism's New Wars and ICL'S Responses pelo Istituto Superiore Internazionale di Scienze Criminali; Especialista em Direito Penal Econômico Europeu pela Universidade de Coimbra; Pós-Graduação em Direito Penal - Teoria dos Delitos pela Universidad de Salamanca; Pós- Graduação em Direito Penal Econômico pela Fundação Getúlio Vargas; Pós-Graduação em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas; Advogado. Belinda Pereira da Cunha Brasil Membro do Conselho Científico Doutora em Direito pela Pontífica Universidade Católica de São Paulo; Mestre em Direito pela Pontífica Universidade Católica de São Paulo; Doutorado sanduíche na Universidade de Roma, La Sapienza, através da CAPES; Coordenadora do Grupo de Pesquisa Impacto, Sustentabilidade e Gestão Ambiental UFPB/CNPq; Professora do Programa de Pós-Graduação stricto sensu da Universidade Federal da Paraíba, Mestrado e Doutorado; Coordenadora Acadêmica da Área de Direito Econômico; Professora do Programa de Desenvolvimento e Meio Ambiente em Rede - PRODEMA. Professora da Escola Superior da Magistratura da Paraíba. Professora da Escola Superior da Magistratura da Bahia. Professora Concursada da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, dos Cursos de Especialização da COGEAE; da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo; Professora convidada da Universidade Metropolitana de Santos; Foi assessora executiva do IDEC e coordenadora jurídica da mesma instituição. Foi coordenadora do Programa de Pós-graduação stricto sensu em Ciências Jurídicas da Universidade Federal da Paraíba; Autora de livros e artigos jurídicos.

20 20 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Diego Germán Mejía-Lemos França Membro do Conselho Científico Doutor em Filosofia pela Faculty of Law - National University of Singapore; Mestre em Derecho Internacional y Comparado pela Faculty of Law - National University of Singapore; Mestre em Business Law pela New York University School of Law (EUA); Pós-Graduação em Derecho Administrativo pela Faculdad de Derecho da Universidad Nacional de Colombia; Investigador; Professor Universitário; Advogado. Eduardo Ramalho Rabenhorst Brasil Membro do Conselho Científico Curso de mestrado em Filosofia pela Universidade Federal da Paraíba em 1990 na área de filosofia da história com a aprovação de uma dissertação sobre a Estética de Hegel. No ano seguinte, bolsista da CAPES, realizou seu D.E.A (Diploma de Estudos Aprofundados) em filosofia na Université de Strasbourg I (França) defendendo uma dissertação sobre A Teoria dos Atos de Linguagem e o Direito, obtendo grau máximo. No ano de 1996 obteve seu diploma de Doutorado na mesma instituição francesa com uma tese sobre o Descritivo e o Normativo, elaborada sob oientação do Prof. Dr. Jean-Luc Petit. Docente da Universidade Federal da Paraíba desde o ano de 1990, ele é hoje Professor Associado nível 4, lotado no Centro de Ciênciais Jurídicas da UFPB, instituição por ele também dirigida entre os anos de 2004 e Na mesma instituição criou e coordenou o Núcleo de Estudos e Pesquisas sobre Gênero e direito. Tem experiência acadêmica nas áreas de filosofia do direito, filosofia política, sociologia jurídica, direitos humanos, hermenêutica jurídica e bioética. Como gestor público exerceu os cargos de coordenador do Programa de Pós-graduação em Direito da UFPB e de Ouvidor Geral da UFPB. Atuou como colaborador em diversas instituições de ensino, dentre elas as Universidades Federais de Pernambuco e do Rio Grande do Norte, e as Escolas das magistraturas da Paraíba e Rio Grande do Norte. No plano internacional é membro do Jura Gentium, Centro de Filosofia do direito internacional da Universidade de Florença (Itália). É também Membro Honorário da Associação de Juízes para a Democracia - Secção Pernambuco. Desde 2013 é vice-reitor da Universidade Federal da Paraíba.

21 Cognitio Juris 21 Edvaldo Carvalho Alves Brasil Membro do Conselho Científico Doutor em Ciências Sociais pela Universidade Federal de São Carlos (2007); Mestre em Ciências Sociais pela Universidade Federal de São Carlos (2002); Professor Adjunto II do Departamento de Ciência da Informação - DCI/ UFPB; Vice Coordenador do Programa de Pós- Graduação em Ciência da Informação - PPGCI/UFPB e Coordenador do Grupo de Estudo e Pesquisa em Sociologia e Informação (GEPSI). Fernando Antônio de Vasconcelos Brasil Membro do Conselho Científico Mestre e Doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pernambuco; Pós-Graduação em Direito Civil pela Universidade Federal da Paraíba; Professor de Direito Civil e Direito do Consumidor da Universidade Federal da Paraíba e do Centro Universitário de João Pessoa; Autor e Coautor de livros e artigos jurídicos. Frederico Franco Alvim Brasil Membro do Conselho Científico Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais; Pós-Graduação em Direito e Processo Eleitoral; Analista Judiciário; Professor do Curso de Extensão em Direito Eleitoral da Escola Judiciária Eleitoral do TRE-MT; Membro da Comissão Permanente de Estudos do TRE-MT; autor de livros jurídicos. Guilherme Costa Câmara Brasil Membro do Conselho Científico Doutor em Ciências Jurídico-Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra; Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra; Pós-Graduação em Ciências Jurídico-Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra; Professor do Centro Universitário de João Pessoa UNIPÊ; Promotor de Justiça; Professor das Pós-Graduações do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais; Autor de livros e artigos jurídicos.

22 22 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Gustavo Rabay Guerra Brasil Membro do Conselho Científico Doutor em Direito, Estado e Constituição pela da Universidade de Brasília (UNB, 2010). Mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE, 2002). Professor Adjunto do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal da Paraíba (CCJ-UFPB). Vice-Diretor da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção da Paraíba (OAB-PB). Membro Honorário da Escuela Judicial de América Latina (EJAL). Colaborador da Coordenação de Pós-Graduação do Instituto dos Magistrados do Distrito Federal (IMAG-DF) e da Escola Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba (ESMA-TJPB). Membro do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (CONPEDI) e da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst). José Farias de Souza Filho Brasil Membro do Conselho Científico Doutorando em Psicologia Social pela Universidade Federal da Paraíba; Mestre em Desenvolvimento e Meio Ambiente pelo PRODEMA/UFPB; Pós-Graduação em Direito pela UFPB; Pós-Graduação em Curso de Preparação à Magistratura de Carreira pela ESMA-PB; Membro do Ministério Público do Estado da Paraíba; Professor Adjunto do Centro Universitário de João Pessoa - UNIPÊ e da Fundação Escola Superior do Ministério Público da Paraíba (FESMIP). José Geraldo Brito Filomeno Brasil Membro do Conselho Científico Mestrado (créditos) em Direito Civil ( ) pela Faculdade de Direito da USP; Advogado; Professor e Consultor Jurídico em Direito do Consumidor; Gestor do curso de Direito da Universidade de Mogi das Cruzes - SP; Professor de Teoria Geral do Estado e Ciência Política na Universidade de Mogi das Cruzes - SP; Membro da Academia Paulista de Direito; Membro da comissão de juristas que assessora o Comitê nº 7 do Mercosul, para normas do Direito do Consumidor; Procurador-geral de justiça do Estado de São Paulo ( ); Primeiro Promotor de justiça a exercer funções de Curadoria do Consumidor; Implementou as Promotorias

23 Cognitio Juris 23 de Justiça do Consumidor do Estado e o seu Centro de Apoio Operacional, coordenando-o por 13 anos; Coordenador-adjunto da comissão do conselho Nacional de Defesa do Consumidor que elaborou o anteprojeto de Código de Defesa do Consumidor; Integrante da Comissão do Ministério da Justiça que elaborou o anteprojeto da "lei antitruste" (Lei nº 8.884/94); Autor de diversos livros jurídicos. Katia Fach Gómez Espanha Membro do Conselho Científico Doutorado Europeu por la Universidad de Zaragoza (España), con estancias investigadoras en el Instituto Max Planck de Derecho Internacional Privado y Comparado de Hamburgo (Alemanhã); Master em Derecho Internacional- Comércio Internacional-Arbitragem Internacional (International Business & Trade Law) pela Fordham University de Nova York (EUA); Professora Títular de Derecho Internacional Privado da Universidad de Zaragoza; Participação em diversos projetos de investigação da União Europeia, projetos do Ministério da Educação e Cultura da Espanha e projetos da Universidad de Zaragoza; Tradutora de obras jurídicas do idioma alemão para o espanhol; Autora de diversos livros e artigos jurídicos. Leonardo de Medeiros Garcia Brasil Membro do Conselho Científico Procurador do Estado do Espírito Santo; Ex-Procurador Federal com exercício no Gabinete do Advogado-Geral da União (AGU) com atuação específica perante o STF; Pós-Graduação em Derecho del Consumo y Economia pela Universidad de Castilla la Mancha de Espanha; Professor da Escola da Magistratura do Estado do Espírito Santo EMES; Professor da Escola Superior do Ministério Público do Estado do Espírito Santo - ESMP; Professor do Curso Praetorium (Rede Sat e Presencial); Professor do Curso CERS - Complexo de Ensino Renato Saraiva (PE); Professor do Curso Alcance (RJ) - preparatório para o MPF; Professor do Curso Juspodivm (BA); Professor do Curso Fórum (RJ); Professor e palestrante da Escola Superior da OAB/ES; Autor de diversos livros jurídicos. Lucilene Solano de Freitas Martins Brasil Membro do Conselho Científico

24 24 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Pós-Graduação em Ciências Jurídicas pela Universidade Potiguar; Pós- Graduação pela Escola Superior da Magistratura - ESMA; Pós-Graduação em Processo Civil pelo Centro Universitário de João Pessoa; Professora do Centro Universitário de João Pessoa; Funcionária do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba; Autora de livros jurídicos. Luis Daniel Crovi Argentina Membro do Conselho Científico Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais; Professor Regular de Derecho Civil na Universidad de Buenos Aires - UBA (Argentina); Professor de Derecho Civil III e do Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales da Universidad del Museo Social Argentino - UMSA (Argentina); Professor do Doctorado en Derecho da UCA sede Rosario; Professor da Carrera de Posgrado en Administración de Justicia na Universidad de Buenos Aires - UBA (Argentina); Professor de Contrato na Universidad de San Andrés (Argentina); Diretor e professor do Curso de Derecho de Daños en la Defensoría General de la Nación. Autor e coautor de vários livros a artigos jurídicos; Diretor da seção Temas de Derecho Civil-Parte General, da Revista "Jurisprudencia Argentina", Editorial Abeledo Perrot; Conferencista, membro titular e autoridade de vários congressos e jornadas, realizados na Argentina, Uruguai e Bolívia. Manoel Alexandre Cavalcante Belo Brasil Membro do Conselho Científico Doutorado de Estado em Ciência Política - Université Des Sciences Sociales de Toulouse (1984), Mestrado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (1977), Mestrado em Ciência Política (DEA) - Université Des Sciences Sociales de Toulouse (1981). Fundador e primeiro Coordenador do Programa de Pós-graduação em Ciências Jurídicas da UFPB. Exerceu os cargos de Vice-Diretor e Diretor do Centro de Ciências Jurídicas da UFPB. Atualmente é professor titular e Coordenador de Pós- Graduação em Direito do Centro Universitário de João Pessoa (UNIPÊ). Professor aposentado da Universidade Federal da Paraíba. Ex-Professor Visitante da UFPB ( ). Membro colaborador do Programa de Pósgraduação em Ciências Jurídicas da UFPB (mestrado e doutorado). Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Constitucional, atuando principalmente nos seguintes temas: sistemas políticos, direitos

25 Cognitio Juris 25 fundamentais, administração pública, ciência política, direito administrativo, regulação, empresas públicas, intervenção no domínio econômico. Márcia Amélia de Oliveira Bicalho Brasil Membro do Conselho Científico Doutora em Linguística pela Universidade Federal da Paraíba - UFPB; Mestrado em Linguística pela Universidade Federal da Paraíba - UFPB; Pós-Graduação em Criminologia e Psicologia Criminal pelo Centro Universitário de João Pessoa - UNIPÊ; Professora do Centro Universitário de João Pessoa - UNIPÊ; Tutora à distância da Universidade Federal da Paraíba - UFPB. Maria do Socorro de Lucena Gomes Brasil Membro do Conselho Científico Doutoranda em Direito da Integração; Mestra em Direito do Consumidor pela Universidade Federal do Ceará - UFC; Pós-Graduação em Ciências Criminais pelo IBCCRIM; Professora Universitária de Antropologia Jurídica e Monografia Jurídica. María Isolina Dabove Argentina Membro do Conselho Científico Doutora em Direito pela Universidad Carlos III de Madrid (Espanha); Investigadora Adjunta do CONICET na Facultad de Derecho da Universidad de Buenos Aires; Docente Investigadora cat. I do Programa de Incentivos de la Secretaría de Políticas Universitarias. Diretora do Centro de Investigaciones en Derecho de la Ancianidad (Universidad Nacional de Rosario). Docente de graduação e pós-graduação da Facultad de Derecho da UBA (Argentina), Facultad de Derecho da Universidad Nacional de Rosario (Argentina), Facultad de Derecho da UNICEN (Argentina, Facultad de Psicología da Universidad Nacional de Mar del Plata (Argentina), Facultad de Derecho da Universidad del Museo Social Argentino (Argentina); Tem sido professora de pós-graduação no Brasil, Argentina, Nicaragua, Australia, Chile, Panamá e España; Dirige bolsas de doutorado do CONICET e teses e dissertações de doutorado e mestrado; Advogada; Autora de livros jurídicos.

26 26 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Mário Ângelo Leitão Frota Portugal Membro do Conselho Científico Doutoramento em Lovaina (Université Catholique à Louvain-la-Neuve) e Montpellier (Centre de Droit de la Consommation de la Faculté de Droit à l Université de Montpellier et IRETIJ Institut de Recherches et Traitement de l Information Juridique à l Université de Montpellier); Desempenhou funções docentes no ensino secundário no Lubango (Angola); Docente no ensino superior em Lisboa, Coimbra, Porto e Paris, nas seguintes instituições de ensino: Universidade de Lisboa anos académicos de 1978/79 a 1980/81, Universidade de Coimbra / Faculdade de Direito anos académicos de 1981/82 a 1992/93, Universidade Livre / Porto ano académico de 1986/87, Universidade de Coimbra / Faculdade de Farmácia anos académicos de 1981/82 a 1988/89, Universidade Lusíada / Porto anos académicos de 1988/89 a 2002/2003, Universidade Nova de Lisboa Nova Fórum (master de direito das empresas e gestão de negócios) - anos académicos 2003/2004 e 2004/2005, Universidade de Paris XII anos académicos 1991/92 a 2005/2006, Escola Superior do Ministério Público do Pará de 1998/99 a 2004/2005; Sub-director do Instituto Universitário de Coimbra Instituto Superior de Serviço Social Bissaya Barreto, por nomeação do Governador Civil de Coimbra, nos anos académicos de 1988/89 a 1991/92; Secretário do Conselho Científico da Universidade Lusíada, Porto, de 1993/94 a 2001/2002; Membro Correspondente da ACADEMIA PAULISTA DE DIREITO, do Brasil; Membro da ACADEMIA DE LETRAS JOSÉ DE ALENCAR, Curitiba, Brasil; Conselheiro da Comissão do Direito na Sociedade da Informação da Ordem dos Advogados do Brasil Seccional de S. Paulo, desde Setembro de 2008; Fundador e primeiro presidente da sociedade científica internacional a AIDC - Associação Internacional de Direito do Consumo / Association Internationale de Droit de la Consommation-, criada em Coimbra em 21 de Maio de 1988, ora com sede em Bruxelas; Fundador e primeiro vice-presidente do Instituto Ibero-Latino-Americano de Direito do Consumidor (Buenos Aires/São Paulo); Fundador e primeiro vicepresidente da Association Européenne de Droit et Économie Pharmaceutiques (Paris) ; Fundador e presidente da apdc Associação Portuguesa de Direito do Consumo, sociedade científica de intervenção, sediada em Coimbra, desde a sua fundação (1989); Fundador e director do CEDC Centro de Estudos de Direito do Consumo de Coimbra, desde o

27 Cognitio Juris 27 ano académico de 1989/90; Fundador e primeiro director do Instituto Lusíada de Direito do Consumo, no Porto, de 1994/95 a 2002/2003; Fundador da DATAJURIS a primeira base de dados jurídicos de Portugal e seu primeiro director-geral (1988/92); Fundador e primeiro director do CEDIC Centro de Estudos de Direito & Informática de Coimbra (1988/92); Membro correspondente do Centre de Droit de la Consommation da Universidade Católica de Lovaina (Bélgica) e do instituto análogo da Universidade de Montpellier (França) de 1990/91 a 1995/96; Fundador e presidente da Comissão de Instalação do Instituto de Direito do Consumidor da Comunidade de Povos de Língua Portuguesa; Fundador e presidente do Instituto Luso-Brasileiro de Direito do Consumo (2011); Fundador e director da Escola Superior de Ciências de Consumo (2011); Conselheiro do Conselho de Prevenção do Tabagismo, em representação do Ministro-Adjunto de Agosto de 2002 a Dezembro de 2007; Presidente do Conselho de Administração do Centro de Arbitragem de Conflitos do Consumo do Porto, em representação da Câmara Municipal do Porto, desde 2002; Membro do Conselho de Administração da Associação de Arbitragem de Conflitos de Consumo de Coimbra em representação da APDC Associação Portuguesa de Direito do Consumo; Antigo conselheiro jurídico da Ordem dos Farmacêuticos (Coimbra); Antigo conselheiro jurídico da Associação Nacional dos Municípios Portugueses; Sócio honorário da Associação Portuguesa de Jovens Farmacêuticos (Coimbra); Sócio honorário da ELSA European Law Students Association (Associação Europeia de Estudantes de Direito) (Porto); Sócio honorário do Rotaract Porto; Coordenou o Guia do Consumidor, Meribérica, Ldª, Lisboa; Dirige a RC Revista do Consumidor, editada em Coimbra, de que é fundador; Dirige a RPDC Revista Portuguesa de Direito do Consumo, revista científica, editada em Coimbra (de que é fundador); Dirige o NETCONSUMO Jornal Virtual da apdc, editado de Coimbra (de que é fundador); Presidente do Conselho Diretor da REVISTA LUSO-BRASILEIRA DE DIREITO DO CONSUMO, revista científica, editada em Curitiba (de que é fundador); Colaborador permanente da RTP / Canal 1, em programas de promoção dos interesses e de protecção dos direitos dos consumidores, de 1990 a 1998; Colaborador permanente de mais de uma centena de publicações periódicas, em Portugal e no Brasil, para além de revistas científicas nacionais e internacionais; Conferencista nacional e internacional; Autor de livros e artigos jurídicos.

28 28 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Paula Costanza Sardegna Argentina Membro do Conselho Científico Pós-Doutorado do CONICET; Doutora em Direito pela Universidad de Buenos Aires; Doutora em Direito do Trabalho, Assistência Social e Direitos Humanos pela Universidad de San Carlos de Guatemala; Mestre em Direito e Economia pela Universidad de Buenos Aires; Professora Titular de Direito do Trabalho e Segurança Social da Faculdade de Ciências Econômicas da Universidad de Buenos Aires; Professora do Doutorado na Faculdade de Direito da Universidad de Buenos Aires; Professora de Pós- Graduação no Mestrado em Direito do Trabalho e Relações Internacionais da Universidad Nacional de Tres de Febrero; Professora da Universidad Abierta Interamericana; Investigadora Categorizada pelo Conselho Interuniversitario Nacional pela Faculdade de Direito da UBA; Diretora de Projetos de Pesquisa do CONICET; Investigadora projetos Programação Científica UBACYT; Jurado e tutora de teses de doutorado na Universidad de Buenos Aires; Jurado em concursos de professores de Direito do Trabalho e Assistência Social em universidades nacionais; Ex-Diretora Geral do Emprego, Governo da Cidade Autônoma de Buenos Aires; Autora e coautora de diversos livros e artigos jurídicos ( Lexis Nexis Laboral, Anales de Legislación Argentina, Legislación Laboral, Antecedentes Parlamentarios, Diario La Ley entre outros). Paulo Antônio Maia e Silva Brasil Membro do Conselho Científico Mestre em Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo; Professor Adjunto das Disciplinas Direito do Trabalho I e II do Centro Universitário de João Pessoa UNIPÊ; Advogado Sócio Fundador do escritório Paulo Maia Sociedade de Advogados; Autor de livros jurídicos. Rafael Câmara Norat Brasil Membro do Conselho Científico Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino; Especialista em Assédio Moral no Direito do Trabalho; Advogado.

29 Cognitio Juris 29 Ramiro Anzit Guerrero Argentina Membro do Conselho Científico Pós-Doutor em Direito Penal e Garantias Constitucionais pela UNLAM; Doutor em Direito Penal e Ciências Penais pela USAL; Mestre em Estudos Estratégicos pela INUN; Professor Titular de Graduação e Pós-graduação da Universidade jesuíta del Salvador; Professor da Escola da Magistratura dos Estados do Pará, Paraíba e Rio Grande do Norte; Membro da Association for the Study of Middle East & Africa (USA); Membro da Sociedade Argentina de Análises Políticas; Autor de diversos artigos científicos e de 14 livros jurídicos, entre eles: Criminología, evolución y análisis (2007); Realidades y Perspectivas del Derecho Penal en el Siglo XXI (2011); Derecho Informático (2011); Derecho Penal y Paradigma Criminológico en America Latina (2012). Ramiro José Prieto Molinero Argentina Membro do Conselho Científico Doutor em Direito pela Universidad de Deusto, País Vasco, Espanha; Diplomatura de estudios avanzados en Derecho Civil pela Universidad de Deusto, Espanha; Licenciado em Direito pela Universidad de Buenos Aires; Professor da Faculdad de Derecho de la Universidad del Salvador; Professor en la Universidad de San Andrés; Professor do Doutorado da Universidad del Salvador - USAL; Professor do Doutorado da Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales - UCES; Professor do Doutorado em Ciencias Juridicas e Sociais da Universidad del Museo Social Argentino; Advogado; Autor de diversos livros e artigos jurídicos. Rodolfo Rubén Salassa Boix Argentina Membro do Conselho Científico Doutorado Europeu em Direito pela Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Rovira i Virgili de Tarragona, Espanha; Mestre em (Máster Oficial) Derecho de la Empresa y la Contratación pela Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Rovira i Virgili de Tarragona, Espanha; Professor de Direito Financeiro e Tributário na graduação e na Pósgraduação da Universidad Rovira i Virgili de Tarragona, Espanha; Investigador; Advogado; Autor de diversos livros e artigos jurídicos.

30 30 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Romulo Rhemo Palitot Braga Brasil Membro do Conselho Científico Doutor em Direito Penal Universitat de Valéncia - Espanha (2006), Título de Doutor em Direito legalmente reconhecido no âmbito nacional pela Universidade Federal de Pernambuco UFPE. Mestre em Direito (DEA) - Universitat de València - Espanha (2004), Título de Mestre legalmente reconhecido no âmbito nacional pela Universidade Federal da Paraíba - UFPB. Especialização em Direito Empresarial - Universidade Federal da Paraíba - UFPB (1998). Graduado em Direito - Centro Universitário de João Pessoa (1995). Professor Adjunto de Direito Penal da Universidade Federal da Paraíba (UFPB) e Professor Permanente do Programa de Mestrado e Doutorado em Direito da mesma instituição e do Centro Universitário de João Pessoa (UNIPE). Advogado atuante desde Coordenador Regional Adjunto (PB e RN) do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais - IBCCRIM. ATUAÇÃO PROFISSIONAL E ACADÊMICA: Centro Universitário de João Pessoa (UNIPE); Universidade Estadual da Paraíba (UEPB); Universitat de Valéncia (Espanha) (2002/2006); Universitá Degli Studi di Milano (Itália) (2006); Universit degli Studi di Parma (Itália) (2006); Oxford University (Inglaterra) (2006). Sérgio Cabral dos Reis Brasil Membro do Conselho Científico Master em "Teoria Crítica en Derechos Humanos y Globalización" pela Universidad Pablo de Olavide, Sevilla - Espanha; Mestre em Direito Processual e Cidadania pela UNIPAR/PR; Professor da Escola Superior da Magistratura Trabalhista da Paraíba ESMAT 13; Professor da graduação e da pós-graduação latu sensu do curso de Direito do Centro Universitário de João Pessoa UNIPÊ; Juiz do Trabalho no Estado da Paraíba. Sergio Cavalieri Filho Brasil Membro do Conselho Científico Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro; Procurador Geral do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro; Diretor geral da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ) no período 2001 a 2004; Professor do curso de Direito da

31 Cognitio Juris 31 Universidade Estácio de Sá; Palestrante; Conferencista; Autor de livros jurídicos. Taciana Meira Barreto Brasil Membro do Conselho Científico Doutoranda em Direito Internacional; Pós-graduação em Direito dos Tratados pelo Centro de Direito Internacional - CEDIN, Membro da Academia Brasileira de Direito Internacional - ABDI; Membro da Comissão de Ensino Jurídico da OAB-PB; Advogada; Professora do Centro Universitário de João Pessoa - UNIPÊ. Talden Queiroz Farias Brasil Membro do Conselho Científico Doutor em Recursos Naturais pela Universidade Federal de Campina Grande; Doutorando em Direito da Cidade pela Universidade Estadual do Rio de Janeiro; Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal da Paraíba; Pós-Graduação em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Pernambuco; Professor universitário; Advogado; Membro da Câmara Técnica de Assuntos Jurídicos do Conselho Nacional do Meio Ambiente; autor de livros e artigos Jurídicos. Terçália Suassuna Vaz Lira Brasil Membro do Conselho Científico Doutoranda em Serviço Social pela Universidade Federal de Pernambuco. Possui graduação e mestrado em Serviço Social pela Universidade Federal da Paraíba. É professora titular da Universidade Estadual da Paraíba - UEPB. Tem experiência em docência, pesquisa e gestão na área de políticas sociais, especialmente na área da criança e do adolescente, atuando principalmente nos seguintes temas: criança/adolescente, direitos e trabalhol. Foi membro fundador e Coordenador do Fórum Estadual de Erradicação do trabalho Infantil e Proteção ao adolescente trabalhador - FEPETI e Fórum Estadual Lixo e Cidadania. Foi Conselheira Estadual da Assistência Social. Atua também como consultora na área de diagnóstico e planejamento social na gestão da politica nacional em resíduos sólidos. Atualmente coordena o Núcleo de estudo, pesquisa e extensão comunitária infanto-juvenil- NUPECIJ da Universidade Estadual da Paraíba.

32 32 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Ulisses Leite Crispim Brasil Membro do Conselho Científico Doutorando em Direito Público pela Universidad del Museo Social Argentino; Pós-Graduação em Educação pelo Centro Universitário de João Pessoa; Professor Universitário de Direito Eleitoral e História do Direito; Advogado.

33 Cognitio Juris 33 DIRETRIZES Normas de Submissão 1. A Revista Cognitio Juris recebe artigos jurídicos de caráter científico, que tratem de qualquer área do Direito. 2. Somente serão aceitos artigos jurídicos inéditos. 3. O artigo deverá ter um mínimo de 10 (dez) laudas, escrito na língua portuguesa ou espanhola, em fonte Arial, tamanho 12, espaçamento 1,5 para o texto e 1,0 para citações recuadas, e ser enviado em qualquer dos seguintes formatos:.doc,.txt ou.odt. 4. O artigo de autoria múltipla deverá ser enviado com a ordem de apresentação dos autores estabelecida. 5. O artigo - escrito em português ou espanhol - deverá ter pelo menos 10 laudas e apresentar a seguinte estrutura: I Título; II Autor(es), com currículo resumido em nota de rodapé; III Resumo de até 500 palavras; IV Palavras-chave (de 3 a 5 palavras-chave); V Tradução do resumo (summary) e das palavras-chave (keywords) para o idioma inglês; VI Texto do artigo; VII Referências bibliográficas (no final do texto e em ordem alfabética). 6. O(s) autor(es) não receberá qualquer remuneração pela cessão e publicação do(s) artigo(s). Avaliação Os artigos serão avaliados em duas etapas: Na primeira etapa, os artigos serão meticulosamente avaliados pelo Membro-Coordenador da revista, que observará se as exigências de submissão foram observados pelo(s) autor(es). Se for aprovado, o artigo será submetido à segunda etapa da avaliação, que será a análise do texto pelos Membros do Conselho Editorial. A aprovação ou reprovação do artigo caberá ao Membro avaliador.

34 34 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Direitos Autorais Ao enviar artigo(s) à Revista Cognitio Juris, o(s) autor(es) declara(m) ser(em) titular(es) dos direitos autorais do(s) artigo(s) submetido(s) à publicação, de acordo com a Lei nº 9.610/98; concorda(m) em ceder os direitos de publicação do(s) artigo(s) à Revista Cognitio Juris; autoriza(m) que o(s) referido(s) artigo(s) seja(m) publicado(s) de forma gratuita (sem ônus) pela Revista Cognitio Juris, em qualquer meio e forma, sem qualquer limitação quanto ao prazo ou qualquer outra. A Revista Cognitio Juris fica autorizada, também, a modificar e adequar o texto do(s) artigo(s) a seus formatos de publicação e, caso necessário, efetuar alterações de caráter ortográfico, normativo e gramatical, para garantir o respeito da norma culta da língua. O(s) autor(es) respondem exclusivamente por qualquer reclamação relacionada ao direito autoral do(s) artigo(s) submetido(s) à Revista Cognitio Juris. Responsabilidade O conteúdo do(s) artigo(s) publicados na Revista Jurídica Científica Cognitio Juris, inclusive quanto a veridicidade, atualização e precisão dos subsídios e artifícios, é de única e exclusiva responsabilidade do(s) autor(es). A Revista Cognitio Juris não se responsabiliza pelos ideários, conceitos, apreciações, julgamentos, opiniões e considerações lançados nos textos dos artigos. Os textos são de inteira e exclusiva responsabilidade de seus autores. ENVIAR ARTIGOS A Cognitio Juris aceita a submissão de artigos científicos jurídicos apenas através do formulário que está disponível na página eletrônica:

35 Cognitio Juris 35 APRESENTAÇÃO É com enormíssima satisfação que apresentamos a décima edição da Revista Jurídica Cognitio Juris, que é uma publicação científica minuciosamente elaborada com todo o esmero e primor que a excelência exige, especialmente desenvolvida com o desígnio de espargir e incentivar o conhecimento das mais diversas áreas jurídicas e afins. No decorrer dessas dez edições publicadas, a Revista Cognitio Juris, sempre primando pela qualidade e excelência, passou a ser publicada e indexada em países diversos da América e Europa, por diferentes instituições e bibliotecas das mais variadas Universidades e Faculdades. O rápido reconhecimento científico e a repercussão alcançada pela Cognitio Juris em muito superou todas as mais otimistas das nossas expectativas; mostrando, por conseguinte, a nossa responsabilidade de continuar estabelecendo uma seleção criteriosa do material divulgado no periódico, para assim viabilizar uma disseminação do conhecimento científico jurídico mais completa e didática. Os trabalhos selecionados na produção desta edição são textos voltados para temas contemporâneos e em perspectivas interdisciplinares. Além dos artigos científicos tradicionais, esta décima edição da Cognitio Juris traz o material apresentado nos Anais dos Ciclos de Palestras e Debates Jurídicos: Direito e Desenvolvimento do Centro Universitário de João Pessoa (Instituição de Ensino Superior sediada na Paraíba Brasil), dos anos de 2013 e São palestras dos mais variados temas, com ênfase na área socioeconômica e jurídica

36 36 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 da contemporaneidade, que foram amplamente debatidos pela comunidade jurídica, de maneira a permitir uma justaposição da realidade vivenciada pela sociedade brasileira à ordem jurídica. Esta edição apresenta todo o esmero e primor que a excelência exige. Por conseguinte, temos a certeza do engrandecimento que este periódico trará à comunidade científica, bem como ocorreu nas edições anteriores. Nossos votos são de um profícuo estudo. Markus Samuel Leite Norat Membro-Diretor Editorial

37 Cognitio Juris 37 A IMPORTÂNCIA DA HARMONIZAÇÃO LEGISLATIVA E TRIBUTÁRIA PARA O PROCESSO DE INTEGRAÇÃO DO MERCOSUL José Antonio Coêlho Cavalcanti 1 Petronio Bismarck Tenorio Barros 2 RESUMO: Neste trabalho, será feito uma explanação sobre a mais bem sucedida tentativa de integração regional no continente latino, que é o Mercosul, dando enfoque ao fato de que apesar da grande expectativa em torno da evolução do bloco, ele ainda não chegou ao objetivo desejado que é o da formação de um mercado comum, encontrando-se estagnado numa fase da união aduaneira imperfeita. Palavras-chave: Legislação. Tributos. Integração. 1 INTRODUÇÃO O mundo atual, cada vez mais globalizado, tem ocasionado uma série de novos fenômenos nas relações entre os Estados que o compõem. Fenômenos estes decorrentes de uma crescente associação entre os mesmos com vistas a um melhor desenvolvimento de suas potencialidades é a chamada integração regional. A associação entre os estados acontece por vários motivos, mas algumas delas têm caráter predominantemente econômico, gerando assim os blocos econômicos. Neste trabalho, será feito uma explanação sobre a mais bem sucedida tentativa de integração regional no continente latino, que é o Mercosul, dando enfoque ao fato de que apesar da grande expectativa 1 Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais na Universidad del Museo Social Argentino UMSA. Especialização em Direito Processual Civil pelo Centro Universitário de João Pessoa - UNIPÊ, Brasil (1999). Professor de Direito Previdenciário da Escola Superior de Magistratura da Paraíba ESMA. 2 Doutorando em Direito Público pela Universidad del Museo Social Argentino - UMSA. Especialista em Direito Processual Civil pelo Centro Universitário de João Pessoa - UNIPÊ. Graduação em Direito pela Faculdade de Ciências Humanas, Exatas e Letras de Rondônia (1993). Atualmente é coordenador adjunto/professor do Centro Universitário de João Pessoa - UNIPÊ. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Teoria do Direito e Direito Civil.

38 38 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 em torno da evolução do bloco, ele ainda não chegou ao objetivo desejado que é o da formação de um mercado comum, encontrando-se estagnado numa fase da união aduaneira imperfeita. Sendo assim, neste trabalho é feita uma abordagem das estruturas e da evolução do Mercosul desde a sua criação até os dias atuais, fazendo uma análise dos principais fatores que influenciam na estagnação do bloco numa união aduaneira imperfeita, atravancando a evolução do mesmo à formação do mercado comum e sobre a importância de uma harmonização legislativa e tributária como fator de viabilização desse processo. 2 INTEGRAÇÃO LATINO-AMERICANA E O MERCOSUL 2.1 PROCESSO HISTÓRICO O processo de integração na América Latina, segundo Jaeger Júnior (2002), teve suas bases em seu desenvolvimento, durante a fase de colonização, onde defende que houve de certo modo um movimento integracionista. Os jesuítas tiveram uma grande contribuição para tal, à medida que pretendiam catequizar os índios e fazê-los abraçar uma religião comum à da metrópole portuguesa, o cristianismo, assim como o idioma também era unificado, o guarani. Rapidamente, esse processo foi intensificado, havia até uma pretensão de se implantar um sistema de comércio entre as reduções (que eram verdadeiras comunidades onde os índios eram catequizados e havia uma distribuição de tudo de maneira equitativa), assim como havia também a figura do intercâmbio cultural. Depois dessa tentativa fracassada de integração na América Latina, outra tentativa só viria a acontecer tempos depois, dois séculos após aqueles acontecimentos históricos, o desenrolar dessa segunda fase iria culminar no surgimento do Mercado Comum do Sul um pouco mais tarde. 2.2 FORMAÇÃO DO MERCOSUL Segundo Accioly (2000), o Mercosul, surgiu então, em decorrência de esforços do Brasil e Argentina, quando estes viram que a melhor

39 Cognitio Juris 39 opção para um melhor desenvolvimento da economia dos dois países seria juntar esforços nesse sentido. Decidiram então deixar a rivalidade de lado e procuraram desenvolver as bases para a integração da América-Latina de uma forma mais veemente. Ambos os países assinaram o Tratado de Integração em Após tantas tentativas mal-logradas, Brasil e Argentina, devido à posição de extrema importância que possuem no continente sul-americano, viram que seria necessária a instauração de um empreendimento mais bem estruturado que pudesse originar uma harmonização das políticas dos países da região, que os tornaria mais fortes perante as potências mundiais de então, Estados Unidos e a Comunidade Europeia. Assim sendo, em 26 de março de 1991 foi firmado o Tratado de Assunção, por Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai. Apareceu com a pretensão de formar um mercado comum entre os países signatários, visando a unificação da economia e a livre circulação de bens, serviços, etc. Este tratado trouxe em suas disposições princípios e objetivos pretendidos pelo Mercosul, assim como sua estrutura institucional, e também que os Estados-Membros deveriam optar pelos regimes de supranacionalidade ou intergovernabilidade. Também dispunha que a duração do bloco formado seria indeterminada. No entanto, o tratado em questão não dava personalidade jurídica ao bloco, os países-membros procuraram não complicar demais a estrutura, não querendo abrir mão de suas soberanias. O Tratado de Assunção foi aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 197, de 25 de setembro de Foi ratificado em outubro do mesmo ano e promulgado em 21 de novembro. Esse instrumento previu em seus artigos que seria realizado um período de adaptações, adequações nos países para o estabelecimento então de um mercado comum, prefixando a data de 31 de dezembro de 1991 como limite e lançou as bases para a formação do pretendido Mercado Comum entre os Estados-Membros. Sendo assim, através da queda de barreiras burocráticas e principalmente alfandegárias, seria possível um livre intercâmbio entre as economias e as sociedades desses países.

40 40 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 No entanto, o que se mostra hoje em dia é que esses objetivos não foram alcançados da maneira desejada e um dos principais motivos é a questão da organização institucional do Mercosul, que não dá aos órgãos poderes o suficiente para realizar atos em nome de todos, sendo necessária sempre a ratificação desses atos pelos Estados- Membros. 2.3 ESTRUTURA INSTITUCIONAL DO MERCOSUL Estrutura institucional do Mercosul, a princípio, foi formada pelo Conselho do Mercado Comum (CMC) e o Grupo do Mercado Comum (GMC), havia ainda a presença de uma Comissão Parlamentar Conjunta, a qual trataria de auxiliar a concretização do Mercado Comum. O Conselho do Mercado Comum é o responsável pela área política, coordenando-a através de decisões, é um órgão executivo que visa garantir a realização dos objetivos do bloco. Responsável também pela definição de princípios. É constituído pelos ministros das relações exteriores e da economia, participando o presidente dos respectivos países-membros das reuniões do conselho, pelo menos uma vez ao ano. A presidência do mesmo é exercida por rotatividade entre os países, por períodos de seis meses. Para Lobo (1996) o Grupo do Mercado Comum, por sua vez, é o responsável por executar aquilo que é definido pelo Conselho. É composto também por ministros das Relações Exteriores, os quais formam quatro membros titulares e mais quatro que irão se alterar nos cargos. O Grupo se manifesta através de resoluções em relação ao tema proposto. Entre as funções primordiais do Grupo, as quais constam no art. 14 do Protocolo de Ouro Preto, estão a de propor projetos ao Conselho, negociar com terceiros países, modificar e extinguir órgãos, e velar pelo Trabalho. É necessário frisar que esses órgãos não são instrumentos formadores do Mercosul. Além do fato de até hoje não existir essa supranacionalidade, como na União Europeia, sendo necessário que os atos e normas mercosulinos, passem por um processo de recepção para terem vigência no âmbito interno dos países integrantes.

41 Cognitio Juris 41 De acordo com Mello (1996), com o Protocolo de Ouro Preto, assinado em 17 de dezembro de 1994, como Protocolo Adicional ao Tratado de assunção, o Mercosul se internacionalizou, foi dada ao mesmo personalidade jurídica, possibilitando que os países-membros pudessem atuar como estrutura definitiva da administração no âmbito do Mercosul, a qual seria formada da seguinte maneira: Conselho do Mercado Comum, Grupo Mercado Comum, Comissão do Comércio do Mercosul, Foro Consultivo Econômico e Social e a Secretária Administrativa do Mercosul. Ligados ao Grupo Mercado Comum, existem ainda os chamados subgrupos de trabalho, os quais se dividem por temas, quais sejam comunicações, minas, regulamentos técnicos, meio ambiente, agricultura, entre outros. 2.4 FONTES JURÍDICAS Como já citado anteriormente, o Mercosul surgiu com a assinatura do Tratado de Assunção e teve reconhecida sua personalidade jurídica através do Protocolo de Ouro Preto. Suas fontes jurídicas são basicamente o Tratado de Assunção, seus protocolos e instrumentos complementares, assim como os acordos celebrados nesse âmbito. Além disso, há as decisões do conselho do Mercado Comum, as resoluções do Grupo e as diretrizes da Comissão de comércio do Mercosul, sendo essas as formadoras do direito derivado no âmbito do referido bloco. Indispensável na sustentação de qualquer bloco é a ordem jurídica, que confere formalmente a segurança aos seus Estados-membros e constitui a base do processo de integração, indissociavelmente ligado ao fenômeno de interdependência, a partir do texto constitucional de cada Estado (ENGELMANN, 2007). O fato de essas normas não possuírem aplicação direta, como acontece na União Europeia, provoca uma série de obstáculos ao bloco, como a formação de um sistema jurídico bem estruturado, que possa garantir a harmonização legislativa. Isto acontece porque Mercosul é formado num sistema intergovernamental, e as normas originadas pelo mesmo não possuem aplicação direta (ARAÚJO, 2002).

42 42 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 É dado então ao Estado em questão, diante de um oportunidade que julgar apropriada, a autorização para incorporar a norma ao ordenamento pátrio, apesar de se afirmar que algumas norma emanadas de órgãos da estrutura institucional do Mercosul serem consideradas de caráter obrigatório. São essas e outras características instituídas pelos instrumentos jurídicos formadores do Mercosul que distanciam o mesmo de um regime comunitário, de caráter supranacional (ARAÚJO, 2002). Seria necessária a instauração de um sistema de supranacionalidade, que segundo Lupi (2001, p.317), determina o nascimento de um poder político maior que o dos Estados, resultante da transferência definitiva por estes da esfera dos seus poderes soberanos relativos aos domínios abrangidos pela entidade supranacional. Apenas assim seria possível a harmonização das políticas adotadas no âmbito do Mercosul. Esse tipo de sistema adotado pelos países-membros do bloco faz com que as ações ocorram de maneira menos dinâmica, assim como, permite que haja, por exemplo, uma divergência de interpretação das normas nos espaços internos dos mesmos. Isso também se torna um problema para que seja concretizada a harmonização das legislações dos países, inclusive referente às questões tributárias que é fundamental na implementação de políticas comerciais coordenadas, que possam levar o bloco à evolução no processo de integração e permitir que esse logre o êxito desejado. 3 DIFICULDADE DO PROCESSO DE INTEGRAÇÃO DO MERCOSUL Alguns dos requisitos essenciais num processo de integração são: a estabilidade política e social entre os países, assim como uma estrutura administrativa bem desenvolvida de modo a proporcionar uma ordem jurídica bem definida. Os dois primeiros requisitos são fundamentais à medida que criam um ambiente propício ao livre intercâmbio econômico, cultural, social, entre os Estados integrantes, permitindo a instalação do mercado comum. No entanto, ainda há grandes diferenças sociais entre os integrantes do Mercosul o que dificulta bastante o processo de integração regional. No continente

43 Cognitio Juris 43 europeu os países em sua maioria conseguiram desenvolver políticas econômicas comuns de modo a estabilizar esse setor e permitir a livre circulação dos serviços, capitais e trabalhadores (VENTURA, 1996). No Brasil, por exemplo, o índice de pobreza ainda é grande principalmente na região Nordeste, reflexo de uma forte desigualdade social, além de possuir altos índices de mortalidade infantil. Isto apesar de ser um dos países mais desenvolvidos economicamente, dentre os membros do Mercosul. Seu setor de educação é precário, sendo ultrapassado em qualidade pelos demais países do bloco e figurando muitas vezes entre os piores dos países em desenvolvimento. Isto acontece apesar do fato de o Brasil ser uma das maiores economias do mundo e de sua grande importância no bloco, tendo de destacado ultimamente, devido ao crescimento de sua economia externa, como o principal Estado-membro do Mercosul. Enquanto isso, outros países do bloco possuem melhores índices sociais apesar da menor contribuição econômica, como Argentina e Paraguai (FERREIRA, 2001). O Mercosul foi criado com a pretensão de formar um mercado comum, que é considerado o terceiro estágio do processo de integração regional, após a zona livre comércio e a união aduaneira não tendo ultrapassado esta segunda fase, e ainda assim de maneira imperfeita, pois a tarifa externa comum, que caracteriza a união aduaneira, possui uma grande quantidade de exceções em relação a alguns produtos, de acordo com o maior ou menor interesse dos países integrantes. Um outro requisito fundamental para a evolução do Mercosul é o desenvolvimento de uma base estrutural que permita a harmonização legislativa. O que até agora não aconteceu da maneira desejada. No âmbito do Mercosul não há a questão da supranacionalidade ou da soberania do direito oriundo do bloco, pois as normas originadas no mesmo têm que passar por um processo de recepção nos Estados integrantes para que possam passar a viger. Isto ocasiona uma falta de segurança jurídica que seria necessária para a estabilização das

44 44 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 relações entre os Estados, permitindo a integração tributária entre estes, o que permitiria o avanço do Mercosul (FERREIRA, 2001). Tudo isso contribui para que o processo de integração seja lento na América Latina, ocasionando um desequilíbrio nas políticas internas e externas desenvolvidas pelos países sul-americanos, assim como diminuir de certo modo a credibilidade do Mercosul em relação a terceiros Estados, pois de certo esses conflitos acabam influenciando os demais países do continente. É necessário um verdadeiro processo de democratização seja desenvolvido nos países ligados ao Mercosul, membros ou associados, de modo que a participação legitima do povo possibilite que os reais objetivos do Mercosul sejam realizados. É necessário que haja a consecução de uma estabilidade política, fundamentada em princípios democráticos, que é outra questão essencial à formação de uma plena integração entre países. 4 A QUESTÃO TRIBUTÁRIA NO MERCOSUL 4.1 A IMPORTÂNCIA DA HAMONIZAÇÃO TRIBUTÁRIA Para Ventura (1996) a criação do Mercosul visou a implantação de um mercado comum entre os países integrantes do bloco, devendo para que este objetivo fosse atingido, haver uma harmonização das legislações desses países, permitindo assim que as políticas adotadas no âmbito do Mercosul pudessem lograr êxito. A harmonização da legislação tributária e a integração dos mercados é um dos requisitos básicos a serem preenchidos no processo de integração regional em questão, visto que para que se chegue a um mercado comum, como já foi visto, é necessário que ultrapasse a fase de zona de livre comércio e união aduaneira. Portanto, é necessário que haja uma derrubada das barreiras fiscais de modo a que se permita a livre circulação dos bens, pessoas, serviços, é preciso que haja uma coordenação nas políticas comerciais necessárias ao pleno desenvolvimento do bloco. Para que se possa fazer uma análise do sistema tributário no Mercosul e a sua harmonização, devido à importância desta para a concretização do processo de integração do bloco, deve-se ter uma ideia de como funcionam os sistemas tributários dos Estados-Membros do Mercosul,

45 Cognitio Juris 45 pois havendo discrepâncias muito grandes entre estes o processo de aproximação dessas legislações fica bastante comprometido não sendo possível haver uma coordenação das práticas comerciais entre os Estados-Membros (DIZ, 2000). 4.2 SISTEMAS TRIBUTÁRIOS NACONAIS Brasil O Brasil é o único dos países entre os quatro do Bloco a dar tratamento constitucional aos tributos, o que torna mais complicada uma eventual reforma no sistema tributário utilizado nesse país. O art. 150 da CF/88 elenca alguns princípios informativos da aplicação do sistema tributário brasileiro, como o da isonomia, da legalidade, que como bem se sabe é o princípio pelo qual não pode ser cobrado um imposto sem uma lei prévia que o legitime, o da anterioridade, federativo, entre outros. Assim como as hipóteses de incidência, fato gerador, e as imunidades. Um traço marcante do sistema tributário brasileiro também é a grande quantidade de tributos existente no país, sendo eles denominados de impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições sociais e empréstimos compulsórios. Essa variedade também é um fator de dificuldade numa eventual harmonização do sistema tributário brasileiro com os dos demais países integrantes (FERNANDES, 1999). De acordo com Carvalho (2001), quanto à competência para legislar sobre os impostos, eles são classificados em: impostos da união, entre os quais se encontram os impostos de importação e exportação, assim como o imposto de renda, impostos sobre produtos industrializados, o qual o Código Tributário Nacional estabeleceu que, para os efeitos deste imposto, considere-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou a aperfeiçoe para o consumo. Sabe-se também que a competência para tributar no Brasil não é apenas da União, mas se enraíza pelos demais entes federativos, principalmente no que diz respeito a impostos de grande importância para a economia do bloco, que são os de Mercosul. Isso decorre do

46 46 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 chamado federalismo brasileiro, que é uma forma de governo na qual há uma repartição de competências entre o Estado Federal e os entes federativos de modo que as necessidades de âmbito local sejam legitimamente supridas. Machado (2004) refere que a concessão de competência a outros entes federativos em tantos casos diferencia o Brasil dos demais países que integram o bloco e torna mais complicada a atuação da União, pois esta é o ente que verdadeiramente representa o Estado perante o bloco. Portanto, as discrepâncias internas entre os entes federados na questão tributária, podem enfraquecer o Estado brasileiro como um todo no processo integracional. Muitos defendem, portanto, uma reforma no sistema tributário nacional, para facilitar a adequação aos demais sistemas, além de uma transformação desses vários impostos, como o ISS e IPI e o ICMS em apenas um, como o IVA, já utilizado em alguns países do Mercosul Argentina Ao contrário do Brasil, a Argentina não possui em seu bojo constitucional uma sistematização do seu direito tributário, mas o aborda de algumas formas, como os princípios como o da igualdade jurídica e o da proporcionalidade. Este, é o equivalente ao princípio da capacidade contributiva ou, mais exatamente, de adequação do tributo à capacidade econômica de cada um. A constituição argentina também versa sobre as competências, tal qual a brasileira, que são divididas entre o estado Federal e as províncias. Os impostos de competência federal são o imposto a las ganâncias que na visão de Fernandes (1999, p. 75), não é outra coisa que uma forma de imposição de renda. Este imposto incide sobre a renda auferida tanto por pessoas físicas quanto jurídicas. Na Argentina é adotado o critério de extraterritoriedade, onde são tributadas tanto as rendas ganhas tanto dentro do território argentino quanto fora do mesmo, não sendo tal critério utilizado nos demais Estados-Membros. Há também a figura do IVA (impuesto al valor agregado), que é o imposto sobre o consumo, o qual tem várias hipóteses de incidência, caracterizando-se como um imposto real, que vem a ser um tipo de

47 Cognitio Juris 47 imposto que leva em consideração apenas as operações realizadas e não as características econômicas de um indivíduo como acontece no caso dos impostos chamados pessoais. Este tipo de imposto caracteriza-se por haver uma só tributação de todas as atividades realizadas até o pronto consumo do produto pelo consumidor final, sendo não cumulativo. Este pagará por todas as etapas precedentes pelas quais passou o produto até chegar as suas mãos. Várias são as atividades sobre as quais incide o IVA, tais como a importação, locações, entre outras. Algumas das vantagens do o IVA são um maior controle da evasão fiscal, torna as obrigações fiscais mais simples, reduz as distorções fiscais referentes a produtos exportados ou importados e não motiva a concessão de incentivos fiscais (FERNANDES, 2001). Há também, i o imposto sobre oi consumo de alguns produtos que causam dano à saúde, como o tabaco e=ou bebidas alcoólicas, entre outros. Tal como o Brasil e Argentina também é uma federação, logo as chamadas províncias também possuem competência para tributar. Como exemplos de impostos provinciais tem impuesto sobre los ingresos brutos, que é o que incide sobre atividades profissionais autônomas, exercício habitual da atividade comercial, prestação de serviços, de bens imóveis, e o impuesto de sellos, que é aquele relativo à emissão de alguns documentos burocráticos, tais como escrituras, contratos e hipotecas (FERNANDES, 2001). A Argentina como o Brasil possui uma grande quantidade de impostos, no entanto, possui um diferencial bastante importante, o qual permite a incidência de impostos sobre produtos específicos, além da existência do IVA como um imposto de consumo apenas de competência federal. O IVA, segundo Riscado (2002) é: O imposto sobre valor agregado IVA, instituído, por exemplo, entre os países da União Europeia, é um imposto incidente sobre o faturamento, não-cumulativo, ou seja, o imposto repassado nas aquisições pode ser deduzido do incidente nas vendas, e também, é discriminado na nota fiscal, possibilitando ao consumidor

48 48 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 saber exatamente a quantidade de tributo que está embutido no preço do bem ou serviço adquirido. Se fosse implantado no Brasil, poderia substituir a COFINS, o PIS, o IPI, o ICMS, o ISS e até o ITBI. Sendo assim, a Argentina possui um sistema tributário mais maleável às possíveis variações do Bloco que o Brasil Uruguai O Uruguai é um país que possui uma quantidade relativamente pequena de impostos, até pelo fato de não constituir uma Federação como Brasil e Argentina, sendo um Estado que possui o modelo unitário. Nesse país não há uma sistematização do direito tributário e também é utilizada a figura do IVA (impuesto al valor agregado), já detalhado anteriormente, assim como o impuesto sobre las rentas, o qual incide sobre as pessoas jurídicas e físicas. Também há o da imposición a las ganancias de las personas jurídicas que incide sobre o patrimônio ganho pelas pessoas jurídicas. Há ainda os impostos de caráter departamental, pois o Uruguai, apesar de não constituir uma federação, é dividido administrativamente em dezenove departamentos, os quais possuem alguma competência para tributar, a qual é prevista na Constituição uruguaia, como por exemplo, o imposto sobre veículos de transporte Paraguai Assim como no caso do Uruguai, no Paraguai há a figura dos impostos em espécie, já que não há a repartição de competências. Aqui também há o impuesto a la renta, que apenas incide sobre a renda auferida pelas pessoas jurídicas, de várias categorias. O IVA, como no caso da Argentina e Uruguai também é utilizado no Paraguai, como imposto de consumo, que no entanto nesse caso possui uma lista exaustiva de produtos que sofrem incidência do mesmo, e ao contrário dos dois outros países, o imposto apenas incide no momento da importação do produto, e não nas diferentes etapas de produção.

49 Cognitio Juris 49 Ainda há o impuesto selectivo al consumo, cujo fato gerador é o consumo de produtos no âmbito interno do país, e também alguns outros impostos como o imposto unificado que incide sobre rendas auferidas por pessoas que exerçam algum tipo de atividade seja comercial, prestação de serviços e devido à grande importância da pecuária para o país também há o imposto sobre a comercialização de gado no âmbito interno. No Paraguai a carga tributária é bastante reduzida (abaixo de 10%) e não há a figura do imposto de renda sobre pessoa física, como ocorre no Brasil. O Paraguai, conforme visto, a exemplo do Uruguai não possui impostos como a Argentina e o Brasil, e também não há uma repartição de competências interna, de modo que uma harmonização de sua legislação tributária poderá se suceder de maneira mais fácil que nesses países. Observou-se eu há várias discrepâncias quanto à aplicação da tributação nos Estados-Membros do Mercosul, tanto no que diz respeito à incidência e aos tipos de impostos quanto à repartição de competências. No entanto, é possível que se chegue a uma harmonização satisfatória, visto que está é uma das condições basilares para a consecução dos principais objetivos almejados pelo Tratado de Assunção, quais sejam a integração econômica e política que permita a melhoria de condições de vida das populações desses países e o fortalecimento dos mesmos perante os demais Estados. 4.3 ESTÁGIOS DE HARMONIZAÇÃO TRIBUTÁRIA Sabe-se que a harmonia dos ordenamentos jurídicos internos dos países pertencentes a um determinado bloco econômico é uma das mais importantes condições para que seja feito um processo de integração bem-sucedido, e a questão tributária é primordial, pois através dela busca-se evitar tratamentos diferenciados entre os países do bloco, gerando discrepâncias que possam desestabilizar o processo de integração econômica. Antes de explanar sobre os estágios de harmonização legislativa, é importante frisar que há a existência de tributos mais e menos importantes para as relações no âmbito regional, e a doutrina muitas

50 50 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 vezes utiliza a expressão tributos diretos e indiretos, enquadrando-se no primeiro caso os impostos sobre a renda e o patrimônio, e no segundo caso, os impostos alfandegários, e sobre vendas. Desta forma, são conhecidos três estágios de harmonização de uma legislação a nível regional, quais sejam a coordenação, a harmonização e a uniformização. No estagio de coordenação os Estados-Membros procuram a amenizar diferença muito grande em seus ordenamentos, fixando objetivos comuns entre os mesmos e tomando medidas para que essas discrepâncias não venham a ameaçar os objetivos comuns. Nesse estágio não há ainda uma harmonia nas legislações, mas busca-se um equilíbrio entre as ordens nacionais. Segundo Nakayama e Vieira (2002), já na fase de harmonização há uma maior proximidade entre as legislações pátrias, de modo que estas se tornem compatíveis. Os Estados-Membros procuram estabelecer princípios os quais serão respeitados por todos. Essa fase é de suma importância para a evolução de um processo de integração regional, visto que é através da harmonização das legislações que se pode chegar à integração das políticas comercias dos membros do bloco, pelo menos no que diz respeito às áreas que influenciam diretamente na realização dos objetivos coletivos. A uniformização seria o último estágio desse processo, e consiste não apenas numa aproximação entre as legislações como na fase anterior, mas numa igualdade entre as legislações, de modo que haja uma identidade entre as mesmas. Já com relação à uniformização tributária, esta seria então tornar idêntico o tratamento de um tributo pelas respectivas legislações dos Estados-Membros em seus diversos aspectos, como estrutura, aspecto formal, entre outros (NAKAYAM; VIEIRA, 2002). É necessário, no entanto ressaltar que para atingir tal nível de harmonização é necessário que haja um avançado nível de uniformização das políticas econômicas dos Estados, isto pressupõe a existência de uma união econômica e monetária, tal qual a União Europeia. No caso do Mercosul, o estágio a ser atingido é o da harmonização tributária, de forma a proporcionar a livre circulação dos produtos

51 Cognitio Juris 51 entre os países. Para isso, é necessária a harmonização das legislações dos países-membros a qual só poderá ser realizada através de uma perda parcial da soberania fiscal desses estados em prol do desenvolvimento das políticas coletivas do bloco. Apenas através disso e da instituição do órgãos com poderes o suficiente para emitir normas que sejam de aplicação direta por estes Estados, será possível a harmonização dos tributos, necessária à evolução do Mercosul (FERNANDES, 2001). 4.4 ASSIMETRIA DOS SISTEMAS TRIBUTÁRIOS NACIONAIS E A HARMONIZAÇÃO TRIBUTÁRIA NO MERCOSUL Analisando as características básicas dos sistemas tributários dos países integrantes do Mercosul, veem-se que apesar de alguns pontos em comum, há muitas assimetrias entre estes. Assimetrias estas que tornam difícil o processo de harmonização tributária. Alguns países possuem uma maior dificuldade nesse aspecto, como o Brasil, já que possui um sistema tributário diferente dos utilizados pelos demais países. Outros como Uruguai e Paraguai já possuem um sistema mais maleável, de modo que apenas uma maior força de vontade por parte de seus governantes tornaria possível uma adequação de seu modelo tributário aos propósitos do bloco mercosulino. Segundo Nakayama e Vieira 2002), a questão tributária é tratada de modo negligente pelos quatro países, pois na maneira como foi abordada no Tratado de Assunção ela é apenas um meio de se adquirir as condições necessárias à realização da integração, e não um fim em si mesma como prevê o artigo 7º do mesmo: Artigo 7º - Em matéria de impostos, taxas e outros gravames internos, os produtos originários do território de um Estado Parte gozarão, nos outros Estados Partes, do mesmo tratamento que se aplique ao produto nacional. Segundo Fernandes (2001, p.137), o artigo primeiro do Tratado de Assunção já aponta que a harmonização das legislações é de complicada execução e de efetividade duvidosa, onde os Estadospartes apenas assinam um compromisso de harmonização, já reconhecendo a dificuldade que esse processo enfrentaria devido às características e=políticas e culturais dos Estados-Membros. Além do

52 52 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 fato de a instabilidade política e econômica dos Estados em questão fazer com que estes se voltem mais às questões nacionais, priorizando-as, não abrindo mão de suas prerrogativas tributárias. Isto sem mencionar a rivalidade Brasil/Argentina que ainda existe nos dias de hoje, com a Argentina muitas vezes se utilizando de medidas protecionistas, o que dificulta a queda das barreiras fiscais entre estes países. Estes, entre tantos outros fatores provocam uma estagnação do processo de integração econômica do Mercosul e afeta a evolução do bloco como um todo. É necessário aqui apontar a suma importância dos chamados impostos de consumo, que são os que possuem maior envergadura nas relações entre os quatro membros. Numa breve explanação sobre o tratamento dado aos mesmos nos quatro Estados-Membros, pode-se notar varias discrepâncias. No Uruguai, Paraguai e Argentina, ele é de competência nacional, e é representado por um único imposto, que vem a ser o IVA, imposto sobre o valor agregado, o qual índice sobre as atividades de compra e venda, assim como a de prestação de serviços. No entanto, estes países possuem alguns conceitos diferenciados quanto a este imposto, como por exemplo, no caso do Paraguai, no qual o mesmo apenas incide sobre uma lista taxativa de produtos e no momento da importação, diferentemente da Argentina, na qual o imposto incide sobre atividades onde haja transferência de propriedade a títulos onerosos, e ainda se alia isto ao fato de a pessoa que está vendendo o bem em questão ser um comerciante profissional, que exerça a atividade comercial de forma habitual (FERNANDES, 2001). No Uruguai tal imposto também pode incidir sobre direitos, e no Paraguai também sobre transferências a titulo gratuito, divergindo dos demais. Desse modo, é possível notar que só na explanação sobre tal imposto foram encontradas varias assimetrias nas normas tributárias dos três países. Já no Brasil, os impostos de consumo são representados pelo ICMS, IPI e ISS. O ICMS é de competência estadual, o IPI, da união e o ISS de competência dos municípios, ocorrendo este fato também devido, como já foi visto, ao modelo federalista de Estado adotado pelo Brasil. Isto tem feito com que o Brasil tenha uma maior dificuldade de

53 Cognitio Juris 53 adequação de suas normas tributárias aos demais países do bloco, devido à autonomia dos demais entes federativos na tributação desses impostos, sendo que o papel de representar o país no Mercosul pertence à União (CAMPOS, 1998). Para Campos (1998), também há o diferencial de que no Brasil a incidência leva em consideração o produto em si, ao contrário dos outros países com o IVA, que consideram as atividades que envolvem os produtos. Outra diferença a ser abordada também é a existência da figura do chamado credito presumido, que existe nos quatro países, no entanto, no caso do Brasil apenas se aplica no âmbito de incidência do ICMS, enquanto que nos demais se aplica a qualquer atividade de consumo. Enfim, são muitas as distorções na tributação aplicada no âmbito mercosulino, no entanto, a integração tributária é possível sendo necessário, como condição primordial para a evolução integracional do bloco, que sejam tomadas medidas para que um processo de harmonização dessas legislações tributárias seja efetuado. Para isto, é fundamental que os governantes dos países em questão tenham boa vontade para tratar da questão tributária com um maior afinco, colocando estas questões com maior frequência nas pautas das reuniões regionais, pedindo uma maior colaboração do setor empresarial, desenvolvendo uma maior trica de informações sobre esse assunto na região. É basilar também, para que ocorra essa harmonização que seja desenvolvido um projeto de modo a estruturar um sistema tributário que deva ser desenvolvido por estes Estados, o que não foi abordado de forma clara no Tratado de Assunção, podendo ser criado um grupo dentre as instituições administrativas do Mercosul, responsável por analisar as discrepâncias na tributação realizada internamente no bloco e que possa propor soluções para os problemas abordados. Algumas medidas poderiam ser tomadas, como a unificação dos impostos de consumo, sendo utilizado o IVA em todos os Estados-Membros, utilização de apenas um sistema de tributação, de forma que as principais características técnicas e estruturais dos tributos em questão sejam tratadas de maneira harmonizada pelos Estados. Mas para que

54 54 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 isso possa vir a acontecer, uma questão é fundamental, a da organização institucional do Mercosul, a qual necessita passar por uma reforma para que esses entes possam ter uma maior colaboração na criação das normas do bloco, assim como legitimidade para isto. Segundo Campos (1998), devido às assimetrias entre os sistemas ficais e as dificuldades encontradas na integração dos mesmos devese exigir dos países-membros maior empenho na construção de uma estrutura política, administrativa e jurídica capaz o suficiente de criar as condições necessárias para que a harmonização tributária do Mercosul se torne uma realidade. E, finalmente então, é necessário um maior comprometimento dos Estados-Membros com a integração do Mercosul, assim como a abdicação de uma parcela de suas competências para as instituições merconsulinas, de modo que na presença de órgãos de caráter supranacional, tal qual aconteceu na união europeia, a harmonização das legislações nos setores de interesse possa se dar de maneira mais rápida. 5 CONCLUSÃO O Mercosul foi criado, seguindo a tendência dos Estados no mundo contemporâneo de se agruparem, formando blocos com a intenção de através da integração e esforços mútuos, poderem se impor perante uma economia cada vez mais voraz e globalizada. Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai, uniram-se com o objetivo de implantar um mercado comum, ou seja, através da derrubada de barreiras fiscais promover a livre circulação de bens, serviços, pessoas, fortalecendo assim as economias e promovendo o desenvolvimento da região. No entanto, tal objetivo, ao contrário do que se acreditava, ainda não foi atingido, o Mercosul não ultrapassou a fase de união aduaneira, na qual ainda se encontra e ainda assim não a atingiu de forma plena já que várias exceções à tarifa externa comum, oriundas de interesses próprios dos países integrantes. Vários são os fatores que influenciam na estagnação do Mercosul nessa fase de processo de integração, entre eles o fato de o bloco possuir uma estrutura institucional deficiente, a qual não é suficiente para promover a harmonização das legislações

55 Cognitio Juris 55 dos Estados-Membros. Estes, por possuírem um conceito já superado de soberania, não abrem mão de algumas atribuições em prol das organizações mercosulinas, atravancando assim um processo que poderia se dar mais facilmente com a criação de entes supranacionais, que fossem capazes de criar normas, assim como garantir sua aplicação. É necessário então que haja uma maior atribuição de poderes aos órgãos existentes, ou a reformulação do sistema vigente através da criação de órgãos de caráter supranacional, para que essa harmonização legislativa seja viável. A falta de um tribunal de justiça permanente também contribui para a falta de um ordenamento jurídico propriamente dito no Mercosul, o qual serviria para dar estabilidade ao bloco em diversos setores. Outra questão importante é a das dificuldades internas do membros do bloco, os quais são acometidos por graves problemas sociais, tais como desemprego, violência, trafico de drogas e economia deficiente com grandes desigualdades em suas respectivas populações. Além disso, há a instabilidade política existente no continente latino, que acaba afetando o países vizinhos. A entrada da Venezuela também foi um motivo de preocupação devido às características pouco democráticas do governo de Hugo Chávez. Portanto, observou-se que a integração legislativa e tributária é fundamental para o desenvolvimento do bloco, e as mesmas apenas poderão ser viabilizadas através de um maior comprometimento dos estados com a política regional e não apenas nacional, e da reestruturação institucional, da abdicação de algumas prerrogativas em prol da integração do bloco. Desse modo, será possível que o Mercosul, um dia supere os obstáculos e atinja a expectativa que nele foi depositada quando da sua implantação e quem sabe, mude o histórico de tentativas da América Latina de nação pobre e não promissora, impulsionando seu desenvolvimento e explorando suas potencialidades. REFERÊNCIAS ACCIOLY, Hildebrando. Manual de direito internacional público. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

56 56 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 CAMPOS, Dejalma (coord.). O Sistema Tributário do Mercosul. São Paulo: LTr, CARVALHO, Patrícia Luciane de. Harmonização do Direito Tributário no Mercosul. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, a, 51, out Disponível em: Acesso em: 02 mar DIZ, Jamile B. Mata. Reflexões acerca da harmonização tributária no Mercosul. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2144>. Acesso em 27 fev ENGELMANN, Beatriz. Mercosul: os desafios constitucionais do processo de integração regional. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10398>. Acesso em: 27 fev FERNANDES, Edison Carlos. Sistema tributário de Mercosul: o processo de harmonização das legislações tributárias. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, Sistema tributário de Mercosul: o processo de harmonização das legislações tributárias. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, FERREIRA, Maria Nazareth (Org.) Mercosul: a realidade de um sonho. São Paulo: Arte & Ciência, ECA/USP, JAEGER JÚNIOR, Augusto. Temas de Direito da integração e comunitário. São Paulo: LTr, LOBO, Maria Tereza Cárcomo. Ordenamento jurídico comunitário: União Européia-Mercosul. Belo Horizonte: Del Rey, LUPI, B. L. A.; Soberania, OMC e Mercosul. São Paulo, Ed. Aduaneiras, MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, MELLO, Celso A. Direito internacional da integração. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.

57 Cognitio Juris 57 NAKAYAMA, Juliana Kiyosen: VIEIRA, Luciano Pereira. O federalismo fiscal brasileiro e a harmonização tributária do Mercosul. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev., Disponível em: Acesso em: 03 mar RISCADO, Paulo. O imposto sobre valor agregado IVA Disponível em: http//www.sinprofaz.org.br/cel/trabalhos/oimpostosobreval ORAGREGADO. htm. Acesso em: 05 mar VENTURA, Deisy de Freitas. (Org.) Direito comunitário do Mercosul. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996.

58 58 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 UMA ANÁLISE SOBRE A EFETIVA TUTELA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DO EMPREGADO EM FACE DO ASSÉDIO MORAL ORGANIZACIONAL Juliana de Andrade Fauth 3 RESUMO: Aborda-se neste trabalho a efetividade da tutela dos direitos da personalidade do empregado em face do assedio moral organizacional. A proposta deste artigo é discutir a insuficiência das soluções jurídicas disponibilizadas ao trabalhador em face do assédio moral organizacional, tratando da incompatibilidade entre os institutos meramente indenizatórios e a preservação da dignidade humana do empregado, fundamento do Estado Democrático de Direito consagrado no art. 1, inciso III, da Lex Fundamentalis. O trabalho revela que a manutenção do emprego e a preservação do meio ambiente de trabalho sadio são as prioridades no que concerne à tutela dos direitos do trabalhador. Com apoio na jurisprudência e doutrina, desenvolve-se um estudo que apresenta uma análise crítica acerca do tema, revelando a existência de soluções mais viáveis para o problema. PALAVRAS-CHAVE: Dignidade da Pessoa Humana. Direitos da Personalidade. Assédio Moral Organizacional. Direitos Sociais. ABSTRACT: In this paper is studied the effectiveness of the protection of personal rights of the employee in the case of organizational moral harassment. The purpose of this article is to discuss the inadequacy of the legal remedies available to the employee in the case of bullying organization, demonstrating the mismatch between the institutes merely indemnity and preservation of human dignity, the foundation of the Democratic State, enshrined in art. 1, item III, of Lex Fundamentalis. The study reveals that the 3 Bacharela em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Especialista em Direito do Estado pela Faculdade Baiana de Direito/JusPodivm. Pós-graduanda em Direito e Processo do Trabalho pelo Instituto de Excelência Ltda. Advogada.

59 Cognitio Juris 59 maintenance of employment and preservation of the healthy work environment are the priorities regarding the protection of worker rights. With support in the jurisprudence and doctrine, develops a study which presents a critical analysis of the topic, revealing the existence of more viable solutions to the problem. KEYWORDS: Dignity of the Human Person. Personality Rights. Organizational Moral harassment. Social Rights. Sumário. 1. Introdução objetivo do trabalho 2. Dignidade da pessoa humana: fundamento do Estado Democrático de Direito 3. Direitos da personalidade: 3.1 Noções gerais; 3.2 Direitos da personalidade do empregado 4. Assédio Moral: 4.1 Introdução; 4.2 Noções Conceituais; 4.3 Assedio Moral Organizacional; - 5. A tutela dos direitos da personalidade do trabalhador: 5.1 Panorama atual; 5.2 Análise Crítica; 6. Conclusão 7. Referência bibliográficas. 1. INTRODUÇÃO OBJETIVO DO TRABALHO Tendo em vista que a dignidade da pessoa humana é consagrada enquanto fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1, III/CF/88), elevando, por conseguinte, os direitos da personalidade à condição de direito fundamental, depreende-se que a solução encontrada pela lei e jurisprudência trabalhista para os casos de assédio moral organizacional e, consequentemente, de violação dos direitos personalíssimos do trabalhador, não resguarda efetivamente o postulado da dignidade e do trabalho digno. Assim, o objetivo primordial desse trabalho é analisar os fundamentos da tutela dos direitos da personalidade do trabalhador de modo a encontrar soluções que garantam, efetivamente, a sua proteção. Desvelou-se os níveis de análise dentro da ótica da dignidade da pessoa humana: princípio da dignidade, direitos da personalidade e valorização social do trabalho. Ademais, para tanto, discorreu-se sobre a tutela e a violação dos direitos fundamentais do empregado em face do assédio moral

60 60 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 organizacional, apresentando-se, nesta oportunidade, uma breve análise conceitual do tema. A investigação, dessa forma, possui extrema importância, tendo em vista a necessidade de efetivação dos direitos da personalidade, analisando-se criticamente o papel do judiciário e a necessidade de garantir a efetividade da tutela dos direitos individuais e sociais dos trabalhadores. Este estudo, baseou-se no raciocínio (processo mental) hipotéticodedutivo, seguindo-se uma vertente teórico-metodológica jurídicosociológica na abordagem da pesquisa de base. Em relação às técnicas de pesquisa, o aperfeiçoamento deste estudo teve, como base, a técnica de revisão de literatura, visando levantar o material já publicado, além da jurisprudência trabalhista sobre o assunto. Ultrapassados os mais diversos pontos de debate relacionados ao tema proposto, busca-se uma sistematização argumentativa direcionada à proteção da dignidade do indivíduo nas relações trabalhistas, com o enfrentamento prático das consequências do assédio moral organizacional. 2. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: FUNDAMENTO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO A dignidade é uma característica inerente ao ser humano, na medida em que se trata de valor que é intrínseco à própria condição humana. Nesse sentido, todo ser humano, simplesmente pelo fato de ser humano, tem dignidade. Esclarece Ingo Wolfgan Sarlet: Assim, compreendida como qualidade integrante e irrenunciável da própria condição humana, a dignidade pode (e deve) ser reconhecida, respeitada promovida e protegida, não podendo, contudo (no sentido ora empregado) ser criada, concedida ou retirada (embora possa ser

61 Cognitio Juris 61 violada), já que reconhecida e atribuída a cada ser humano como algo que lhe é inerente. 4 Reconhecendo essa qualidade intrínseca ao homem, a Constituição Federal de 1988 elevou a dignidade da pessoa humana a condição de fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, I e III), conferindo ao ser humano o papel de fundamento e também de fim primordial da ordem jurídica. É, portanto, cláusula geral de tutela e promoção do indivíduo, permeando todas as relações jurídicas no ordenamento pátrio. Ou seja, o princípio da dignidade da pessoa humana é hoje o valor mais caro ao ordenamento jurídico, valor máximo, que fundamenta todo o sistema, no sentido de garantir a realização existencial da pessoa e proporcionar-lhe uma vida com dignidade. Nesse contexto, observa-se que o princípio da dignidade da pessoa humana garante não somente direitos de cunho negativo, protegendo o ser o humano contra os atos que atentem contra a sua dignidade, mas também de aspecto positivo, segundo o qual ao ser humano devem ser garantidas condições existenciais mínimas. Nos socorremos aqui, mais uma vez, pela clareza, das palavras de Salert: Temos por dignidade da pessoa a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor de consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover a participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em 4 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de ed. 2 tiragem. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p

62 62 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida. 5 Assim, reconhecida a fundamentabilidade desse postulado, os direitos previstos na Constituição Federal precisam ser assegurados à pessoa para que seja efetivado o princípio da dignidade da pessoa humana e, consequentemente, o direito à vida digna. Como nos explica Sarlet, é preciso que seja garantido um piso mínimo de valores, incluídos aí não só os direitos fundamentais previstos nos artigos 1º, 3º e 5º da Constituição, como também os direitos sociais, mormente os previstos no art. 6º. Nesse mesmo sentido, Maurício Godinho Delgado: Insista-se que, para a Constituição democrática brasileira, a dignidade do ser humano fica lesada caso este fique privado de instrumentos de mínima afirmação social. Enquanto ser social, a pessoa humana tem assegurados por este princípio iluminador e normativo não apenas a intangibilidade de valores individuais básicos, como também um mínimo de possibilidade de afirmação no plano comunitário circundante. 6 Ora, o princípio da Dignidade faz pujante a obrigatoriedade estatal de tornar o indivíduo efetivamente destinatário dos direitos de cunho individual e também social, e, portanto, além de sua dimensão privada, a Dignidade deve projetar-se socialmente, garantindo a afirmação social da pessoa. 5 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de ed. 2 tiragem. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p DELGADO, Maurício Godinho. Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho. In Direitos humanos: essência do direito do trabalho. Juízes para a Democracia. São Paulo: LTR, 2007, p. 75.

63 Cognitio Juris 63 Os direitos sociais, nesse passo, visam assegurar o exercício dos direitos fundamentais (personalíssimos) aos indivíduos, na medida em que buscam garantir as condições mínimas para que a pessoa tenha um vida digna, por meio da proteção e das garantias dadas pelo Estado Democrático de Direito. Nesse sentido, além de fundamentar a proteção aos direitos da personalidade, o princípio da Dignidade da pessoa humana funda também a proteção ao emprego, direito social base para todos os outros direitos sociais, até porque é o emprego o instrumento capaz de garantir o mínimo existencial necessário para resguardar a dignidade da pessoa. Ademais, é o ambiente de trabalho o local onde a pessoa desenvolve grande parte de sua personalidade. Os trabalhadores, passam a imensa maioria do seu tempo no ambiente laboral, onde constroem conhecimento e se desenvolvem a partir das interações que estabelecem com as outras pessoas e com o meio em que vivem. Por isso, o trabalho tem papel socializador, afinal, o trabalhador irá construir sua moralidade a partir da sua interação com as inúmeras e cotidianas experiências que tem com as pessoas, com as situações e com ambiente em que vive. Nessa perspectiva, o meio ambiente de trabalho é corresponsável pelo desenvolvimento individual e social de seus membros, objetivando sua inserção como cidadãos autônomos e conscientes em uma sociedade plural e democrática. Portanto, o respeito à dignidade da pessoa humana, aos direitos personalíssimos e ao valor social do trabalho são os objetivos fundamentais do ordenamento jurídico, devendo a atividade jurídica ser voltada à concretização da personalidade do indivíduo de modo a garantir o nível de efetividade dos direitos individuais e sociais da pessoa humana, e mormente, do trabalhador. É o que veremos nos próximos itens. 3. DIREITOS DA PERSONALIDADE 3.1 NOÇÕES GERAIS

64 64 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Em razão das ideias desenvolvidas até aqui, verifica-se o surgimento de um novo panorama jurídico, a partir do qual, surge um novo conceito de direitos da personalidade, que decorre da proteção do princípio da dignidade e está ligado à própria condição do ser humano. Dessa forma, na perspectiva adotada nesse trabalho, o fundamento dos direitos da personalidade é o princípio da dignidade da pessoa humana, e, portanto, a busca pela proteção da essência do ser humano 7, de modo a garantir que a sua existência se desenvolva com dignidade. Nesse sentido são os ensinamentos do Professor Cristiano Chaves: Os direitos da personalidade ultrapassando a setorial distinção emanada da histórica dicotomia direitos público e privado derivam da própria dignidade reconhecida à pessoa humana para tutelar os seus valores mais significativos do indivíduo, seja perante outras pessoas, seja em relação ao Poder Público. Com as cores constitucionais, os direitos da personalidade passam a expressar o minimum necessário e imprescindível à vida com dignidade. 8 Resulta, desse modo, que os direitos personalíssimos se incluem entre aqueles que garantem, justamente, o mínimo necessário para que a pessoa se desenvolva dignamente. Logo, além de serem fundados na dignidade da pessoa humana, os direitos da personalidade visam materializar esse princípio. 9 7 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 15ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p FARIAS, Cristiano Chaves. Direito Civil Teoria Geral. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de Personalidade e Autonomia Privada. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 16.

65 Cognitio Juris 65 Assim sendo, os direitos da personalidade são direitos mínimos que buscam efetivar a proteção dos direitos fundamentais do indivíduo e do seu desenvolvimento físico e moral. 10 Em obra monográfica sobre o tema, Carlos Alberto Bittar define com clareza os direitos da personalidade e, em nome dessa precisão, é o conceito que adotamos nessa obra: São direitos essenciais da pessoa que constituem componentes indissociáveis de sua personalidade. São, pois, direitos inatos - como a maioria dos escritores atesta -, cabendo ao Estado apenas reconhecê-los e sancioná-los em outro plano do direito positivo (no plano constitucional ou em sede de legislação ordinária), dotando-os de proteção própria, conforme o tipo de relacionamento a que se volte: contra arbítrio do poder público ou as incursões de particulares (no primeiro como liberdades públicas; no segundo, como direitos da personalidade). No elenco dos direitos em causa em que não se distinguem os seus componentes, que gozem, pois, da mesma qualificação, estão, como anotamos, atributos físicos, valores intelectuais e valor morais da pessoa tomada em si e em relacionamento com a coletividade. Em síntese, direitos de personalidade são: a) próprios da pessoa (física ou jurídica); ou b) em suas projeções para o mundo exterior. 11 Os direitos da personalidade são, portanto, direitos subjetivos inatos ao ser humano, representam os atributos inerentes à sua própria condição, formando a essência do individuo e garantindo o mínimo essencial para o desenvolvimento da personalidade. 10 Ibidem, p BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 4ª Ed. rev. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 7.

66 66 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho DIREITOS DA PERSONALIDADE DO EMPREGADO Esclarece-se, inicialmente, que o os direitos da personalidade, no contexto adotado nesse estudo, representa uma verdadeira cláusula geral de proteção à dignidade e à personalidade humana. Nesse sentido, a cláusula geral permite uma abertura do sistema jurídico, na medida em que funciona como uma cláusula de tutela da pessoa humana, englobando inúmeras possibilidades materiais nas quais se possa realizar a ação humana. Judith Martins-Costa define, brilhantemente, a cláusula geral: [...] constitui, portanto, uma disposição normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente aberta, fluida ou vaga, caracterizando-se pela ampla extensão do seu campo semântico, a qual é dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato (ou competência) para que, à vista do caso concreto, crie, complemente ou desenvolva normas jurídicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretização pode estar fora do sistema; 12 Assim, é necessário que se estabeleça uma proteção genérica dos direitos personalíssimos do individuo, que inclua a tutela de todas espécies de direitos e a diversidade da pessoa humana em todos os seus aspectos, no sentido de que, somente desse modo, se estará protegendo efetivamente a dignidade da pessoa humana enquanto postulado fundamental do Estado Democrático de Direito. 13 Dessa forma, os direitos de personalidade, enquanto cláusula geral, abrangem a proteção da pessoa e todas as suas singularidades, 12 MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: RT, 199, p BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de Personalidade e Autonomia Privada. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 24/25.

67 Cognitio Juris 67 incluídos aí os direitos do individuo enquanto trabalhador. Por conseguinte, o papel do julgador deverá ser reforçado para a criação de normas no sentido de efetivamente tutelar os direitos da personalidade também no âmbito das relações de trabalho. Tendo em vista a diversidade de possibilidades de ameaça aos direitos da pessoa humana na sociedade contemporânea, e considerando que o ambiente laboral é o local onde a pessoa desenvolve substancialmente a sua vida, é esse também o lugar mais propício para a violação dos direitos da personalidade. Observa-se que, a ordem jurídica constitucional fundamenta-se, para além da proteção do trabalho, na valorização do mesmo, do modo que se houver trabalho sem respeito aos direitos personalíssimos do trabalhador, haverá violação ao mandamento constitucional de valorização do trabalho e da tutela da dignidade da pessoa do trabalhador. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; 14 Assim, um trabalho desenvolvido sem a busca pela promoção da dignidade, no qual não sejam respeitados os direitos básicos do empregado, representa uma violação direta à ordem constitucional. Conclui-se que, diante da conexão atávica entre o direito geral de personalidade e o princípio da dignidade humana, já demonstrada exaustivamente nesse trabalho, não há espaço para o desrespeito do indivíduo enquanto empregado, devendo o poder diretivo respeitar não só os limites do contrato de trabalho, como também os seus 14 BRASIL. Constituição Federal, promulgada em 05 de outubro de Extraída de:

68 68 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 direitos personalíssimos, e, consequentemente, o direito ao trabalho digno. Cabe ao aplicador do direito, consequentemente, identificar as situações de violação de tais direitos e solucionar concretamente o problema. As cláusulas gerais exigem, portanto, concretização, chamando os operadores do direito a interferirem ativamente na apresentação de uma solução para o problema da violação dos direitos fundamentais dos trabalhadores. 4. ASSÉDIO MORAL 4.1 INTRODUÇÃO O assédio moral, apesar de ser um fenômeno antigo, que remonta à própria existência das relações interpessoais e do trabalho, está ligado, no contexto atual, ao momento histórico de proteção à dignidade e dos direitos da personalidade. Hoje se reconhece a necessidade inafastável de proteção da integridade do indivíduo enquanto trabalhador, sendo que é exatamente a necessidade de proteção à dignidade do empregado que justifica a punição do assédio moral. Este é o seu fundamento. 15 Nessa perspectiva, a busca pela dignidade dentro das relações de trabalho, fundamenta, enquanto pilar básico do ordenamento jurídico, a importância de se estabelecerem meios para punir, prevenir e reparar a violação aos direitos da personalidade do empregado e da honra profissional. É importante ressaltar, nesse momento, que o assédio moral representa uma violação não só aos direitos e interesses do trabalhador individualmente considerado, como também da coletividade trabalhadora, na medida em que degrada o ambiente de trabalho em que estão envolvidos aqueles indivíduos, e, consequentemente, a saúde dos trabalhadores. 15 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 9ª Ed. São Paulo: LTr, 2013, p.732.

69 Cognitio Juris 69 O trabalho é garantia constitucional (art. 6º), e, portanto, deve o ordenamento jurídico prestigiar, em consonância com a manutenção do emprego e a tutela dos direitos fundamentais do trabalhador, os meios de combate ao assédio moral, com ênfase na prevenção e inibição da conduta abusiva. 4.2 NOÇÕES CONCEITUAIS Grande parte da doutrina pátria e estrangeira baseia-se na definição de assédio moral da psiquiatra, psicanalista, vitimóloga e psicoterapeuta familiar Marie-France Hirigoyen, que utilizou pela primeira vez a denominação assédio moral. Em 2001, a Autora publicou a obra Mal-estar no trabalho: redefinindo o assédio moral, como aprimoramento da conceituação de assédio moral, propondo a seguinte definição: [...] qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude) que atente, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade ou integridade psíquica ou física de uma pessoa, ameaçando seu emprego ou degradando o clima de trabalho. 16 Outra importante definição de assédio moral é trazida por Sônia Mascaro Nascimento: Assédio moral se caracteriza por ser uma conduta abusiva, de natureza psicológica, que atenta contra a dignidade psíquica, de forma repetitiva e prolongada, e que expõe o trabalhador a situações humilhantes e constrangedoras, capazes de causar ofensa à personalidade, à dignidade ou à integridade psíquica, e que tenha por efeito excluir a posição 16 Apud MARTINS, Sergio Pinto. Assédio Moral no Emprego. São Paulo: Atlas, 2012, p.13.

70 70 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 do empregado no emprego ou deteriorar o ambiente de trabalho, durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções. 17 Explica, com clareza, o professor Rodolfo Pamplona, que trata-se, portanto, de uma violação a um interesse juridicamente tutelado, sem conteúdo pecuniário, mas que deve ser preservado como um dos direitos mais importantes da humanidade: o direito à dignidade. 18 Para a caracterização do assédio moral, a doutrina propõe a existência de quatros requisitos básicos, quais sejam: conduta abusiva; natureza psicológica do atentado à dignidade psíquica do indivíduo; reiteração da conduta e; finalidade de exclusão. A partir desses elementos básicos é que o professor Rodolfo Pamplona propõe a sua conceituação do assédio moral como uma conduta abusiva, de natureza psicológica, que atenta contra a dignidade psíquica do indivíduo, de forma reiterada, tendo por efeito a sensação de exclusão do ambiente de trabalho e do convívio social. 19 Nesse momento, é importante também tratarmos das modalidades e classificações do assédio moral, para que fique bem situado o recorte desse trabalho: o assédio moral organizacional. A doutrina propõe a divisão do assédio moral em três modalidades: o assédio moral vertical, o assédio moral horizontal e o assédio moral misto NASCIMENTO, Sônia Mascaro. O assédio moral no ambiente de trabalho. Revista LTr: legislação do trabalho e previdência social, São Paulo, v. 68, n.8, 2004, p FILHO, Rodolfo Pamplona. Noções conceituais sobre o assédio moral na relação de emprego. Revista LTr. v.70, n.09. Material da 4ª aula da Disciplina Direitos Fundamentais e Tutela do Empregado, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito e Processo de Trabalho Universidade Anhanguera- Uniderp REDE LFG Ibidem. 20 MARTINS, Sergio Pinto. Assédio Moral no Emprego. São Paulo: Atlas, 2012, p.28.

71 Cognitio Juris 71 A primeira modalidade, na qual o assédio é praticado por pessoas em diferentes níveis de hierarquia, subdivide-se em assédio moral vertical descendente e assédio moral vertical ascendente. Quando o assédio é praticado pelo superior hierárquico tem-se o assédio moral vertical descendente. Se, por outro lado, a conduta é praticada pelo próprio subordinado em relação ao seu superior, se configura o assédio moral ascendente. 21 No assédio moral horizontal, por sua vez, a conduta é praticada pelos próprios colegas de trabalho, indivíduos de mesmo nível hierárquico entre si. E, por derradeiro, o assédio moral misto é aquele que se manifesta a partir da combinação das duas outras modalidades, ou seja, a perseguição é feita tanto pelo superior ao subordinado como também entre os próprios colegas do mesmo grau de hierarquia. 22 Por fim, quanto a sua abrangência, o assédio moral compreende o assédio moral individual e o assédio moral coletivo. No assédio moral individual, a conduta abusiva se dirige diretamente ao individuo, atentando contra a dignidade ou integridade psíquica ou física de uma pessoa determinada. O assédio moral coletivo, na perspectiva adotada no presente trabalho, define-se como toda conduta abusiva, de natureza psicológica, que atenta contra a dignidade psíquica de uma coletividade, de forma repetitiva e prolongada, e que expõe um grupo de trabalhadores a situações humilhantes e constrangedoras, capazes de causar ofensa aos direitos fundamentais dos empregado em todas as suas dimensões. 23 O assédio moral coletivo classifica-se em três modalidade, quais sejam, o assédio moral coletivo lato senso, o assédio moral organizacional e o sequestro da subjetividade. Nesse contexto enquadra-se o tema do presente estudo, o assédio moral organizacional, também conhecido com straining, que configura espécie de assédio moral coletivo, como veremos a seguir. 21 MARTINS, Sergio Pinto. Op. Cit. 22 Ibidem. p NASCIMENTO, Sônia Mascaro. O assédio moral no ambiente de trabalho. Revista LTr: legislação do trabalho e previdência social, São Paulo, v. 68, n.8, 2004, p. 922.

72 72 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho ASSEDIO MORAL ORGANIZACIONAL O assédio moral organizacional se define como a modalidade de assédio moral coletivo, no qual a violação dos direitos dos trabalhadores se dá como consequência de métodos operacionais da empresa com o fim de garantir o aumento da produtividade em detrimento dos direitos fundamentais dos empregados. Márcia Novaes Guedes, em brilhante obra sobre o tema, denomina o assédio moral organizacional de straining, e assim o define: No trabalho, straining é uma situação de estresse forçado, na qual a vítima é um grupo de trabalhadores de um determinado setor ou repartição, que é obrigado a trabalhar sob grave pressão psicológica e ameaça iminente de sofrer castigos humilhantes. Nessa espécie de psicoterror, parte-se do pressuposto de que os vestígios da memória (da era dos direitos) já foram apagados, e o ambiente de trabalho é um campo aberto, onde tudo é possível.[...] No straining, todo o grupo, indistintamente, é pressionado psicologicamente e apertado para aumentar a taxa de produtividade, atingir metas, bater recordes nas vendas de serviço e de produtos, debaixo de reprovações constrangedoras, como acusação de falta de interesses pelo trabalho, falta de zelo e colaboração para com a empresa, e a ameaça permanente e subjacente, lançada de modo vexatório, de perder o emprego, ou, ainda, sofrer uma punição ainda mais dura e humilhante. 24 Portanto, a finalidade primordial do assédio moral organizacional é impor ao empregado a lógica organizacional do empregador, de modo 24 GUEDES, Márcia Novaes. Assédio moral e straining. Revista LTr, São Paulo, v. 74, n.2, 2010, p

73 Cognitio Juris 73 que, os trabalhadores se submetam aos parâmetros da empresa, para que os interesses do capital prevaleçam sobre qualquer consideração da dignidade e personalidade humana. A finalidade básica é instrumental. 25 Assim, o assédio moral organizacional é utilizado como forma da empresa auferir lucro a partir da violação reiterada e sistemática dos direitos fundamentais do trabalhador. Trata-se de verdadeira política gerencial 26 para o envolvimento e desestabilização psicológica dos trabalhadores a fim de que se sujeitem às regras da administração empresarial, minando a possibilidade de formação de coletivos de trabalho ou fragmentando as construções já existentes, de modo que seja dificultada, e até mesmo impossibilitada, a proteção dos interesses da categoria. O Tribunal Regional do Trabalho do Maranhão, em decisão por unanimidade, condenou uma empresa e o seu empresário a pagarem indenização por dano moral coletivo pela prática de assédio moral organizacional (gestão por estresses). Para a fixação da indenização, os desembargadores da 1ª Turma consideraram que, por se tratar de uma prática institucionalizada, com o objetivo de levar os empregados ao limite da produtividade em detrimento dos seus direitos personalíssimos e, consequentemente, da dignidade da pessoa humana, o straining é substancialmente mais grave do que o assédio moral individual. A título de ilustração, colacionamos aqui a ementa do julgado: ASSÉDIO MORAL ORGANIZACIONAL. GESTÃO POR ESTRESSE. STRAINING. PRÁTICA CONSISTENTE NO INCENTIVO AOS EMPREGADOS DE ELEVAREM SUA PRODUTIVIDADE, POR MEIO DE MÉTODOS CONDENÁVEIS, COMO AMEAÇAS DE HUMILHAÇÕES E RIDICULARIZAÇÕES. DEVIDA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS. REDUÇÃO DO QUANTUM FIXADO PELA INSTÂNCIA A QUO. 25 ARAÚJO, Adriane Reis de. O assédio moral organizacional. Revista TRT, Brasília, v.73, n.2, 2007 p MOUÇOUÇAH, Renato de Almeida Oliveira. Assédio Moral Coletivo nas Relações de Trabalho. São Paulo: LTr, 2011, p. 187.

74 74 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 A gestão por estresse, também conhecida como assédio moral organizacional ou straining consiste em uma "técnica gerencial" por meio da qual os empregados são levados ao limite de sua produtividade em razão de ameaças que vão desde a humilhação e ridicularização em público até a demissão, sendo consideravelmente mais grave que o assédio moral interpessoal (tradicional) por se tratar de uma prática institucionalizada pela empresa, no sentido de incrementar seus lucros às custas da dignidade humana dos trabalhadores. Caracterizada tal situação, é devida indenização pelo dano moral coletivo causado, que deve ser suficiente, sobretudo, para punir a conduta (função punitiva) e para desincentivar os infratores (função pedagógica específica) e a sociedade (função pedagógica genérica) a incorrerem em tal prática, mas também para proporcionar, na medida do possível, a reparação dos bens lesados, como preceitua o art. 13 da Lei 7.347/85. Assim, tendo em vista a amplitude das lesões e suas repercussões, razoável a redução do quantum indenizatório para R$ ,00 (duzentos mil reais). Recurso ordinário do Sr. Alessandro Martins não admitido, por deserto. Recurso ordinário da Euromar conhecido e, no mérito, parcialmente provido. 27 Há, portanto, além da violação direta dos direitos individuais de cada trabalhador, uma violação da dimensão transindividual dos direitos da personalidade dos empregados. A política gerencial da empresa, no assédio moral organizacional, atua para que os empregados sejam, coletivamente, pressionados à adaptarem-se aos parâmetros da empresa, excluindo aqueles com o perfil inadequado. Nesse momento, chegamos a um ponto crucial no trabalho, no qual fica claro que, a rescisão indireta do trabalho, em face do assédio moral, não é eficaz para tutelar os direitos do trabalhador, na medida em que perpetuam esse tipo de prática ao permitir que alcance sua finalidade (exclusão do individuo que não se submete à perseguição do empregador). É o que veremos nos próximos tópicos. 27 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região, RO , Relator: José Evandro de Souza, Data de Julgamento: 13/04/2011, Data de Publicação: 26/04/2011. Disponível em 676&embargo=. Acesso em 12 set

75 Cognitio Juris A TUTELA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DO TRABALHADOR 5.1 PANORAMA ATUAL Atualmente, a solução disponibilizada pela lei e jurisprudência trabalhista ao empregado vítima de assédio moral organizacional, situação em que há violação à personalidade do trabalhador, é no sentido de conceder tutela ressarcitória e reconhecer a rescisão indireta do contrato de trabalho. Da análise dos manuais de direito do trabalho e da jurisprudência dos tribunais trabalhistas, a resposta é sempre a mesma: concessão de indenização por danos morais e/ou reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho. A primeira solução apresentada, a concessão de indenização por danos morais, se justifica, segundo Mauro Schiavi, pelos seguintes motivos: efetivação da tutela do princípio da dignidade da pessoa humana; penalização ao autor do dano; reparação do dano sofrido pela vítima e proteção da sociedade como um todo. 28 Nesse sentido, a indenização por danos morais, se explica, na medida em que visa reparar e inibir a violação aos direitos da personalidade. Contudo, no nosso entendimento, tal medida não é eficiente, já que a diminuição patrimonial que causa ao empregador, em regra, é irrelevante, e a contribuição para o patrimônio da vítima também, sendo incapaz de frear a situação de abuso perpetrada no ambiente de trabalho. O reconhecimento da rescisão indireta, por sua vez, se justifica nos casos em que a continuidade do contrato de trabalho se torna insustentável. Contudo, como veremos no próximo item, em nossa perspectiva, tal medida deve ser utilizada somente como ultima ratio, já que a manutenção do emprego e a cessação do assédio devem ser 28 SCHIAVI, Mauro. Ação de reparação por danos morais decorrentes da relação de trabalho. 4ª Ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 77/78.

76 76 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 prioridades para garantir a proteção dos direitos fundamentais do trabalhador. Assim, apesar de reconhecer a prática do assédio moral organizacional enquanto conduta grave, atentatória dos direitos personalíssimos do trabalhador e da dignidade da pessoa humana, a jurisprudência, até então, não se mobilizou no sentido de garantir, efetivamente, a proteção dos direitos fundamentais do trabalhador e a manutenção do emprego. A título de exemplo, colacionamos julgados de alguns Tribunais Regionais do Trabalho que refletem, explicitamente, o posicionamento adotado pelos tribunais trabalhistas brasileiros: ASSÉDIO MORAL. RESCISÃO INDIRETA. INDENIZAÇÃO. CABIMENTO. Restando configurada nos autos conduta reprovável perpetrada por preposto da reclamada que, indubitavelmente, afrontou a dignidade psíquica do reclamante, inviabilizando o seu convívio saudável no ambiente de trabalho, faz jus o obreiro à rescisão indireta e à pretensa indenização por assédio moral. 29 ASSÉDIO MORAL ORGANIZACIONAL. TROFÉUS LANTERNA E TARTARUGA. O pseudo procedimento de incentivo de vendas adotado pela empresa, consistente em atribuir troféus lanterna e tartaruga aos vendedores e coordenadores de vendas com menores desempenhos na semana, trouxe-lhes desequilíbrio emocional incontestável, independentemente de quem efetivamente os recebiam, visto que na semana seguinte qualquer deles poderia ser o próximo agraciado com este abuso patronal, que ocorreu de forma generalizada e reiterada. Ficou evidente que o clima organizacional no ambiente de trabalho era de constante pressão, com abuso do poder diretivo na condução do processo de vendas. Não há outra conclusão a se chegar senão a de que todos que ali trabalhavam estavam expostos às 29 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, RO , Relator: Emmanuel Teófilo Furtado, Data de Julgamento: 05/03/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: 10/04/2012. Disponível em cessopornumero.jsf;jsessionid=1aeec31dc149337e04e32c2d6ce9de4e.portal1 0. Acesso em 12 set

77 Cognitio Juris 77 agressões emocionais, com possibilidades de serem o próximo alvo de chacota. Nesse contexto, o tratamento humilhante direcionado ao Autor e existente no seu ambiente de trabalho mostra-se suficiente para caracterizar o fenômeno do assédio moral organizacional, máxime quando presente prova de que a conduta desrespeitosa se perpetrou no tempo, de forma repetitiva e sistemática. Configurado o assédio moral e a culpa patronal, é devida a indenização pretendida pelo Reclamante. 30 ASSÉDIO MORAL. DANO MORAL. VIOLAÇÃO AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE, À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E À BOA FÉ CONTRATUAL. Configurado, nos autos, atos empresariais incompatíveis com os princípios da dignidade da pessoa humana e da boa fé contratual, violadores, por conseguinte, dos direitos da personalidade da autora, correta a sentença que identificando assédio moral concluiu por condenar a demandada ao pagamento da indenização correlata. 31 SENTENÇA QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. Como bem observou o douto magistrado, o simples reconhecimento do assédio moral organizacional justifica a rescisão indireta com base no art. 483, b da CLT. Dito isso, acertada a decisão do Julgador de origem ao rechaçar a tese de abandono de emprego, sendo devidas, por via de conseqüência, as parcelas deferidas na sentença, inclusive a multa de 40% do FGTS e a liberação das guias de seguro desemprego, por se tratar, o caso dos autos, de despedida injusta, em face do reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho BRASIL. Tribunal Regional da 23ª Região, RO , Relator: Desembargador Tarcísio Valente, Data de Julgamento: 06/09/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: 09/09/2011. Disponível em: 23.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/ /recurso-ordinario-trabalhista-ro mt Acesso em 12 set BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, RO , 2ª. TURMA, Data de Publicação: DJ 24/05/2011. Disponível em: _dig_cnj=03&_ano_cnj=2007&_justica_cnj=5&_regiao_cnj=05&_vara_cnj=0028&ti po_numero=1. Acesso em 12 set BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, RO , 4ª Turma, Data da Publicação: 12 de maio de Disponível em:

78 78 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Ressalte-se ainda, que o assédio moral organizacional se configura tanto pela provocação de dano a um trabalhador individualmente considerado, como também pela violação de interesses da coletividade trabalhadora, na medida que expõe todos os trabalhadores do setor/empresa a um meio ambiente de trabalho doente. Nesse sentido, o que se observa da análise de casos concretos de assédio moral organizacional, é o reiterado deferimento de indenização por dano moral em ações individuais, reparando pecuniariamente apenas a violação sofrida especificamente por um individuo determinado, deixando desamparada toda a coletividade de trabalhadores que também enfrenta, diariamente, a mesma política gerencial. 5.2 ANÁLISE CRÍTICA Como visto, o assédio moral, e mais especificamente, ao assédio moral organizacional, representa uma violação da dimensão transindividual dos direitos da personalidade dos empregados, e, portanto, o papel do juiz não pode se restringir a simplesmente determinar a extensão do dano e, consequentemente, a indenização devida. Ao contrário, o poder do juiz deve ser estendido, no sentido de compreender a totalidade do fenômeno, suas implicações práticas, a consequência de desemprego gerada pela rescisão indireta e o combate ao sistema de exploração. Assim, seguindo a lógica até então desenvolvida nesse trabalho, para se estabelecer a verdadeira proteção dos direitos da personalidade, mormente do trabalhador, é fundamental que seja reconhecida a possibilidade de tutela repressiva, como também de tutela preventiva, de modo a assegurar os aspectos negativos e positivos do postulado da dignidade da pessoa humana. 5.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/ /recurso-ordinario-record ba /inteiro-teor Acesso em 12 set

79 Cognitio Juris 79 Com efeito, a proteção da personalidade do indivíduo requer que sejam concedidos provimentos judiciais reparatórios e inibitórios. Nesse momento, reafirmamos a necessidade de analisarmos criticamente o papel do judiciário no âmbito da ordem jurídica do Estado Democrático de Direito para garantir a elevação do nível de efetividade dos direitos individuais e sociais dos trabalhadores. No âmbito constitucional e cível, já são previstas sanções tanto do ponto de vista reparatório, com a aplicação de indenizações por danos morais, como também do ponto de vista preventivo, através da adoção de medidas de caráter inibitório. 33 CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Art. 5º: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; 34 CÓDIGO CIVIL Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau. 35 O Código de Processo Civil, apresenta algumas medidas que podem ser aplicadas, pelo juiz, no intuito de tutelar especificamente o direito violado, a exemplo da imposição de multa diária e o impedimento da atividade nociva, se necessário, com requisição de força policial. Vejamos: 33 FARIAS, Cristiano Chaves. Direito Civil Teoria Geral. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p BRASIL. Constituição Federal, promulgada em 05 de outubro de Extraída de: 35 BRASIL. Lei , publicada em 10 de janeiro de Extraída de:

80 80 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Art Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de ) 1 o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. (Incluído pela Lei nº 8.952, de ) (grifos nossos) 2 o A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287). (Incluído pela Lei nº 8.952, de ) 3 o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de ) 4 o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. (Incluído pela Lei nº 8.952, de ) 5 o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. (Redação dada pela Lei nº , de ) (grifos nossos) 6 o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. (Incluído pela Lei nº , de ) 36 Portanto, é preciso que o juiz esteja habilitado a garantir a efetiva tutela dos direitos do empregado, fazendo cessar, definitivamente, o 36 BRASIL. Lei 5.869, publicada em 11 de janeiro de Extraída de:

81 Cognitio Juris 81 assédio moral organizacional no âmbito de uma determinada empresa, de modo a garantir a efetiva tutela dos direitos da personalidade dos empregados e a proteção do meio ambiente de trabalho sadio. A reparação do dano, ainda que coletivamente, não garante a proteção dos direitos do trabalhador na perspectiva social. Nesse sentido, as palavras do Brilhante Jorge Luiz Souto Maior: Segundo o Professor Cristiano Chaves: É de suma importância compreender que com relação às empresas que habitam o cotidiano das Varas, valendo-se da prática inescrupulosa de agressões aos direitos dos trabalhadores, para ampliarem seus lucros, a mera aplicação do direito do trabalho, recompondo-se a ordem jurídica individual, com pagamento de juros e correção monetária, por óbvio, não compensa o dano experimento pela sociedade. (...) deve-se proferir condenação que visa a reparação específica pertinente ao dano social perpetrado, fixada ex oficio pelo juiz da causa, pois a perspectiva não é a da mera proteção do patrimônio individual 37 (...) a tutela da pessoa humana supera, no estágio atual do direito, a perspectiva setorial (direito público e privado) e não se satisfaz com técnicas ressarcitórias e repressivas (consubstanciadas no binômio lesão-sanção), exigindo instrumentos de 37 MAIOR, Jorge Luiz Souto. O dano Social e sua Reparação. Disponível em: ra%c3%a7%c3%a3o%20-%20jorge%20luiz%20souto%20maior.pdf. Acesso em 03 de set

82 82 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 promoção do ente humana a partir de sua integridade física. 38 Portanto, em consonância com a proteção constitucional aos direitos fundamentais do trabalhador, o código civil e de processo civil instituíram a chamada tutela específica (art. 12 e 461, respectivamente), que deverá, analogicamente, conforme previsão do art. 8º da CLT, ser utilizado na Justiça do Trabalho. Tais medidas, visam oferecer ao trabalhador instrumentos mais eficazes do que a simples reparação do dano, no sentido de tutelar efetivamente a personalidade do trabalhador e resguardar o emprego em face do assédio moral. Assim, embora seja devida também a indenização, já que a violação de fato já ocorreu, o mais importante é, em verdade, salvaguardar o emprego, garantindo ao trabalhador os meios para a obtenção do mínimo existencial, e portanto, da sua dignidade. Seguindo a linha aqui esposada, a Magistrada Alda de Barros Araújo, defendeu no XVI CONGRESSO NACIONAL DOS MAGISTRADOS DO TRABALHO, a possibilidade de aplicação de tutela inibitória nos casos de assédio moral organizacional, em analogia com o artigo 12 do Código Civil: Ementa: O (a) trabalhador (a) vítima de assédio moral, assédio sexual ou straining pode ajuizar ação inibitória com a finalidade de fazer cessar o ilícito e manter-se no emprego e, sucessivamente, requerer a rescisão indireta do contrato. Deve ser acolhida a rescisão indireta apenas na situação de incompatibilidade de preservação da relação de trabalho, hipótese em que o empregador será condenado a ressarcir o empregado por danos materiais em razão do 38 FARIAS, Cristiano Chaves. Direito Civil Teoria Geral. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 161.

83 Cognitio Juris 83 desemprego, além da indenização por danos morais cabível. 39 Ora, às empresas não pode ser dada a liberdade de explorar a força de trabalho do empregado sem o devido retorno social, de respeito a personalidade do trabalhador e ao postulado da dignidade humana. Conclui-se, portanto, que permitir que o empregador aufira lucro mediante a exploração da força de trabalho do empregado, desrespeitando os direitos da sua personalidade, e eliminando do ambiente de trabalho, através de rescisão indireta, aqueles indivíduos que não se adaptaram a política empresarial, afronta a ordem constitucional, a valorização do trabalho humano e o princípio da dignidade da pessoa humana. 6. CONCLUSÃO Estas foram algumas ideias que consideramos convenientes trazer à baila, tendo em vista as atuais discussões doutrinárias sobre a tutela da personalidade do trabalhador e o problema do assédio moral organizacional. Sem qualquer pretensão de que sejam encaradas como verdade absoluta, defende-se neste artigo a ideia de que as soluções hoje apresentadas para a resolução do problema do staining não são eficazes para tutelar efetivamente os direitos da personalidade do trabalhador e o postulado da dignidade da pessoa humana. Contudo, a eficácia dos institutos jurídicos e dos seus respectivos dispositivos abordados neste trabalho depende em grande parte de 39 ARAUJO, Alda de Barros. TESE: ASSÉDIO MORAL, SEXUAL E STRAINING. POSSIBILIDADE DE TUTELA INIBITÓRIA. APLICAÇÃO DO ART. 5º, XXXV da CRFB E ART. 12 DO CÓDIGO CIVIL. PRESERVAÇÃO DAS GARANTIAS DO POSTULADO DO TRABALHO DECENTE. In XVI CONGRESSO NACIONAL DOS MAGISTRADOS DO TRABALHO. Disponível em: Acesso em 10 ago

84 84 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 uma mudança de consciência dos juristas na forma de interpretar o fenômeno do assédio moral organizacional. Sendo a o direito da personalidade considerado por nós como cláusula geral, que exige também a proteção efetiva do trabalhador e do postulado do trabalho digno, o jurista tem o dever de intervir nas relações impulsionando uma mudança da consciência social, manejando que a manutenção do trabalho e a proteção do meio ambiente laboral sadio sejam a prioridade do ordenamento. Nesta perspectiva, a tutela específica, dentre outros instrumentos jurídicos, apresenta-se como um dos principais meios de chancela da personalidade do trabalhador, buscando sempre possibilitar que o indivíduo se realize em sua plenitude. 7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ARAÚJO, Adriane Reis de. O assédio moral organizacional. Revista TRT, Brasília, v.73, n.2, BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 9ª Ed. São Paulo: LTr, BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 4ª Ed. rev. Rio de Janeiro: Forense Universitária, BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de Personalidade e Autonomia Privada. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, DELGADO, Maurício Godinho. Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho. In Direitos humanos: essência do direito do trabalho. Juízes para a Democracia. São Paulo: LTR, FARIAS, Cristiano Chaves. Direito Civil Teoria Geral. 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, FILHO, Rodolfo Pamplona. Noções conceituais sobre o assédio moral na relação de emprego. Revista LTr. v.70, n.09. Material da 4ª aula da Disciplina Direitos Fundamentais e Tutela do Empregado, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito e Processo de Trabalho Universidade Anhanguera-Uniderp REDE LFG GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 15ª Ed. São Paulo: Saraiva, GUEDES, Márcia Novaes. Assédio moral e straining. Revista LTr, São Paulo, v. 74, n.2, 2010.

85 Cognitio Juris 85 MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: RT, MARTINS, Sergio Pinto. Assédio Moral no Emprego. São Paulo: Atlas, MORI, Amaury Haruo. O assédio moral e os direitos de personalidade do trabalhador. Revista Trabalhista: direito e processo, Rio de Janeiro, v. 8, n. 31, MOUÇOUÇAH, Renato de Almeida Oliveira. Assédio Moral Coletivo nas Relações de Trabalho. São Paulo: LTr, NASCIMENTO, Sônia Mascaro. O assédio moral no ambiente de trabalho. Revista LTr: legislação do trabalho e previdência social, São Paulo, v. 68, n.8, SCHIAVI, Mauro. Ação de reparação por danos morais decorrentes da relação de trabalho. 4ª Ed. São Paulo: LTr, SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de ed. 2 tiragem. Porto Alegre: Livraria do Advogado, SILVA NETO, Manoel Jorge e. Assédio moral e atuação do Ministério Público do Trabalho. Revista de Informação Legislativa, v. 42, n. 167, ACESSOS À INTERNET ARAUJO, Alda de Barros. TESE: ASSÉDIO MORAL, SEXUAL E STRAINING. POSSIBILIDADE DE TUTELA INIBITÓRIA. APLICAÇÃO DO ART. 5º, XXXV da CRFB E ART. 12 DO CÓDIGO CIVIL. PRESERVAÇÃO DAS GARANTIAS DO POSTULADO DO TRABALHO DECENTE. In XVI CONGRESSO NACIONAL DOS MAGISTRADOS DO TRABALHO. Disponível em: Acesso em 10 ago BRASIL. Constituição Federal, promulgada em 05 de outubro de Extraída de: , publicada em 11 de janeiro de Extraída de: , publicada em 10 de janeiro de Extraída de:

86 86 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014.Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região, RO , Relator: José Evandro de Souza, Data de Julgamento: 13/04/2011, Data de Publicação: 26/04/2011. Disponível em cesso=84676&embargo=. Acesso em 12 set Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, RO , Relator: Emmanuel Teófilo Furtado, Data de Julgamento: 05/03/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: 10/04/2012. Disponível em BuscaProcessoPorNumero.jsf;jsessionid=1AEEC31DC149337E04E32C2D6 CE9DE4E.portal10. Acesso em 12 set Tribunal Regional da 23ª Região, RO , Relator: Desembargador Tarcísio Valente, Data de Julgamento: 06/09/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: 09/09/2011. Disponível em: 23.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/ /recurso-ordinario-trabalhistaro mt Acesso em 12 set Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, RO , 2ª. TURMA, Data de Publicação: DJ 24/05/2011. Disponível em: &_dig_cnj=03&_ano_cnj=2007&_justica_cnj=5&_regiao_cnj=05&_v ara_cnj=0028&tipo_numero=1. Acesso em 12 set Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, RO , 4ª Turma, Data da Publicação: 12 de maio de Disponível em: Acesso em 12 set MAIOR, Jorge Luiz Souto. O dano Social e sua Reparação. Disponível em: %20Repara%C3%A7%C3%A3o%20- %20Jorge%20Luiz%20Souto%20Maior.pdf. Acesso em 03 de set

87 Cognitio Juris 87 HERMENÊUTICA E JUSTIFICAÇÃO JURÍDICA: REFLEXÕES SOBRE A (IN)APLICABILIDADE DOS POSTULADOS DE ROBERT ALEXY NA MODA DE UNIFORMIZAÇÃO DE JULGADOS 40 Márcio Ricardo Staffen 41 Resumo: O presente artigo científico se propõe, de modo coeso, a analisar os marcos fundantes da hermenêutica jurídica, com especial atenção à hermenêutica filosófica, haja vista os elementos cultivados em seu bojo e sua pertinência com o objetivo geral do artigo, a saber: a sobrevivência dos preceitos da teoria da justificação jurídica formulada por Robert Alexy em face ao movimento de uniformização de julgados e ao desvelar hermenêutico. Logo, distancia-se da avaliação que paira sobre a correção da teoria alexyana, para se perguntar sobre a continuidade de um dos seus aspectos, a justificação 40 Artigo desenvolvido no âmbito do Projeto de Pesquisa CNJ Acadêmico: Juizados Especiais, Turmas Recursais e Turmas de Uniformização da Justiça Federal. Com fomento do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (CAPES). 41 Doutorando em Direito Público pela Università degli Studi di Perugia - Itália. Doutorando e Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI (Conceito CAPES 5). Especializando em Gestão Acadêmica e Universitária pela Universidade do Estado de Santa Catarina (UDESC - ESAG). Possui Graduação em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI. Pesquisador do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Professor Honorário da Faculdade de Direito e Ciências Sociais da Universidad Inca Garcilaso de la Vega (Peru). Professor nos cursos de graduação em Direito e especializações no Centro Universitário para o Desenvolvimento do Alto Vale do Itajaí (UNIDAVI) e na Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI). Coordenador do Núcleo de Prática Jurídica UNIDAVI. Advogado (OAB/SC). Coordenador da Escola Superior de Advocacia Subsecção Rio do Sul (OAB/SC). Membro do Comite da Escuela de Formación de Auxiliares Jurisdiccionales de la Corte Superior de Justicia del Callao (Peru). Membro Honorário do Ilustre Colegio de Abogados de Ancash (Peru). Membro efetivo da Sociedade Literária São Bento. Membro do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito - CONPEDI. Líder do Grupo de Pesquisa Direito, Constituição e Sociedade de Risco (GPDC-UNIDAVI).

88 88 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 jurídica. Merece destacar que o presente artigo não deseja fornecer uma resposta polivalente, mas, sobremodo, a mensuração de (in)aplicabilidade. Utilizou-se, para o desenvolvimento desta presente pesquisa, o método indutivo, operacionalizado pelas técnicas de conceitos operacionais e da pesquisa bibliográfica. Palavras-chave: Hermenêutica; Justificação jurídica; Uniformização de julgados. HERMENEUTICS AND LEGAL JUSTIFICATION: REFLECTIONS ON (IN) APPLICABILITY OF ROBERT ALEXY S POSTULATES TRENDY STANDARDIZATION OF JUDGED Abstract: This research paper proposes, cohesively, to examine the foundational frameworks of legal hermeneutics, with special attention to philosophical hermeneutics, given the cultured elements in its core and its relevance to the general objective of the article, namely: the survival of the precepts of the theory of legal justification formulated by Robert Alexy in the face to the movement to standardize judged and hermeneutic unveiling. Therefore, distance from the review that hangs on the correctness of the theory alexyana to wonder about the continuity of one of its aspects, the legal justification. It deserves mentioning that this article does not want to provide a multipurpose response, but greatly, measuring the (in) applicability. Was used for the development of this research, the inductive method, operated by the techniques of operational concepts and literature. Keywords: Hermeneutics; Legal Grounds; Standardization of judge. 1. Introdução A grosso modo, as ciências econômicas (diga-se a Economia de Mercado) tomaram de assalto o lugar nuclear da Física, dado o poder das primeiras em organizar a órbita de deslocamento, evolução e involução, das ciências satélites, magneticamente presas ao

89 Cognitio Juris 89 núcleo. Alardear que isso começou nos idos do século XVIII talvez não seja o mais correto, entretanto, com a ruína da ameaça socialista e a queda do Muro de Berlim, em 1989, chegou-se ao fim da História, como noticiou Fukuyama (1992). Exatamente nesse substrato que tomou forma o discurso único centrado na proposta neoliberal. Assim, esta suposta neutralidade expõe uma ideologia sem ideologia, que reprime questionamentos e novas propostas, ao estilo de Santo Agostinho: se queres entender, deves crer primeiro. Aí reside a novidade. Por séculos, diz Warat (1985, p. 49), Uma ideologia fundamental sempre sucede a outra, isso é tudo. O que incomoda é que vivemos em uma época especial, onde nos perdemos na lenda que acabou, sem vislumbrar a mitologia sucessora. De imediato, as poucas vozes que se puseram a questionar a via única do discurso foram taxadas de retrógradas, deixadas isoladas em si, por não entenderem as novas ondas do progresso. A dualidade de posições passou a ser démodé, incabível nos novos tempos, preocupado com custos, eficiência, externalidades... Disso não escapou o Direito. Por conveniência ideológica, o Direito tomou por norte a máxima da segurança jurídica, como se as operações jurisdicionais fossem meros cálculos aritméticos do tipo = 4. Bem verdade que a atividade jurisdicional não pode ser um metalatifúndio decisório, no qual as sentenças variam conforme o humor da bílis. Isso, porém, não permite a mutação do sistema para o outro extremo, lócus de mera gestão, alheio a qualquer juízo de cognição, bem como da hermenêutica. Nesse substrato, o da lógica aritmética, a jurisdição brasileira tem passado, desde a segunda metade da década de noventa do século anterior, por profundas modificações, a exemplificar: uniformização da jurisprudência; cláusulas de repercussão geral; recursos repetitivos e súmulas vinculantes, criando implicitamente a noção de que qualquer exercício hermenêutico-interpretativo é proibido. Graças a um giro linguístico, utilizando-se da esfinge da segurança jurídica, por ora matriarca da insegurança, institucionalizou-se como naturalidade o império da previsibilidade

90 90 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 das decisões jurisdicionais, ainda que ao arrepio da Constituição da República. O empreendimento de uniformização de julgados carece ser debatido horizontalmente, sem intervenções verticalizadas, sob pena de se restaurar no juiz a consciência de Eichmann que, em face da ausência de objeção executou ordens hediondas contra a humanidade na crença de estar fazendo o certo. Tais colocações apresentam, todavia, um paradoxo existencial. Em uma tirania, como a nazifascista, se admite, ainda, com a ruína do regime a escusa de consciência ante à violência e o descontrole do poder, porém qual a desculpa a ser dada no paradigma democrático onde cada indivíduo é solidário dos efeitos das ações executadas? Diante do presente desafio as linhas que se seguem procuram, de modo coeso, a analisar os marcos fundantes da hermenêutica jurídica, com especial atenção à hermenêutica filosófica, haja vista os elementos cultivados em seu bojo e sua pertinência com o objetivo geral do artigo, a saber: a sobrevivência dos preceitos da teoria da justificação jurídica formulada por Robert Alexy em face ao movimento de uniformização de julgados e ao desvelar hermenêutico. Logo, distancia-se da avaliação que paira sobre a correção da teoria alexyana, para se perguntar sobre a continuidade de um dos seus aspectos, a justificação jurídica. Merece destacar que o presente artigo não deseja fornecer uma resposta polivalente, mas, sobremodo, a mensuração de (in)aplicabilidade. 2. O desvelar da hermenêutica... Toda norma jurídica carece de interpretação e, quando o operador do direito se depara com um caso concreto busca no ordenamento jurídico uma norma abstrata que deverá ser aplicada, realizando a interpretação do direito. O vocábulo hermenêutica, etimologicamente advêm de Hermes, sacerdote do oráculo de Delfos incumbido de levar a mensagem dos deuses aos homens, que, ao aprender a linguagem possibilitara a compreensão do ininteligível e do desconhecido ou oculto. Para os gregos, hermeneúein, significava

91 Cognitio Juris 91 cumprir as funções de Hermes, transmitindo mensagens, enquanto hermeneía era entendida como a ação de explicitar ou traduzir as ordens do Olimpo e, posteriormente, como a atividade de atribuir sentido às palavras. Conforme adverte José Adércio Leite Sampaio (2009, p. 57), nesta última acepção, confundia-se, por um lado, com o latim interpretari (exhgeomai, ermhveuw) e, de outro, a raiz erm se associava com (s)erm de sermo ou discurso, vinculando-se, desde a sua fonte, com a linguagem. Logo, na experiência grega, para saber interpretar e compreender, é essencial saber antes perguntar, somente com o perguntar bem (maiêutica) propicia ao interlocutor perseguir a verdade no diálogo. Contudo, entre os romanos, a hermenêutica se confundia com a atividade da jurisprudentia, com o inter-pretatio, com o dizer o direito, ou seja, resume-se em máximas interpretativas, onde, na Idade Média, passa a significar o esclarecimento de algo escondido por trás das letras, especialmente à serviço da teologia, no intuito de dar sentido aos versículos bíblicos obscuros, propiciando uma confluência do espírito e das escrituras. A partir de Descartes (1985, p. 44), Bacon e Meyer inicia-se a cisão entre a hermenêutica e a interpretação, sendo que a primeira é elevada ao nível de ciência enquanto a segunda passa a ser seu objeto. Neste contexto, a interpretação passa a se dedicar ao mundo teológico, filosófico ou profano, e ao jurídico, considerando essencialmente os métodos gramaticais e histórico-críticos (BARROSO, 2004). Toda essa herança da escolástica, de alguma forma, perceptível ou não, ainda pulsa na atualidade. Tanto é que frequentemente utilizam-se expressões do gênero: no sacerdócio de... ; segundo a doutrina tal... ; assim reza... ; prega acerca do tema... ; pontifica fulano..., como se o discurso jurídico dependesse de revelação divina. Com isso, o texto normativo, núcleo da interpretação e da atribuição de sentido do ordenamento jurídico, pauta-se nas determinações da filosofia da consciência 42, proveniente da escola 42 Acerca da Filosofia da Consciência recomenda-se: (OLIVEIRA, 2008, p ). Por séculos o modo de pensar ocidental foi orientado basicamente pelos escritos aristotélicos, a maioria aglutinada por compiladores ansiosos em ordenar todos os

92 92 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 aristotélica, sobre a qual Emílio Betti fundamenta sua teoria hermenêutica objetivista-idealista. Neste desiderato, para Emílio Betti (1953), a interpretação constitui-se no processo racional disciplinado, organizado, com claro objetivo reprodutivo. Para tanto, a atividade hermenêutica se prestaria exclusivamente a reproduzir e retransmitir a intenção, a vontade de um outro juízo responsável pela construção de representações submetidas à análise do intérprete. Não por acaso, reste mantida a busca pela verdade real, espírito da lei ou vontade do legislador. Está aí, justamente para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito, como quer Carlos Maximiliano (1998). Como consequência deste retrato, não causa estranheza a orientação proferida por Eros Roberto Grau (2009, p. 44), para quem a interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele o texto até a Constituição.. Note-se bem que, a esse respeito, a Constituição mantém, aos olhos do jurista, o signo de mero documento político, amplamente condicionado por diversos documentos hierarquicamente inferiores, como se possível fosse. Como consequência, além da desconsideração do primado da interpretação conforme a constituição acaba por decretar a nãoaplicação do controle de constitucionalidade (BARROSO, 2004, p. 371). tratados esparsos no período posterior ao declínio da cultura helênica. Pois bem, em nome da organização cometeu-se um grave e prolongado equívoco. Assim, os escritos de Aristóteles foram dispostos, a critério dos compiladores, em três disciplinas acadêmicas: lógica, física e ética. Todavia, aquilo que Aristóteles alcunhava de Filosofia Primeira, a filosofia propriamente dita, não se moldava em nenhuma das três áreas. Desta forma, todo este material foi acomodado em uma publicação apartada, a Tà metà tà physikà (que significa: o que está ao lado, o que vem depois da Física). Neste diapasão, tal expressão resta desprovida de conteúdo, substancialmente irrelevante. Contudo, a partir de um novo prisma, inaugurado por Heidegger para o vocábulo metà, entendido como ir para um outro lugar, aquilo que nada dizia passou a ser visto como aquilo que se lança para fora da física, que se move em direção do outro ente, resgatando algo capaz de estabelecer um contraponto à insuficiente relação sujeito-objeto.

93 Cognitio Juris 93 Vale salientar que, embora impossível a existência de um julgador neutro, do tipo ph7, a atividade interpretativa não deve representar um metalatifúndio decisório aberto e permeável ao extremo por manifestações ideológicas, as quais sustenta[ra]m a ideia de decidir conforme a minha consciência 43. Se aceito este modos operandi, a esfera do indecidível dos direitos e garantias fundamentais restara totalmente relativizada, transformada em mera faculdade. Adicione-se a este quadro a concepção instrumental do processo, bem como os preceitos da filosofia da consciência, pautada na relação sujeito-objeto. Neste cenário, a atividade hermenêutica funciona para atribuir sentido aos preceitos normativos de acordo com os objetivos pretendidos pelo Estado. Têm-se, portanto, uma inversão das ideias centrais do constitucionalismo. Já não prevalece a limitação dos poderes e a defesa dos direitos fundamentais, pelo contrário. Além da crise de constitucionalidade que se vislumbra, e pior, proveniente do tradicional guardião da Constituição, é preciso reconhecer que o propósito primeiro da uniformização dos julgados, para o qual as súmulas vinculantes em muito contribuem, mira antes a previsibilidade das decisões a partir de critérios de hierarquia e subordinação, em detrimento da racionalidade das medidas adotadas (POSNER, 2007, p ). Essa compreensão se materializa com a uniformização da jurisprudência; cláusulas de repercussão geral; recursos repetitivos e súmulas vinculantes. O objetivo é claro: criar um discurso fundante (STRECK, 2010) para uniformizar e padronizar a-criticamente e de modo irrefletido o sentido da norma dentro do establishment jurídico, atribuindo ao aparato judiciário (juízes, promotores, advogados, etc.) a atuação como mera engrenagem de uma linha de produção fordista, a repetir sábias, pacíficas e remansosas ordens, mediante um poder de violência simbólico (BOURDIEU, 1989, p. 07). Há que se considerar, por derradeiro, a impraticabilidade da tradicional compreensão do processo como instrumento do poder e da jurisdição. Enquanto tal prática for tolerada estar-se-á, direta ou 43 Neste sentido: (WRÓBLEWSKI, 2001); (KENNEDY, 2010); (STRECK, 2010).

94 94 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 indiretamente, vilipendiando os direitos e garantias fundamentais dos indivíduos e o Estado Democrático de Direito. Toda essa problemática ganha maior vulto com as teorias processuais dominantes que, grosso modo, alimentam o julgador com densa carga discricionária de decisão, pautada pela matriz da filosofia da consciência. O resultado direto desta equação importa, evidentemente, na incomunicabilidade do processo à luz da teoria geral do processo com um modelo constitucional garantista. Enfim, um modelo constitucional garantista de processo requer, sem demora, um espaço de defesa dos direitos e garantias fundamentais, restaurado pela hermenêutica, no qual possam estar incluídos os indivíduos, participando em contraditório com iguais oportunidades. Por oportuno, é preciso esclarecer que todas as reflexões anteriores, direta ou indiretamente, realizam uma desconstrução do lugar dos Juizados Especiais Federais em relação às teorias processuais e sua adequação com o Estado Democrático e Constitucional de Direito, especialmente no que diz respeito ao modelo constitucional [garantista] de processo. Para tanto, a proposta que se apresenta ao debate (e às críticas) reclama de arrancada um novo pensar hermenêutico, centrado na e pela linguagem, além da filosofia da consciência e das razões metafísicas. Contudo, somente no século XIX, com Schleiermacher (2001) a hermenêutica retoma sua existência na linguagem. Além da análise gramatical das expressões linguísticas, o diálogo entre autor e o interprete era possível, porque ambos comungavam de um léxico e de uma gramática comum, bem como, de uma natureza humana igualitária que possibilita a junção, no tempo, das intenções e do sentido, via linguagem. A linguagem é tida por ele como o núcleo das preocupações hermenêuticas e também fonte de insegurança científica, pois é um fenômeno histórico, esquemático e esquematizante. Assim, como constata José Adércio Leite Sampaio (2007, p. 63): Estamos diante de um processo circular, pois a linguagem é histórica e a história só é lida pela

95 Cognitio Juris 95 linguagem. E como fica a interpretação nisso tudo? No meio como parte do círculo: toda interpretação de expressões lingüísticas envolve um universo não lingüístico pré-dado (...). Dialética (como unidade do saber operada nos limites de uma linguagem particular) e gramática (como auxiliar da compreensão lingüística) se unem, nesse quadro, à hermenêutica (como filosofia da compreensão do discurso). Martin Heidegger (1993) foi quem, através da obra Ser e Tempo de 1927, impôs à filosofia uma reviravolta que, inspirado em Husserl (MARRAFON, 2008), ampliou a concepção da Hermenêutica, de modo que ela fosse vista como o compreender totalizante e universal, alicerçado na existência. Assim, o filósofo alemão através da temporalidade e do mundo vivido modificou a percepção do método e da ontologia tradicional ligada à subjetividade e aos dualismos metafísicos. A teoria heideggeriana está voltada não mais para o ente como ente, como fazia a metafísica tradicional, ou para a redução transcendental da fenomenologia husserliana; mas sim posicionada, e desde sempre compreendida para o ser. Estabelecendose, portanto, um novo campo de compreensão, uma compreensão existenciária, centrada no sentido do ser, do ser-aí, do Dasein. A partir desta iluminação Marin Heidegger se desfaz dos vínculos da teoria da razão, dando origem a um movimento de compreensão e de apreensão do conhecimento. Tem-se aqui a constituição de um giro hermenêutico que, ao invés de indagar sobre o que se sabe, pergunta qual o modo de ser desse ser que só existe compreendendo (SAMPAIO, 2007, p. 63). Com Martin Heidegger (1997, p. 10) vê-se que: Toda interpretação possui sua posição prévia, visão prévia e concepção prévia. No momento em que, enquanto interpretação, se torna tarefa explícita de uma pesquisa, então o conjunto dessas pressuposições, que denominamos situação hermenêutica, necessita de um esclarecimento prévio que numa experiência

96 96 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 fundamental, assegure para si o objeto a ser explicitado. Uma interpretação ontológica deve liberar o ente na constituição de seu próprio ser. Para isso, vê-se obrigada, numa primeira caracterização fenomenal a conduzir o ente tematizado a uma posição prévia pela qual se deverão ajustar todos os demais passos da análise. Estes, porém, devem ser orientados por uma possível visão prévia do modo de ser dos entes considerados. Posição prévia e visão prévia, portanto, já delineiam, simultaneamente, a conceituação (concepção prévia) para a qual se devem dirigir todas as estruturas ontológicas. Nessa nova compreensão, Martin Heidegger apruma o tempo e o mundo vivido no centro de sua proposta, superando a fenomenologia husserliana, detida no modelo reflexivo da mente, passa a ser vislumbrada no panorama do ser-no-mundo-práticoexistencial (STEIN, 1990, 15). Nesta seara, o tempo ganha relevância, pois respalda a hermenêutica da facticidade, que redescobre o ser e o seu sentido na pré-sença, tal como arremata o filósofo alemão: A compreensão do ser é em si mesma uma determinação do ser da presença. (HEIDEGGER, 1997, p. 38). Pontua Ernildo Stein (1997, p ): Com isto Heidegger inventa uma outra hermenêutica. Por que desenvolveu o método fenomenológico, próprio do seu tipo de trabalho filosófico, Heidegger inventa o que poderíamos chamar de hermenêutica que é capaz de expor o desconhecido [...] e este desconhecido é para Heidegger propriamente aquilo que nunca se aceitou, nunca foi conhecido, porque sempre foi encoberto. E é justamente na compreensão do ser que nós, sempre, e toda a tradição metafísica, usamos mal, na medida em que na compreensão do ser sempre se pensava na compreensão do ente: a ideia, a substância, Deus, o saber absoluto, etc. [...] e o método hermenêutico, enquanto hermenêutico

97 Cognitio Juris 97 existencial, pretende exatamente trazer este novo. A revolução estava instalada, Martin Heidegger re-situou o homem com sua finitude no mundo vivido, que não se afirma na racionalidade, em verdades absolutas, superando a relação ser-objeto para a construção da relação sujeito-sujeito imersa em um processo compreensivo-interpretativo na linguagem, agora a morada do ser. O homem, porém, não é apenas um ser vivo, pois, ao lado de outras faculdades, também possui a linguagem. Ao contrário, a linguagem é a casa do ser; nela morando, o homem ex-siste enquanto pertence a verdade do ser, protegendo-a. (HEIDEGGER, 1987, p. 58). Influenciado por Heidegger, Hans-Georg Gadamer (1997) lapidou a transição entre razão epistêmica moderna e racionalidade hermenêutica, estabelecendo os alicerces de uma hermenêutica filosófica, um verdadeiro plus em relação à fenomenologia hermenêutica e à hermenêutica da facticidade. Para Gadamer (1997, p. 588), importa aquilo que é comum a toda maneira de compreender, o que efetivamente incide sobre a possibilidade de compreensão, e não o método. Assim, a hermenêutica é trabalhada a partir da historicidade do ser, haja vista a mobilidade da vida, dada pela experiência humana de mundo que, desde sempre na linguagem, construída na vivência consubstanciada ao longo do tempo. Por conseguinte, compreender é um processo no qual o intérprete se inclui, onde ocorre uma fusão de horizontes das posições pessoais de cada envolvido no acontecer hermenêutico, que se opera em ato uno e não por partes como doutrinaram os antigos (subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi e subtilitas applicandi). O texto, objeto por excelência da hermenêutica, proporciona a construção do sentido pelo intérprete a partir de si mesmo, de seu modo de ser e de compreender o mundo, sempre numa perspectiva linguística. Afinal, O ser que pode ser compreendido é linguagem (GADAMER, 1997, p. 612). Nas palavras de Lênio Luiz Streck (2010, p. 218), em síntese, Hermenêutica será, assim, o ex-surgir da compreensão, a qual dependerá da facticidade e historicidade do intérprete, sendo que este acontecer se dá fenomenologicamente no mundo vivido.

98 98 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Ante o exposto, Martin Heidegger, ao aprumar um novo olhar ao mundo a partir de uma hermenêutica reformulada que pretere a metafísica e a relação sujeito-objeto, em favor do ser-aí, concebe uma clareira de luz para o universo da compreensão (interpretação), cuja clarificação aponta para o ser-aí, o homem. Conforme Lênio Luiz Streck (2010, p. 201), o homem é definido como existência, como poder-ser, que invade a noção de serno-mundo, onde o estar-aí é ser-no-mundo, o resultado da análise da mundanidade. Ou seja, a compreensão do ser-aí exige uma précompreensão do mundo. O ser humano é compreender. Ele só se faz pela compreensão. Ele só se dá pela compreensão. Compreender é um existencial, que é uma categoria pela qual o homem se constitui, via linguagem, a morada do ser. Assim, o processo hermenêuticocompreensivo arquitetado por Heidegger permite no próprio ser-aí, a noção de compreensão, que procura proporcionar a liberação das possibilidades de encobrimento do ser-no-mundo. Ao compreender o mundo, o homem objetiva existencialmente interpretar a si mesmo. Assim, pela interpretação, almeja-se desvelar o sentido dos sentidos da existência humana, que nos aproxima do sentido pleno e permite a vivência de uma relação fundada na liberdade e democracia. (DIAS, 2003, p. 94). Sobre o tradicional prisma historiador e jurista se equiparam: todos se encontram em uma expectativa de sentido imediata, frente a um texto. Na verdade, não há acesso imediato ao elemento histórico. Como atesta Hans-Georg Gadamer (1997), só existe valor histórico quando o pretérito é compreendido em seu entrelaçamento com o presente, e isto o jurista deve imitar. Para a execução de uma hermenêutica jurídica, faz-se essencial que a lei vincule isonomicamente todos os indivíduos. Logo, a prática da interpretação consiste em aplicar a lei caso a caso. Com isso, a hermenêutica deixa de ser vista como método para o descobrimento da verdade, para se tornar filosofia invadida pela linguagem (STRECK, 2010). Nesta perspectiva, não faz sentido manter-se devoto, como se preso a dogma, as tradicionais formulações processuais. Não há hipótese plausível de coabitação entre processo como relação jurídica

99 Cognitio Juris 99 ou como instrumento a serviço da jurisdição e dos desígnios do Estado e qualquer exercício de hermenêutica filosófica. A relação de ascendência de uma parte sobre a outra impede qualquer exercício satisfatório e igualitário de linguagem. Ainda que supostamente presente um diálogo, estará cerceado por inúmeros obstáculos. Por isso, a partir de um modelo constitucional (garantista) de processo, a atividade de des-velamento requer a compreensão da facticidade e da historicidade das ações mediante um processo interpretativo substancialmente democrático, praticado via linguagem, nos ditames do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, da isonomia, da autoridade competente, da presunção prévia de nãoculpabilidade. Daí que o des-velamento, a pré-compreensão e a compreensão de determinado acontecimento exige a participação dos interessados. A decisão, muito embora na sua concepção original vincule-se a ideia de revelação divina (Urtheil), não pode ser resultado de um monólogo. Para tanto, cânones do tipo relação jurídica processual, instrumentalidade, jurisdição como atividade do poder devem ceder espaço para um novo paradigma processual, obrigado, claro, com a garantia dos direitos fundamentais. Por consequência, defensor dos indivíduos frente ao Estado e demais poderes e de igual sorte, preocupado com a inclusão e participação democrática dos destinatários do ato final em igualdade material. 3. O movimento de uniformização de julgados Por sua vez, deve-se mensurar o hiato existente entre os preceitos hermenêuticos debatidos e a prática judicial manejada pelos operadores jurídicos de plantão. Não se fazem necessárias maiores digressões acerca do faroeste forense instalado no ato de motivação das decisões judiciais. Trata-se de verdadeiro gap, nos dizeres de Alexandre Morais da Rosa (2011). Tendencialmente as decisões acontecem distantes do círculo hermenêutico possível de ser instalado. Observa-se a repristinação de antigos hábitos interpretativos na aplicação do Direito, agora maquiados com atributos de

100 100 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 uniformização e sumularização do Direito. Ao ponto das decisões judiciais deixarem de dizer o Direito, para simplesmente tentarem manter uma suposta coesão argumentativa, via eficácia transcendental das decisões dos órgãos de cúpula 44. Ademais, incessantemente, dia após dia, a prestação da devida tutela jurisdicional mantêm-se em vias de contenção, ou melhor, apresenta-se paulatina e progressivamente sonegada. Se foi o tempo em que havia a discussão sobre as questões fáticas no bojo dos processos. A força motriz impulsiona na sintetização das discussões de teses jurídicas, preferencialmente teses processuais. Tal qual uma colônia de bactérias, súmulas, enunciados, orientações jurisprudenciais, questões de ordem e verbetes jurisprudenciais se reproduzem instantaneamente (STRECK; ABBOUD, 2013, p. 11). O microssistema dos Juizados Especiais Federais nutre, ainda mais, esta perspectiva, inclusive, admitindo preceitos de estandartização emanado por colegiados paraestatais (FONAJEF). Logo, verbetes genéricos e desprovidos de facticidade acabam por esconder cada caso. Consequentemente rompe-se com a possibilidade de qualquer juízo de des-velamento de sentido e précompreensão. Torna-se impossível, nesta lógica, a prolação de decisões corretas. Em regra, a doutrina padece de capacidade de oxigenação de novos argumentos, procura reafirmar as remansosas jurisprudências. A velha queixa de falta de unicidade jurisprudencial começa a ser sanada pela uniformização das decisões dos tribunais de ascendência hierárquica (STRECK; ABBOUD, 2013, p ). Solidificam-se as teses, ignoram-se os fatos, possibilitando aos jurisdicionados a antecipação de sentidos, bem como da solução, já no primeiro grau de jurisdição. Porém, com outro detalhe insidioso: tolhendo o interesse recursal quando da afronta às decisões dos tribunais superiores. Viola-se frequentemente a garantia do devido processo legal, com o detalhe de se observar poucas linhas que desafiem a pertinência deste modelo de uniformização. 44 Neste tópico, porém com conclusões distintas se apresenta (BASTO, 2012).

101 Cognitio Juris 101 Popularmente a ação de uniformização dos julgados é atribuída como resultado da importação de elementos da cultura jurídica da common law. Especialmente dos preceitos do sistema jurídico-processual inglês. Conforme anota Carlo Augusto Cannata (1996, p. 216), o paradigma inglês orienta-se a partir do poder do monarca distribuído em três aspectos: sendo senhor feudal supremo, possuía competência para conhecer e julgar de litígios entre os senhores feudais investidos diretamente pelo rei (tenants in chief); enquanto rei da Inglaterra concentrava competência para conhecer e julgar os litígios de interesse direto da monarquia (placita coronae) e; por estar no vértice do poder, detinha dirigismo sobre os tribunais inferiores. Contudo, a força da locomotiva da uniformização dos julgados clama a análise de institutos conexos. O primeiro deles, o stare decisis (aqui, precedente), é explicado pelo adágio stare decisis et non quieta movere (continuar as coisas decididas e não mover as quietas). Por força da tradição, o precedente possui uma holding, da qual se colhe a força vinculante. Ademais, apenas a fundamentação da decisão traz os atributos vinculantes, jamais o dictum (portanto, não o verbete). Na lição de Lenio Streck e Georges Abboud (2013, p. 30), o mais importante a dizer aqui é que os precedentes são feitos para decidir casos passados; sua aplicação em casos futuros é incidental. Deposita-se nesta informação a distinção feita no intuito de uniformização dos julgados no Brasil, em comparação com a matriz. Os instrumentos de uniformização de julgados manejados pelo ordenamento jurídico brasileiro se apresentam para regular hipóteses gerais e abstratas, editados para casos futuros. Logo, cumprem com os mesmos propósitos dos atos normativos comuns, equiparando e descalcificando as funções legislativas. Depara-se com a transfiguração do judicial review para feições de judicial legislation, do controle de constitucionalidade para a criação jurisprudencial da norma (RODOTÀ, 2012, p. 64). É uma divergência inconciliável com a cepa da common law. Afinal, não são raros os casos de precedentes por aqui editados que são desprovidos de casos passados (MAUÉS, 2011, p. 39).

102 102 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Tal procedimento se equipara à atividade legislativa inerente ao Poder Legislativo. Em complemento, coloca no mesmo cesto, indistintamente texto e norma, lei e direito. Conforme já antecipado, se afasta por completo de qualquer critério material hermenêutico. Assim como se critica a impotência do legislador em antever todas as possibilidades de aplicação do texto normativo que produz, faz-se necessário pôr em xeque a capacidade do intérprete padronizar todas as hipóteses de incidências futuras, antecipando respostas genéricas que dispensam supostamente a apreciação da facticidade inerente. Cria-se uma arquitetura normativa pós-lei (STRECK; ABBOUD, 2013, p. 31). Daí a razão pela qual Alexandre Morais da Rosa (2011) vislumbre neste panorama o transplante racional dos argumentos jurídicos para a perspectiva da moda. A decisão paradigma distanciase da decisão tomada como base, cuja lacuna de sentido é preenchida pelo imaginário. A compulsão pela velocidade nas decisões engessa momentos de reflexão e aprofundamento. Os informativos (diga-se de passagem, a última moda) dão cores para esta suposta dinamicidade. A última publicação flagela as versões anteriores, de modo que a migração se justifica unicamente pela simbologia de manter-se atualizado. Decisões deixaram de dizer o direito para o caso em concreto. As decisões já estão dadas antes mesmo do ajuizamento da lide. Nos Juizados Especiais Federais, a título de exemplo, caso a decisão esperada não tenha ainda sido uniformizada, as demais instruções ficam sobrestadas, de forma a ceifar qualquer crivo hermenêutico. O que mais falta para a extrema unção do devido processo legal? Neste espaço, se opera por assim dizer do modo absolutamente distinto das matrizes do common law, pois nesta tradição, a partir da lógica do stare decisis o julgador é investido na função de garimpo de precedentes anteriores para extrair destes argumentos suficientes para a resolução do caso (STRECK; ABBOUD, 2013). Desta forma, a força vinculante não é ativada por um precedente em específico, como se quer no Brasil, mas pelo arcabouço fornecido pelo conjunto de precedentes. Eis outra diferença

103 Cognitio Juris 103 essencial de ser detectada e, sobremodo, erradicada: é de indispensável relevância na cultura de precedentes da common law a análise da casuística que nutre a lide. Portanto, não há um rompimento das questões fáticas que permeiam a adoção/produção de precedentes, diversamente das ramificações brasileiras que pretendem instituir no julgamento um rapto de facticidade e temporalidade. Logo, precedentes não se confundem, nem se assemelham com súmulas vinculantes, nos moldes da EC45/2004. Além desta variável concreta, merece reflexão a ratio decidendi que tonifica cada precedente. A ratio decidendi é o critério argumentativo da decisão, o elo de cognição entre a resolução motivada do caso e o caso em si. Nesta baila, a estandartização de ratio decidendis não se mostra constitucionalmente possível, pois fere inúmeros direitos e garantias fundamentais. Em suma, na ratio decidendi vigora o controle de arbitrariedades. De igual sorte, esta não pode ser confundida com a obter dicta, que resume-se tão somente nos argumentos registrados na decisão, mas não configurados como fundamentos jurídicos dela, de modo que a presença da obter dicta é mera faculdade para a validade da decisão (TARUFFO, 2007). Em verdade, diante destas parcas e abreviadas constatações percebe-se a elevada e grave confusão existente entre o modelo da common law e o paradigma de precedentes que se instituiu no ordenamento jurídico brasileiro, através de súmulas vinculantes, súmulas, enunciados, orientações jurisprudenciais, verbetes, questões de ordem e afins. A proposta de agilização do sistema fora engolida pelo seu engessamento. Acreditou-se que a produção de enunciados seria a resolução de múltiplos casos por simples e rasteiro silogismo, de modo a praticamente proibir qualquer juízo hermenêutico (inclusive, a ponto de não bonificar os juízes que divergem da jurisprudência consolidada dos Tribunais, ou seja, um modo indireto de punição disciplinar). Não há como negar a natureza legislativa positiva que a matriz de estandartização de julgados assume no cenário brasileiro ao tempo em que edita enunciados abstratos e genéricos ex nunc (VALE, 2006). Além disso, as súmulas, lato sensu,

104 104 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 apresentam-se com força suficiente, inclusive, para suplantar a própria lei (MANCUSO, 2009). Não por acaso, além do já registrado, preceitue Lenio Streck (2011, p. 390) que as súmulas se afiguram como decisões de caráter aditivo (em relação a norma) e manipulativo (em relação ao seu conteúdo), de modo que súmulas para determinar que dispositivo é inconstitucional, afrontam com o controle de constitucionalidade previsto na Constituição Federal. O que vem tomando corpo no Brasil com a instituição de súmulas, sendo que, decidir em nome-do-pai o superior hierárquico sobrepõem-se as previsões constitucionais. Por esta razão os juízes lato sensu têm uma predileção mais apurada para julgar seus casos em bases hierarquicamente bem fundamentadas, porém incomunicáveis. Consequentemente, se revela uma sobreposição de diversas forças e fontes, obviamente difíceis de serem unificadas (CATANIA, 2008, p. 07). Há de se registrar outro caráter extremamente sério e insidioso: a força dos precedentes. Ronald Dworkin (1999) assevera que o poder decorrente dos precedentes não pode ser considerado a partir do órgão judicial que o produz, mas sim dos argumentos que o compreende. Importante: não são os precedentes a fonte das fontes 45. De forma diversa, o arremedo de cultura de precedentes que se almeja instituir no Brasil pactua de bases gravitacionais totalmente diversas. Tratou de sucumbir com a força argumentativa das decisões para considerar privativamente a posição hierárquica do órgão emissor e o 45 Neste sentido: Al contrario, nell ordinamento inglese (e in altri da esso derivati), lo statute (cioè la legge del Parlamento) e il precedente (cioè la regola impiegata come ratio decidendi in ocasione della decisione resa da um giudice in relazione ad um concreto caso giudiciario) si dividono la funzione di fonte principale impiegata nel sistema, poichè si ammette che lo statute law (cioè il diritto legislativo) possa modificare il common law (cioè il diritto di origine giudiziaria), per consentendosi al tempo stesso che il common law possa interpretare il diritto di origene legislativa ricoprendolo, per così dire, di precedenti fino in certo qual modo a sostituirlo. In un sistema di questo tipo, pertanto, non può parlarsi di fonte delle fonti poiché il relativo sistema resulta dall altra ed è semmai il carattere razionale del diritto giudiziario ad influenzare la formazione del diritto legislativo più che inverso. (PIZZORUSSO, 2008, p ).

105 Cognitio Juris 105 lugar do agente que lhe aplicará. Saiu de cena o poder dos argumentos para submissão aos argumentos do poder. Daí, com razão e veemência questiona Manuel Atienza (2013), em que consistirá a dimensão dialética e retórica nestes novos espaços de vinculação e mitigação da independência dos magistrados?. Talvez elementos embrionários para esta resposta possam decorrer da constatação de que no atual contexto hermenêutico (uma hermenêutica da ilusão, é verdade) as perguntas são antecipadas pelas respostas, previamente construídas e postas à disposição para download. Em paralaxe, merece inclusão a advertência de Slavoj Žižek (2005), para quem vive-se no deserto do real, isto é, o semblante do sistema processual artificialmente construído para mascarar a sonegação dos bens vitais. Oxalá, quem sabe um dia esta tese seja desnecessária frente ao declínio das questões processuais em favor das substâncias em si. Outra incongruência a ser ventilada é o defenestramento do devido processo legal e do contraditório. O processo de estandartização dos julgados, consequentemente a sua uniformização produzem uma via de sentido único. Não se admite qualquer testificação, qualquer contestação, sob pena de repreensão disciplinar. Tal ceticismo, porém esquece da impossibilidade de se construir um saber unitário e excludente sobre o direito (LEAL, 2010). Assim, o day-in-court veste-se com trajes de gala, de modo que, a clientela não é mais do advogado, mas do judiciário que é portador de um hermenêutica (jurisprudência) unilateral e dirigente dos destinos jurídicos da população e do sentido das leis que porventura queira aplicar em suas decisões. (LEAL, 2010, p. 151). Por esta razão a utilização da expressão horizonte de eventos. Trata-se de apropriação de termo decorrente da física quântica e da astronomia para as searas do Direito. Horizonte de eventos representa a fronteira matemática que indica o ponto de não retorno amplamente manejado quando da abordagem dos paradoxos que permeiam a compreensão de buracos negros. Um buraco negro é uma estrutura tão densa que dele nada pode escapar, nem mesmo a

106 106 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 luz. Uma vez sugado por sua energia nada regressa, de forma a sair do nosso universo (HAWKING, 2014). Fenômeno idêntico acontece com o estado d arte da uniformização dos julgados no Brasil. O horizonte de eventos transfigura-se para fronteira argumentativa que indica o ponto de não retorno, tudo o que é abduzido pelo verbete uniformizador fica fora e intacto do ordenamento jurídico. Logo, o movimento de uniformização de julgados no atual estágio está para o ordenamento jurídico como está um buraco negro para física. Súmulas, enunciados, orientações jurisprudenciais, questões de ordem e afins apresentam-se como argumentos únicos e generalizantes da argumentação judicial. Passam a existir por si, de modo autônomo e independente, absorvendo todos os argumentos levados para suas cercanias. Uma vez absorvidos pelo expedientes de uniformização dos julgados nele serão consumidos, sem chance de retorno ou imaculabilidade. Se opera a cisão do mundo da decisão com o mundo do comportamento social (CATANIA, 2008, p. 12), como se possível fosse. O formato brasileiro inovou de tal modo, em relação ao paradigma inglês, que pelas plagas nacionais pouco de discute acerca da possibilidade de superação do precedente (overruling) ou da distinção (distinguishing) por se tratar de um caso diferente (BUSTAMANTE, 2007, p. 234). Ou seja, além das vicissitudes constatadas no processo de produção de verbetes a precariedade compromete sua manutenção e controle de excepcionalidade Nesse aspecto, o processualismo constitucional democrático por nós defendido tenta discutir a aplicação de uma igualdade efetiva e valoriza, de modo policêntrico e comparticipativo, uma renovada defesa de convergência entre o civil law e common law, ao buscar uma aplicação legítima e eficiente (efetiva) do Direito para todas as litigiosidades (sem se aplicar padrões decisórios que pauperizem a análise e a reconstrução interpretativa do direito), e defendendo o delineamento de uma teoria de precedentes para o Brasil que suplante a utilização mecânica dos julgados isolados e súmulas em nosso país. Nesses termos, seria essencial para a aplicação de precedentes seguir algumas premissas essenciais: 1º - Esgotamento prévio da temática antes de sua utilização como um padrão decisório (precedente): ao se proceder à análise de aplicação dos precedentes no common law se percebe ser muito difícil a formação de

107 Cognitio Juris 107 um precedente (padrão decisório a ser repetido) a partir de um único julgado, salvo se em sua análise for procedido um esgotamento discursivo de todos os aspectos relevantes suscitados pelos interessados. Nestes termos, mostra-se estranha a formação de um precedente a partir de um julgamento superficial (ou poucos) recursos (especiais e/ou extraordinários) pinçados pelos Tribunais (de justiça/regionais ou Superiores). Ou seja, precedente (padrão decisório) dificilmente se forma a partir de um único julgado. 2º - Integridade da reconstrução da história institucional de aplicação da tese ou instituto pelo tribunal: ao formar o precedente o Tribunal Superior deverá levar em consideração todo o histórico de aplicação da tese, sendo inviável que o magistrado decida desconsiderando o passado de decisões acerca da temática. E mesmo que seja uma hipótese de superação do precedente (overruling) o magistrado deverá indicar a reconstrução e as raízes (fundamentação idônea) para a quebra do posicionamento acerca da temática. 3º - Estabilidade decisória dentro do Tribunal (stare decisis horizontal): o Tribunal é vinculado às suas próprias decisões: como o precedente deve se formar com um discussão próxima da exaustão, o padrão passa a ser vinculante para os Ministros do Tribunal que o formou. É impensável naquelas tradições que a qualquer momento um ministro tente promover um entendimento particular (subjetivo) acerca de uma temática, salvo quando se tratar de um caso diferente (distinguishing) ou de superação (overruling). Mas nestas hipóteses sua fundamentação deve ser idônea ao convencimento da situação de aplicação. 4º - Aplicação discursiva do padrão (precedente) pelo tribunais inferiores (stare decisis vertical): as decisões dos tribunais superiores são consideradas obrigatórias para os tribunais inferiores ( comparação de casos ): o precedente não pode ser aplicado como mecânico pelos Tribunais e juízes (como v.g. as súmulas são aplicadas entre nós). Na tradição do common law, para suscitar um precedente como fundamento, o juiz deve mostrar que o caso, inclusive, em alguns casos, no plano fático, é idêntico ao precedente do Tribunal Superior, ou seja, não há uma repetição mecânica, mas uma demonstração discursiva da identidade dos casos. 5º - Estabelecimento de fixação e separação das ratione decidendi dos obter dicta da decisão: a ratio decidendi (elemento vinculante) justifica e pode servir de padrão para a solução do caso futuro; já o obter dictum constituem-se pelos discursos não autoritativos que se manifestam nos pronunciamentos judiciais de sorte que apenas as considerações que representam indispensavelmente o nexo estrito de causalidade jurídica entre o fato e a decisão integram a ratio decidendi, onde qualquer outro aspecto relevante, qualquer outra observação, qualquer outra advertência que não tem aquela relação de causalidade é obter: um obter dictum ou, nas palavras de Vaughan, um gratis dictum. 6º - Delineamento de técnicas processuais idôneas de distinção (distinguishing) e superação (overruling) do padrão decisório: A ideia de se padronizar entendimentos não se presta tão só ao fim de promover um modo eficiente e rápido de julgar casos, para se gerar uma profusão numérica de julgamentos. Nestes termos, a cada precedente formado (padrão decisório) devem ser criados modos idôneos de se demonstrar que o caso em que se aplicaria um precedente é diferente daquele padrão,

108 108 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Em sede de Juizados Especiais Federais, todavia, todos estes tópicos são potencializados em virtude das particularidades do microssistema e da realidade jurisdicional que se propõem a judicar. Um microssistema concebido para reduzir as tradicionais burocracias do direito processual e estabelecer bases sólidas de igualdade de armas entre os litigantes é vergastado para prosseguir com razões diversas: satisfação dos propósitos estatais e a compulsão pelo fetiche da previsibilidade das decisões judiciais. Não por acaso se presencie na atualidade a banalização dos julgamentos por bloco. O intuito de uniformização dos julgados além do rasgo hermenêutico que produz, afasta a efetiva prestação jurisdicional das garantias processuais emanadas pela Constituição Federal. No aspecto procedimental, a uniformização dos julgados engessa de tal sorte as demandas que se torna igualmente burocrático o acesso à justiça. Fulmina com o devido processo legal e seus atributos corolários. O contraditório é minimizado em seu aspecto dinâmico. O dever constitucional de motivação das decisões é substituído por simulacros, através dos quais as decisões já estão prontas antes mesmo do conhecimento das pretensões resistidas. Noutro viés, o substancial, é simplesmente esquecido e intencionalmente desprezado para dar vazão à apreciação de celeumas processuais, como se o bem de vida fosse absolutamente dispensável. O adágio de que o mundo da decisão é o mundo do comportamento social resta deletado (CATANIA, 2008). Pode-se notar, de igual sorte a abertura para alterações e surpresas (insegurança) de ordem material e processual no curso da lide, comprometendo as bases sólidas da anterioridade/legalidade. Consequentemente, não se pode compactuar com Víctor Ferreres e Juan Antonio Xiol (2010, p. 46), para quem há preenchimento de critério de legitimidade por decisões judiciais vinculantes que não se condicionam às questões dos destinatários dos julgados. Logo, a índole uniformizadora perpassa incólume pelas particularidades fáticas e pelas necessidades dos litigantes quando da mesmo que aparentemente seja semelhante, e de proceder à superação de seu conteúdo pela inexorável mudança social como ordinariamente ocorre em países de common law. (NUNES, 2011, p. 38).

109 Cognitio Juris 109 apresentação da lide, diversamente do que se propõem de universalização (este sim, crente de decisões judiciais absolutamente neutralizadas da influência de qualquer variável) (KENNEDY, 2001). Há de se divergir desta proposta e de se exigir critérios hermeneuticamente rígidos em sua estrutura e em seu sentido. Acerca da rigidez, faz-se necessário e urgente exigir maior e mais densa solidez e coerência nos critérios para edição de eventuais verbetes uniformizadores. A elaboração de estandartes jurisprudenciais não podem fechar um cerco aos expedientes ordinários de fundamentação jurídica em proveito de soluções de emergência, com perfil gestor administrativo ou policialesco. Exigir para a edição de súmula, junto aos Juizados Especiais, por exemplo, apenas a consolidação da jurisprudência pela Turma, tomada pelo voto da maioria absoluta dos seus membros, cabendo ao relator propor-lhe o enunciado. A qualquer momento sujeita-se a alteração ou cancelamento e, tal qual a moda, a versão mais recente derroga as preexistentes. Tudo muito simples...para algo propenso a decidir o destino de milhares de indivíduos, para recusar conhecer e prover recurso e, aceitar decisões pelas suas próprias razões. Entretanto, se a cada nova fase lunar se editam novos verbetes sumulares, resta caracterizada a insegurança instalada em nome da segurança jurídica, pois não se concede tempo para a almejada estabilização dos julgados. Em paralelo há de se avaliar o potencial que cada matéria uniformizada possui de desafiar recursos e novos incidentes de uniformização dos julgados. O excesso na posologia de pedidos de uniformização que se convertem em novas súmulas, ilustrativamente perante as Turmas Regionais de Uniformização e a Turma Nacional de Uniformização acabam pela velocidade na alteração dos enunciados em insuflar o ajuizamento de novas demandas. Evidente que o intuito maior não é a estabilização da jurisprudência. Talvez faça sentido a lição de Alfonso Catania (2008, p. 19), para quem existe uma mutação da decisão em norma, em preterição da norma em decisão. Os objetivos se sedimentam na verticalização dos argumentos de hierarquia para domesticação dos julgados nas instâncias inferiores.

110 110 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Em síntese, a uniformização promove uma saída darwiniana, aparentemente schmittiana, para tentar justificar a ausência de legitimidade do modelo decisório instituído nos Juizados Especiais Federais, por exemplo. 4. À guisa de considerações finais: há espaço para a teoria de justificação jurídica de Robert Alexy Antes de comentários mais aprofundados, faz-se necessário abrir parêntesis para a discussão que permeia a abordagem dos postulados da hermenêutica filosófica e os preceitos teóricos de Robert Alexy. No espaço acadêmico brasileiro muito se tem questionado a abertura principiológica e sua afronta à hermenêutica do eixo Heidegger-Gadamer. Todavia, não é este o objetivo central deste artigo. A questão nodal perpassa a subsistência da teoria de justificação jurídica e o movimento de uniformização jurídica. Todavia, no que diz respeito ao movimento de uniformização dos julgados muitos, vinculantes abre-se senda para se questionar a validade dos critérios de ponderação? Mas esta é outra demanda. Robert Alexy (1997, p. 157) estabelece a teoria da justificação jurídica a partir do diagnóstico do discurso prático ser poroso e impossibilitado de completa extinção de lacunas. Tal lacuna de racionalidade, em seu entender, demonstraria a impotência dos argumentos em prover na integralidade a supressão de todas as lacunas, de modo a não produzir nenhuma solução correta, mas plurimas possibilidades de respostas corretas. Nestes termos, ao divergir dos postulados de Ronald Dworkin, fomenta elementos hábeis para a multiplicação de princípios e valores alheios ao Direito para simulação de fundamentos jurídicos. De tal sorte, o modelo tripartite de sistema jurídico regras; princípios e procedimentos propicia, na prática, a descalcificação da solidez das normas jurídicas, em favor do discurso prático. Seguindo esta linha, Alexy defende a desvinculação da dogmática do empirismo e, o que é pior, da lógica. Assim, na medida em que o discurso dogmático é um discurso sobre questões práticas,

111 Cognitio Juris 111 ele é um discurso prático. (ALEXY, 2001, p ). Perde-se, com esta defesa, a exigibilidade de correção das decisões jurídicas, bem como, a compulsoriedade de fundamentação jurídica. Exige-se, compulsoriamente, apenas a justificação de um caso especial de afirmação normativa (ALEXY, 2001, p. 218). Não se trata de mero manejo de palavras e categorias jurídicas. Existe uma alteração substancial grave do itinerário decisório. Defender a justificação significa autorizar a antecipação do produto final, independentemente dos critérios colecionados, o que importa é que estes justifiquem as opções particulares do julgador. Por sua vez, fundamentar vincula-se à necessidade no caso brasileiro, dever constitucional de se fundir fatos com fundamentos jurídicos de modo a se obter um produto final indissociável dos argumentos. Portanto, cerceia juízos de solipsismo judicial, proveniente da escola do Direito Livre e da instrumentalidade. Por tanto, a partir do dever insculpido no art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988, há de se rechaçar a ideia de justificação jurídica estabelecida por Robert Alexy, notadamente pela incompatibilidade constitucional que nutre. Some-se nestas razões a dimensão hermenêutica excludente, afinal, decisão judicial não é justificação, mas fundamentação, de modo que o ato decisório seja o último momento argumentativo do processo. No que tange ao movimento (moda) de uniformização de julgados, a partir de uma analogia torta com o sistema de precedentes da common law, importante fixar novas críticas à teoria de Robert Alexy, que se somam ao problema insanável da justificação jurídica como paradigma de decisão judicial. Além da argumentação empírica, dos cânones de interpretação e da dogmática jurídica, Robert Alexy (2001, p. 259) atribui relevância especial para a justificação em precedentes. Patrocina a vinculação compulsória aos precedentes como condição de igualdade e justiça, o que se mostra inexequível, conforme já exposto. Contudo, o caráter mais sedicioso provem das duas regras básicas construídas para justificação em precedentes: a primeira, determina a citação de precedentes, sempre que possa ser feito; a

112 112 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 segunda, a necessidade de se argumentar somente nos casos de desvinculação da justificação de precedentes (ALEXY, 2001, p. 259). Há problemas claros em se aceitar tal postulado, notadamente pela permissividade de reprodução desatenta de argumentos exarados em um realidade descompassada com a situação fática des-velada. Porém, potencializam-se as incongruências quando exige a argumentação somente nos casos de preterição dos precedentes, isto é, verbetes sumulares. Fica cristalino, portanto, a prevalência da hierarquia das justificações sobre os argumentos de hierarquia ao arrepio da Constituição Federal. Essa é a moda do momento. Claro que se pode negar qualquer impacto da moda. Mas isto seria desconsiderar o que se passa, talvez se acreditando demais nas convicções. A hermenêutica tradicional continua atuando com noções que não fazem mais sentido do ponto de vista hermenêutico, mas que estão na moda. Pode-se dizer que se vive a era do realismo jurídico tropical em que a lógica que preside este modelo é a dos informativos etiquetados com as grifes com durabilidade efêmera, de uma semana. Até a próxima semana não se sabe, de fato, o que pode ter mudado. O aumento da velocidade constante impede, de igual sorte, a possibilidade de reflexão. Os informativos são uma espécie de adição, de vício, dos jogados na inautenticidade. A última edição da interpretação (sic) ocupa o lugar da última versão da moda. E como a maioria não quer aparentar estar out, o sentido altera-se automaticamente. O paraíso da funcionalidade impede que as reflexões se postem de maneira constante, dada a fragmentação do momento. O produto verbete nesta nova economia simbólica do Judiciário desde antes e pelo sujeito. Não lhe concede, ademais, espaço para dizer o contrário. O argumento de autoridade toma o lugar da reflexão, impondo o sentido aparentemente estático e paradoxalmente cambiante. Beira ao absurdo a edição de mais de um verbete uniformizador por sessão de julgamento na Turma Nacional de Uniformização ou, a majoritária avocação de atribuições julgadoras para o presidente do órgão colegiado.

113 Cognitio Juris 113 Joga-se, assim, de um lado com a premência de estar in e, de outro, com a irracionalidade do mercado consumidor. O Judiciário acabou, pois, transformando-se no cenário próximo ao da moda. As decisões judiciais deixaram de dizer o caso. Elas passaram a ser produzidas para serem vistas, justificando, como quer Robert Alexy, atos jurídicos prévios (afinal, não é esta a razão existencial da modulação temporal dos efeitos da decisão e do controle de externalidade?). O computador e a internet propiciaram uma vitrine para as decisões judiciais. Reproduzem-se como metâmeros. De um lado orquestradas pelos órgãos de cúpula e na lógica da Orquestra Judicial, espraiam-se como um sinfonia única para toda a estrutura jurisdicional. Há uma compulsão por admirar, copiar e legitimar quem nos conduz. A decisão judicial, pois, está vestida com as roupas da última coleção e garantida pela grife STF, STJ, TNU e afins. Infelizmente, tais práticas impedem a polifonia do Direito e do discurso jurídico. Neste cenário de prevalência da filosofia da consciência, enclausurada na relação sujeito-objeto, a produção do Direito se dá ao modo liberal-individualista-normativista, ligado umbilicalmente à procura de uma verdade sacralizada representada pela divisa It s the law. Com isso o Direito como fruto de um monólogo, abastece um modo de exclusão de uma minoria [progressivamente seletiva] para a maioria, sem voz e vez que, à luz das artes cênicas não se encaixa nem como coadjuvante, talvez mera figuração. O indivíduo perdeu o lugar de onde podia fazer oposição, de onde podia dizer Não! Não quero!, de onde podia se insurgir: as condições que me são apresentadas não são aceitáveis, não concordo, como bem discorre Melman (2003, p. 39), falta notadamente um lugar para o debate, o que é pior: até mesmo no Judiciário, tradicional recinto de diálogo. Em busca de celeridade, eficiência, economia processual e afins, a justificação das decisões assume uma posição de obediência hierárquica, mesmo que flagrantemente inconstitucional. Neste plano, o modo de tomada de decisões escapa do tradicional modelo de ato de conhecimento, para ser ato de hierarquia funcional, sem se espraiar em

114 114 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 uma tentativa de compreensão, de des-velamento. Portanto, falta à decisão o desenvolvimento do processo como procedimento em contraditório que, à luz da Física possui força centrípeta apta a reunir todas as vozes dos destinatários do ato final no bojo do processo, de forma que o Direito seja polifônico e a decisão resultado da interação argumentativa dos destinatários do ato final. Referências bibliográficas BARCELOS, Ana Paula. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, BOCHENEK, Antônio César. A interação entre tribunais e democracia por meio do acesso aos direitos e à justiça. Análise de experiências dos juizados especiais federais cíveis brasileiros. Tese defendida no Programa de Doutorado Direito, Justiça e Cidadania no Século XXI. Universidade de Coimbra. Coimbra: BRASIL, Conselho da Justiça Federal. Resolução n. 61/2009. Disponível em Acesso em 11 jan BRASIL, Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Agravo de Instrumento n , Rel. Des. Fed. Raldênio Bonifácio Costa. DJe 18/09/2008. Disponível em Acesso em 10 nov BRASIL. Primeira Turma Recursal do Distrito Federal. Mandado de Segurança n Rel. Juiz Federal Alexandre Machado Vasconcelos. Julgado em 09/11/2007. Disponível em Acesso em 05 jan BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento ª Turma. Rel. Min. Eros Roberto Grau, j. 08/09/2009. Disponível em Acesso em 15 jan Vide ainda: AI /2009, AI ED/2007, HC /2009 e HC /2005. BRASIL. Turma Nacional de Uniformização. Pedido de Uniformização , rel. Juiz Federal José Antonio Savaris, j Disponível em Acesso em 05 jan

115 Cognitio Juris 115 BRASIL. Turma Recursal de São Paulo. Mandado de Segurança n Rel. Juiz Federal Claudio Roberto Canata. Julgado em 04/02/2010. Disponível em Acesso em 05 jan BRASIL. Turma Regional de Uniformização 4ª Região. Autos RS. Rel. Juiz Federal Andrei Pitten Velloso, publicado em 08/01/2010. Disponível em Acesso em 15 nov CAVALCANTE, Mantovanni Colares. Recursos nos juizados especiais. 2. ed. São Paulo: Dialética, COLEGIADO da TNU julgou processos em Disponível em Acesso em 06 fev GRINOVER, Ada Pellegrini. O tratamento dos processos repetitivos. JAYME, Fernando Gonzaga; FARIA, Juliana Cordeiro de; LAUAR, Maria Terra. Processo civil: novas tendências estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Junior. Belo Horizonte: DelRey, 2008, p. 05. IBAÑEZ, Perfecto Andrés. Justificación de las decisiones judiciales: una aproximación teórico-práctica. REDONDO, María Cristina; SAUCA, José María; IBAÑEZ, Perfecto Andrés. Estado de derecho y decisiones judiciales. Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo, MARINONI, Luiz Guilherme Bittencourt; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. 6. ed. São Paulo: RT, 2007, v. 2. REDONDO, María Cristina. Sobre la justificación de la sentencia judicial. ; SAUCA, José María; IBAÑEZ, Perfecto Andrés. Estado de derecho y decisiones judiciales. Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo, ROCHA, Felippe Borring. Juizados especiais cíveis: aspectos polêmicos da Lei 9.099/1995, de 29/9/ ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, SANTOS, Marisa Ferreira dos; CHIMENTI, Ricardo Cunha. Juizados Especiais Cíveis e Criminais: federais e estaduais. São Paulo: Saraiva, 2010.

116 116 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 SILVA, Luís Praxedes Vieira da. Juizados especiais federais cíveis. Campinas: Millennium, STRECK, Lenio Luiz. O panpricipiologismo e a refundação positivista. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; FRAGALE FILHO, Roberto; LOBÃO, Ronaldo. Constituição & ativismo judicial. Limites e possibilidades da norma constitucional e da decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, STRECK, Lenio Luiz. O que é isto decido conforme minha consciência?. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, VIEIRA, Luciano Pereira. Sistemática recursal dos juizados especiais federais cíveis. Doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro: Elsevier, WAMBIER, Luiz Rodrigues. Apontamentos sobre os juizados especiais cíveis. Revista de Processo. São Paulo, v. 21, n. 82, p , abr/jun XAVIER, Flavia da Silva; SAVARIS, José Antonio. Manual dos recursos nos juizados especiais federais. Curitiba: Juruá, ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Traducción de Jorge Seña. 2. ed. Barcelona: GEDISA, ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. A teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica. Tradução de Zilda Schild Silva. São Paulo: Landy, ATIENZA, Manuel. Curso de argumentación jurídica. Madrid: Trotta, BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 6. ed. rev. ampl. São Paulo: Saraiva, BASTO, Antonio Carlos Pereira de Lemos. Precedentes vinculantes e jurisdição constitucional. Eficácia transcendente das decisões do Supremo Tribunal Federal no controle difuso de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, BETTI, Emílio. Teoria generale delle obbligazioni. Milano: Giuffrè. 1953, v. 1. BOURDIEU, Pierre. O poder simbólico. Trad. Fernando Tomaz. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1989.

117 Cognitio Juris 117 BUSTAMANTE, Thomas. Uma teoria normativa do precedente judicial: o peso da jurisprudência na argumentação jurídica. Tese de doutorado defendida perante o curso de Doutorado em Direito. Pontificia Universidade Católica do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, CANNATA, Carlo Augusto. Historia de la ciencia jurídica europea. Madrid: Tecnos, 1996, p Sobre este assunto, recomenda-se, ainda: DAVID, René. O direito inglês. São Paulo: Martins Fontes, CATANIA, Alfonso. Metamorfosi del diritto. Decisione e norma nell età globale. Bari: Laterza, DESCARTES, René. Discurso do método. Tradução de Elza Moreira Marcelina. Brasília: UnB, DIAS, Maria da Graça dos Santos. A justiça e o imaginário social. Florianópolis: Momento Atual, DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Tradução de Marta Guastavino. Barcelona: Ariel, DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, FERRERES, Víctor; XIOL, Juan Antonio. El caráter vinculante de la jurisprudencia. Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo, FUKUYAMA, Francis. O fim da história e o último homem. Trad. Aulyde Soares Rodrigues. Rio de Janeiro: Rocco, GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I. Trad. Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método II. Trad. Enio Paulo Gichini. Petrópolis: Vozes, GORI, Luca. Il dialogo «polifonico» nell ordinamento australiano: il ruolo delle law reform commissions (ovvero di un dialogo per il Parlamento). SCAFFARDI, Lucia. Parlamenti in dialogo. L uso della comparazione nella funzione legislativa. Napoli: Jovene, GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 5. ed. rev. ampl. Sao Paulo: Malheiros, 2009.

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120 120 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 VALE, Vanice Lírio do. Impasses sistêmicos da versão brasileira de precedentes vinculantes. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 384, mar-abr WARAT, Luis Alberto. A ciência jurídica e seus dois maridos. Santa Cruz do Sul: FISCS, WRÓBLEWSKI, Jerzy. Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. Tradução de Arantxa Azurda. Madrid: Civitas, ŽIŽEK, Slavoj. Bienvenidos al desierto de lo real. Tradução de Cristina Vega Solis. Buenos Aires: Akal, 2005.

121 Cognitio Juris 121 MEDIDAS PROTETIVAS: A DEFESA DO ANIMAL DOMÉSTICO Juliana de Andrade Fauth 47 RESUMO: Aborda-se neste trabalho o tema da aplicação de medidas protetivas para a defesa do animal doméstico. A proposta desta monografia é justamente legitimar a possibilidade de o juiz aplicar medidas protetivas quando entender que são necessárias à proteção do animal de estimação vítima da violência doméstica. Após a pesquisa realizada, os resultados obtidos revelaram que a questão animal esta relacionada com a estruturação da sociedade contemporânea capitalista. O trabalho revela que o animal doméstico, dentro do contexto abolicionista, deve ser considerado, efetivamente, como membro da família contemporânea, e denuncia o problema do animal não-humano enquanto vítima da violência doméstica. Com apoio na jurisprudência e doutrina, nacional e estrangeira, desenvolve-se um estudo que revela, como uma das soluções possíveis para o problema, a aplicação das medidas protetivas para a defesa do animal de companhia. PALAVRAS-CHAVE: Direito Animal. Especismo. Abolicionismo Animal. Violência Doméstica. Medidas protetivas. ABSTRACT: In this paper is studied the issue of the application of protective orders in defense of the domestic animal. The purpose of this article is to legitimate the possibility of the judge apply protective orders when it is necessary to protect pet victims of domestic violence. After the survey, the results revealed that the animal question is related to the structure of contemporary capitalist society. The study reveals that the household pet within the context abolitionist, should be considered effectively as a member of the contemporary family, and denounces the problem of non-human 47 Bacharela em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Especialista em Direito do Estado pela Faculdade Baiana de Direito/JusPodivm. Pós-graduanda em Direito e Processo do Trabalho pelo Instituto de Excelência Ltda. Advogada.

122 122 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 animal as a victim of domestic violence. With support in the jurisprudence and doctrine, domestic and foreign, is developed a study that reveals, as one of the possible solutions to the problem, the application of protective orders in defense of the domestic animals. KEYWORDS: Animal Law. Speciesism. Animal Abolitionism. Domestic Violence. Protective Orders. Sumário. 1. Introdução objetivo do trabalho 2. A violência contra os animais domésticos: 2.1 maus tratos; 2.2 Violência doméstica 3. Inclusão dos animais domésticos nas medidas de proteção à mulher (violência doméstica): 3.1 O panorama estadunidense; 3.2 O panorama brasileiro; 3.3 Considerações finais 4. Conclusão 1. INTRODUÇÃO OBJETIVO DO TRABALHO A escassez de estudos realizados acerca da crueldade animal, por parte dos operadores do direito, para a prevenção, sobretudo, da violência doméstica direcionada ao animal de companhia, tem levado os defensores da causa animal, em especial nos Estados Unidos, a buscarem novas estratégias legais para o combate da violência contra os animais não-humanos. Tais estratégias incluem: formulários de reclassificação da crueldade e da negligência com relação ao animal não-humano; a execução de procedimentos para o combate conjunto à violência doméstica contra vítimas mais vulneráveis, como a criança, o idoso, a mulher e o animal doméstico; e a inclusão dos animais de estimação em ordens protetoras. Não é de hoje que pesquisas comprovam a ligação entre a violência doméstica e a violência contra os animais de estimação, esta última servindo como sinal de alerta para a possível existência da violência contra seres humanos mais fragilizados no contexto familiar. Esse cenário está inserido na sociedade contemporânea capitalista especista que utiliza os mecanismos de controle para subjugar os mais vulneráveis, como as mulheres, as crianças e animais não-humanos, sobretudo, dentro desse panorama da violência intrafamiliar.

123 Cognitio Juris 123 É muito comum que os animais de estimação façam parte do jogo de poder e controle familiar, onde o homem utiliza o animal como instrumento para subjugar outros elementos dentro do âmbito doméstico. Desse modo, os guardiões dos animais de estimação, crianças e mulheres, em particular, ao desenvolverem laços emocionais fortes com seus animais, acabam por ocupar uma posição extremamente vulnerável. Tem sido considerado por alguns autores que o abuso contra o animal é um indicador de um lar caótico. Tal abuso deve ser identificado e documentado da mesma forma que um problema de bem-estar humano, e ser redefinido, também, como violência doméstica. Por sua vez, a comunidade deve ser treinada para reconhecer, e denunciar, todas as formas desta violência. 48 Com a crescente documentação científica da concorrência frequente entre o abuso e a violência contra animais não-humanos e a violência familiar, as legislações estatais estadunidenses, e suas Cortes, estão começando a reconhecer a necessidade de proteger legalmente as vítimas não-humanas da violência familiar. A inclusão de animais do(a) companheiro(a) em ordens protetoras de violência doméstica é a próxima etapa lógica, nesse sentido. É este o objetivo fundamental desse trabalho, ou seja, legitimar a possibilidade de o juiz aplicar medidas protetivas quando entender serem necessárias à proteção do animal de estimação vítima da violência doméstica. Este estudo baseou-se no raciocínio (processo mental) hipotéticodedutivo, seguindo-se uma vertente teórico-metodológica jurídicosociológica na abordagem da pesquisa de base. Muitas foram as dificuldades encontradas no decorrer da investigação, sobretudo, por se tratar de tema geralmente negligenciado no campo do Direito. Embora todos reconheçam a importância de se combater a violência, não é comum haver juristas que se preocupam, 48 Garcia, Rita de Cassia. Violência Contra Animais e a Violência Doméstica: Qual a ligação? Disponível em: Acesso em 06 set

124 124 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 especificamente, com a violência perpetrada contra os animais nãohumanos. A dificuldade em abordar a crueldade perpetrada pelos seres humanos aos animais não-humanos deve-se a vários fatores, dentre eles, à inexistência de um sistema público de investigação e de notificação eficientes dos casos e à pressão social na direção de outros crimes considerados, no senso comum, de maior relevância. Por tudo isso, embora não esgotando a matéria, parece ter lugar o presente trabalho, na luta necessária pela criação de um sistema público de investigação e notificação eficientes, além da criação de leis específicas, e a efetivação da educação humanitária, com o fito de conscientizar não só a população, como os profissionais envolvidos na prevenção e enfrentamento desse tipo de violência, conhecida como especismo. 2. A VIOLÊNCIA CONTRA OS ANIMAIS DOMÉSTICOS. 2.1 MAUS TRATOS Atualmente, a questão dos maus-tratos perpetrados contra animais domésticos é tratada pelo Decreto Lei /34. Apesar de ser dito por muitos operadores do direito como já revogado, o Decreto ainda esta parcialmente em vigor e estabelece medidas de proteção aos animais. Assim, o Decreto Lei /34, ainda hoje serve de base para o entendimento dos maus-tratos contras os animais ao elencar no seu artigo 3º uma lista exemplificativa do que se pode entender como maus-tratos Art. 3º Consideram-se maus-tratos: I - Praticar ato de abuso ou crueldade em qualquer animal; II - Manter animais em lugares anti-higiênicos ou que lhes impeçam a respiração, o movimento ou o descanso, ou os privem de ar ou luz; III - Obrigar animais a trabalhos excessivos ou superiores às suas forcas e a todo ato que resulte em sofrimento para deles obter esforços que, razoavelmente não se lhes possam exigir senão com castigo; IV - Golpear, ferir ou mutilar voluntariamente qualquer órgão ou tecido de economia, exceto a castração, só para animais domésticos, ou operações outras praticadas em beneficio exclusivo do animal e as exigidas para defesa do

125 Cognitio Juris 125 homem, ou no interesse da ciência; V - Abandonar animal doente, ferido, extenuado ou mutilado, bem como deixar de ministrar-lhe tudo o que humanitariamente se lhe possa prover, inclusive assistência veterinária; VI - Não dar morte rápida, livre de sofrimento prolongado, a todo animal cujo extermínio seja necessário para consumo ou não; VII - Abater para o consumo ou fazer trabalhar os animais em período adiantado de gestação; VIII - Atrelar num mesmo veículo, instrumento agrícola ou industrial, bovinos com suínos, com muares ou com asininos, sendo somente permitido o trabalho em conjunto a animais da mesma espécie; IX - Atrelar animais a veículos sem os apetrechos indispensáveis, como sejam balancins, ganchos e lanças ou com arreios incompletos; X - Utilizar em serviço animal cego, ferido, enfermo, extenuado ou desferrado sendo que este último caso somente se aplica a localidades com ruas calçadas; XI - Açoitar, golpear ou castigar por qualquer forma a um animal caído sob o veículo ou com ele, devendo o condutor desprendê-lo para levantar-se; XII - Descer ladeiras com veículos de reação animal sem a utilização das respectivas travas, cujo uso é obrigatório; XIII - Deixar de revestir com couro ou material com idêntica qualidade de proteção as correntes atreladas aos animais de arreio; XIV - Conduzir veículo de tração animal, dirigido por condutor sentado, sem que o mesmo tenha boleia fixa e arreios apropriados, como tesouras, pontas de guia e retranca; XV - Prender animais atrás dos veículos ou atados a caudas de outros; XVI - Fazer viajar um animal a pé mais de dez quilômetros sem lhe dar descanso, ou trabalhar mais de seis horas contínuas, sem água e alimento; XVII - Conservar animais embarcados por mais de doze horas sem água e alimento, devendo as empresas de transporte providenciar, sobre as necessárias modificações no seu material, dentro de doze meses a partir desta lei; XVIII - Conduzir animais por qualquer meio de locomoção, colocados de cabeça para baixo, de mãos ou pés atados, ou de qualquer outro modo que lhes produza sofrimento; XIX - Transportar animais em cestos, gaiolas, ou veículos sem as proporções necessárias ao seu tamanho e número de cabeças, e sem que o meio de condução em que estão encerrados esteja protegido por uma rede metálica ou idêntica que impeça a saída de qualquer membro do animal; XX - Encerrar em curral ou outros lugares animais em número tal que não lhes seja possível moverem-se livremente, ou deixá-los sem água ou alimento por mais de doze horas; XXI - Deixar sem ordenhar as vacas por mais de vinte e quatro horas, quando utilizadas na exploração de leite; XXII - Ter animal encerrado juntamente com outros que os aterrorizem ou molestem; XXIII - Ter animais destinados á venda em locais que não reúnam as condições de higiene e comodidade relativas; XXIV - Expor nos mercados e outros locais de venda, por mais de doze horas, aves em gaiolas, sem que se faça nestas a devida limpeza e renovação de água e alimento; XXV - Engordar aves mecanicamente; XXVI - Despelar ou depenar animais vivos ou entregá-los vivos à alimentação de outros; XXVII - Ministrar ensino a animais com maus-tratos físicos; XXVIII - Exercitar tiro ao alvo sobre pombos, nas sociedades, clubes de caça, inscritos no Serviço de Caça e Pesca; XXIX - Realizar ou promover lutas entre animais da mesma espécie ou de espécie diferente, touradas e simulacros de touradas,

126 126 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Do mesmo modo, a Lei de Crimes ambientais, no seu artigo 32, estabelece punições para aqueles que praticarem atos de crueldade e maus-tratos contra os animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos: Praticar ato de abuso, maus tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos. Pena Detenção, de três meses a um ano, e multa. 1º: Incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didáticos ou científicos, quando existirem recursos alternativos Os atos de maus-tratos e crueldades perpetrados contra os animais domésticos mais comuns são: o abandono; manter animal preso por muito tempo sem comida e contato com seus guardiões/responsáveis; deixar o animal em lugar impróprio e anti-higiênico; envenenamento; agressão física, covarde e exagerada; mutilação; utilizar o animal em shows, apresentações ou trabalho que possa lhe causar pânico e sofrimento; não procurar um veterinário se o animal estiver doente. Desse modo, abusos e maus-tratos contra animais configuram crime ambiental e devem ser devidamente comunicados à Polícia, que deverá registrar a ocorrência, instaurando inquérito. Desde a vigência da citada Lei de Crimes ambientais, a Lei Federal 9.605/98, qualquer Distrito Policial deve receber denúncias relativas a maus-tratos, crueldade e outros crimes envolvendo animais, já que a lei criminalizou essas condutas. Contudo, na prática, como nos informa o promotor de justiça Laerte Levai, os cidadãos que buscam atendimento são mal recebidos e até ridicularizados por Escrivães e Delegados, o quê acaba intimidando e ainda mesmo em lugar privado; XXX - Arrojar aves e outros animais nas caças e espetáculos exibidos para tirar sorte ou realizar acrobacias; XXXI - Transportar, negociar ou caçar em qualquer época do ano, aves insetívoras, pássaros canoros, beija-flores e outras aves de pequeno porte, exceção feita das autorizações para fins científicos, consignadas em lei anterior.

127 Cognitio Juris 127 afastando possíveis denunciantes. É importante ressaltar, que caso haja recusa do Delegado é possível recorrer ao artigo 319 do Código Penal, que prevê crime de prevaricação: receber notícia de crime e recusar-se a cumpri-la. Se houver demora ou omissão é possível ainda entrar em contato com o Ministério Publico Estadual. 50 Diante dessa situação, tem aumentado o movimento por Delegacias e Promotorias para crimes contra animais no Brasil 51, por se entender que essa seria uma medida que resultaria num combate mais eficiente contra os maus-tratos aos animais domésticos. 52 Contudo, enquanto não surgem tais Promotorias e Delegacias especializadas, é fundamental que as pessoas que se importam, respeitam e reconhecem dignidade aos animais não se calem diante dessas ocorrências. Além de socorrer o animal é importante que as pessoas exijam das autoridades que respeitem a lei e cumpram sua obrigação, apurando e reprimindo a violência que os atinge, e de forma ainda mais contundente do que com os humanos, pois os animais são juridicamente incapazes, sendo necessária a tutela estatal. Por serem vulneráveis e incapazes de se defender, sofrem sem chance de socorro e de protesto. Assim, como a legislação e as medidas jurídicas não são efetivas, e enquanto soluções definitivas não são concretizadas, uma proposta apresentada e aplicada na legislação de diversos estados norteamericanos, é inserir o animal de companhia nas medidas protetivas, 50 WSPA Brasil - Sociedade Mundial de Proteção Animal. Crimes contra animais: cresce movimento por delegacias e promotorias. In Observador da Legislação Animal. Disponível em: ew=article&id=47. Acesso em 09 set CAPEZ, Fernando. REPRESENTAÇÕES. Disponível em: Acesso: 09 set WSPA Brasil - Sociedade Mundial de Proteção Animal. Crimes contra animais: cresce movimento por delegacias e promotorias. In Observador da Legislação Animal. Disponível em: article&id=47. Acesso em: 09 set

128 128 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 assim como a criança esta inserida, para assegurar sua proteção dentro do contexto da violência intrafamiliar, possibilitando um combate mais efetivo a esse tipo de violência e às suas vítimas, que ocupam uma posição de vulnerabilidade, assim como as mulheres, crianças e idosos VIOLÊNCIA DOMÉSTICA A partir do conceito de violência doméstica contra a criança e adolescente podemos definir que, nessa mesma esteira, a violência doméstica contra o animal não-humano significa todo ato ou omissão praticado por seus guardiões ou responsáveis contra o animal que - sendo capaz de causar dano físico, sexual e/ou psicológico a vítima - implica numa transgressão do direito que os animais têm de serem tratados como sujeitos numa peculiar situação de vulnerabilidade. 54 Uma das mais corriqueiras formas de violação dos direitos dos animais é, justamente, os maus-tratos. Famílias desajustadas são o ambiente propício para o surgimento desse tipo de violência. 55 O abuso contra animais é consistente com os mecanismos de poder e controle prevalentes nas sociedades contemporâneas, e está comumente relacionado e coocorre com a violência doméstica. Como visto, esse cenário está inserido no contexto da sociedade contemporânea capitalista que utiliza os mecanismos de controle para subjugar os mais vulneráveis, como as mulheres, as crianças e animais não-humanos, sobretudo dentro do panorama da violência intrafamiliar. 53 ARKOW, Phil. Expanding Domestic Violence Protective Orders to Include Companion Animals. In American Humane Association. Disponível em: Acesso em: 30 ago NEUMANN, Marcelo Moreira. O Que É Violência Doméstica Contra A Criança E O Adolescente. Disponível em: Acesso em: 04 set FARACO, Ceres B. Interação Humano-Animal. Disponível em: Acesso: 19 set

129 Cognitio Juris 129 Ademais, assim como acontece com a violência doméstica, os autores da crueldade aos animais são majoritariamente homens. Dois estudos nacionais nos Estados Unidas da America - realizados em Massachusetts e em Rhode relataram que 96% e 94% dos réus, nos casos de crueldade contra animais, respectivamente, eram homens. 56 Os guardiões dos animais de estimação, crianças e mulheres, em particular, geralmente desenvolvem laços emocionais fortes com seus animais, o que os deixam mais vulneráveis. Os dados comprovam que as mulheres mostram mais empatia, afeição e interesse pelos animais, o que pode, e tem sido, usado como uma arma pelos agressores, que procuram obter o controle emocional de suas vítimas. Em nove estudos realizados nos Estados Unidos, que avaliaram o abuso animal como um fator de risco para a violência pessoal, a proporção de mulheres que tem atualmente, ou teve recentemente, animais de estimação variou de 40.2% a 90.6%. Assim, é comum que mulheres tenham animais de estimação, o que, muitas vezes, as coloca numa posição de alvos fáceis da violência. 57 Situação que agrava esse quadro, é que tanto as crianças como os animais não-humanos, podem ser vítimas silenciosas da violência doméstica. São as chamadas vítimas invisíveis. O abuso contra o animal é indicador de um lar caótico. Assim, a violência contra o animal de estimação deve ser considerado como um problema de bem-estar humano, e redefinido, também, como violência doméstica. A comunidade deverá ser instruída para reconhecer e denunciar todas essas formas de violência. Um dos grandes problemas que envolve a proteção do animal, sobretudo do animal doméstico, é que atualmente o Direto ainda 56 THE HUMANE SOCIETY OF THE UNITED STATES. Animal Cruelty Demographics. Disponível em: Acesso em: 19 set ARKOW, Phil. Expanding Domestic Violence Protective Orders to Include Companion Animals. In American Humane Association. Disponível em: v2.pdf. Acesso em: 30 ago

130 130 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 protege o animal não-humano com o intuito de proteger o homem. Isso é constatado ao verificarmos que há uma habitual atenção dirigida aos animais silvestres em detrimento dos animais domésticos, pois aqueles são considerados bens de interesse comum da sociedade. Na verdade, não se evidenciam atos políticos em defesa dos animais domésticos. Deve-se ressaltar que o pensamento científico vigente, a cultura popular, bem como a organização dos poderes constituídos, mantém o tratamento ético-jurídico que é dispensado aos animais na atualidade, prevalecendo uma discriminação, maior ainda, dos animais domésticos. Assim, é importante reconhecer, sobretudo no caso dos animais de estimação, que são absolutamente dependentes dos humanos para a sobrevivência, que existe um dever moral do homem em protegê-los. É fundamental perceber ainda que não deve existir uma hierarquia entre os animais humanos e os não humanos, e que a proteção de um implica, necessariamente, na proteção do outro, pois o problema que deve ser combatido é o problema da violência, que, muitas vezes, se esconde atrás do especismo da sociedade capitalista. Pesquisas comprovam a ligação entre a violência doméstica e a violência contra os animais de estimação. Isso tem sido sinal de alerta para uma possível existência da violência contra seres humanos mais fragilizados no contexto familiar, como no caso de crianças, mulheres e idosos. Tais elementos e sua divulgação ao público pode fornecer uma melhor apreciação da importância do combate ao crime violento onde quer e contra quem ocorra. Cientistas sociais e órgãos de execução penal estadunideneses têm, cada vez mais, abordado a crueldade contra os animais como um grave problema humano, uma vez que está diretamente relacionado à violência doméstica, abusos contra crianças, idosos e outros crimes violentos. Isso tem se tornado um meio eficaz de romper o ciclo da

131 Cognitio Juris 131 violência doméstica de uma geração para a outra e de dominação na sociedade contemporânea. 58 Os humanos são os porta-vozes daqueles que não podem falar em causa própria. Destarte, nós temos uma responsabilidade moral para com os animais não-humanos, baseada, principalmente, nos relacionamentos emocionais que desenvolvemos com eles. Assim como crianças, os animais são juridicamente incapazes, aumentando o dever moral que os humanos têm de intervir em seu favor, sendo necessária e fundamental a tutela estatal. 3. INCLUSÃO DOS ANIMAIS DOMÉSTICOS NAS MEDIDAS DE PROTEÇÃO À MULHER (VIOLÊNCIA DOMÉSTICA) 3.1 O PANORAMA ESTADUNIDENSE. A medida protetiva, chamada nos Estados Unidos de Protective Order 59, é uma das muitas opções disponíveis para uma vítima da violência doméstica. Nesse país, as vítimas geralmente têm dois recursos legais, podendo seguir o caminho das acusações civis ou criminais. Os passos para uma ação civil são: registrar uma queixa, participar de uma audiência para a concessão de uma ordem de proteção ou uma ordem de restrição temporária, que pode levar a uma segunda audiência para a concessão de uma ordem permanente. Como é uma ação civil, esse tipo de ordem não resulta em um registro 58 ARKOW, Phil. Expanding Domestic Violence Protective Orders to Include Companion Animals. In American Humane Association. Disponível em: Acesso em: 30 ago Uma protective order é uma ordem do tribunal civil que restrinja o contato que determinadas pessoas podem ter com o "petitioner" (a pessoa que pede a ordem). A pessoa restringida pela ordem é chamada o "respondent". A temporary restraining order consiste em um mandado liminar, de natureza emergencial e provisória, que pode ser proferido inaudita altera pars e visa a manutenção do status quo, até a realização de uma audiência inter partes para a análise do pedido de preliminary injnction.(protective Orders. Disponível em: Acesso em: 02 set

132 132 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 criminal, nem preclui o direito da vítima de ingressar com uma ação penal. Outras providências civis incluem a separação legal, a custódia dos filhos e o divórcio. Diversos estados estadunidenses editaram suas leis para permitir que os animais de companhia sejam incluídos especificamente nessas ordens protetoras. Em março de 2006, o Estado de Maine, nos Estados Unidos da América decretou o primeiro estatuto que autoriza os juízes a incluírem os animais de companhia nas ordens de proteção propostas contra os agressores da violência doméstica. Nova Iorque seguiu na mesma esteira, decretando lei no mesmo sentido, também em Atualmente, são 25 os estados estadunidenses que incluíram os animais em suas leis de combate à violência doméstica. 60 No caso de Nova Iorque, a lei que trata da concessão de ordens de proteção foi emendada, em julho de 2006, para autorizar que o animal tutelado pelo requerente, ou por uma criança menor que resida na casa da família, seja incluído na ordem de proteção. A lei permite, especificamente, que uma Corte ordene o réu a parar de ferir intencionalmente ou que não mate, sem justificativa, qualquer animal que o réu saiba ser mantido pelo requerente, ou por uma criança menor que resida com ele. 61 No caso do estatuto do estado do Arizona, a lei estabelece que, se uma Corte emite uma ordem de proteção, esta pode conceder ao requerente o cuidado, a custódia ou o controle exclusivo de todo animal que for possuído ou mantido pelo requerente, pelo réu ou por uma criança menor, habitando a residência familiar do requerente ou do réu, e requisitar ao réu que permaneça longe do animal. Ainda, proibir o réu de pegar, transferir, esconder ou de cometer um ato da crueldade ou de negligência, caso contrário, incidindo em violação ao Código 60 WISCH, Rebecca F. Domestic Violence and Pets: List of States that Include Pets in Protection Orders. Disponível em: Acesso em: 14 set Wisch, Rebecca F. Op. Cit.

133 Cognitio Juris 133 Criminal do estado, sessão , ou, que de qualquer outra maneira disponha do animal. 62 Da mesma forma, o estatuto do estado de Illinois permite a proteção dos animais em situações da violência doméstica e garante ao requerente o cuidado, a custódia, ou o controle exclusivo de todo o animal possuído ou mantido pelo requerente, pelo réu ou por uma criança menor, permitindo ao requerente que requisite, ainda, que o réu permaneça longe do animal ou de qualquer outra maneira dele disponha. Assim, ainda que com algumas diferenças, 25 estados norteamericanos incluíram o animal doméstico nas leis de proteção às vítimas da violência doméstica. Essas leis representam um importante passo para os humanos e não-humanos vítimas da violência doméstica, e reconhecem, ainda que disfarçadamente, a responsabilidade moral do homem em proteger os animais, levando em consideração os detalhes e complexidades de relacionamentos emocionais entre os indivíduos que participam do conflito, bem como uma releitura do princípio da dignidade e do direito à vida. A legislação que inclui animais não-humanos nas ordens de proteção reconhece o fato de que o abuso do animal doméstico é, na grande parte das vezes, parte da dinâmica de violência familiar, e contribui, significativamente, para manter mulheres e animais em uma vida de terror. A legislação que estende a ordem de proteção ao animal doméstico é, não somente, uma etapa direta e relativamente simples para que os estados estadunidenses continuem emendando as leis existentes sobre os animais não-humanos e sobre a violência doméstica, como também, deve servir de exemplo para que outros países adotem medidas similares, uma vez que essa é uma etapa vital para a proteção de todos os membros inocentes das famílias e, principalmente, do próprio animal vitimizado. 62 Ibid.

134 134 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho O PANORAMA BRASILEIRO. No Brasil, a Lei n , conhecida como Lei Maria da Penha, em vigor desde setembro de 2006, criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. A referida lei trouxe, como inovação, a concessão de medidas protetivas de urgência à mulher que esteja em situação de risco, face à gravidade dos atos violentos a que é submetida por parte do seu agressor. Antes da edição da lei, a ofendida era obrigada a se refugiar em casa de familiares ou amigos para impedir que novos casos de violência ocorressem durante o processo de separação. Atualmente, felizmente, já podem ser expedidas medidas protetivas de urgência em favor de mulheres vítimas da violência. As medidas protetivas de urgência inseridas na Lei Maria da Penha que podem ser tomadas em relação ao agressor são: 1. Suspensão da posse ou restrição do porte de arma, com comunicação ao órgão competente, nos Termos da Lei , de 22 de dezembro de 2003; 2. Afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida; 3. Proibição de: 3.1. aproximação da ofendida, de seus familiares e testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; 3.2. contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação; 3.3. de frequentação de determinados lugares, a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida; 4. Restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar; 5. Prestação de alimentos provisionais ou provisórios. 63 Por outro lado, em relação à vítima as medidas previstas são: 1. Encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou atendimento; 2. Determinar a recondução da ofendida e seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do agressor; 3. Determinar o afastamento da ofendida do 63 BRASIL. Lei Federal nº 11340, publicada em 07 de agosto de Extraída de:

135 Cognitio Juris 135 lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos; 4. Determinar a separação de corpos; 5. Restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida; 6. Proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial; 7. Suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor; 8. Prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida. 64 Assim, percebe-se que os filhos, dependentes e testemunhas estão inseridos nas medidas de proteção à mulher, pois se reconhece que fazem parte do contexto da violência doméstica. Da mesma forma, é importante reconhecer que os animais não-humanos também são vítimas da violência familiar e devem estar expressamente inclusos nas leis de combate à violência doméstica, como foi feito com a Lei Maria da Penha. Além de proteger o animal doméstico, e honrar a responsabilidade que o homem tem de protegê-lo, incluir os não-humanos nas medidas de proteção é fundamental para quebrar e prevenir o ciclo da violência familiar. Sem previsão para a proteção do animal, inserido do âmbito da violência doméstica, muitas vítimas humanas escolhem permanecer no ambiente familiar violento, mantendo o ciclo de violência, onde ela e o animal permanecem subjugados pelo agressor. Por fim, vale ressaltar que esse tipo de medida ainda incentiva a guarda responsável, uma vez que a lei ampararia e daria suporte à vítima para manter a guarda e não abandonar seu animal no momento de crise CONSIDERAÇÕES FINAIS Não se pretende com o trabalho apresentado solucionar o problema da violência contra o animal doméstico, mas apenas apresentar uma 64 BRASIL. Lei Federal nº 11340, publicada em 07 de agosto de Extraída de:

136 136 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 maneira que ajude na efetivação da proteção do animal não-humano no contexto familiar. A proteção é um passo essencial a ser percorrido na garantia dos direitos do animal vítima da violência, que deve fazer parte de um ciclo (prevenção proteção responsabilização), e funciona como estímulo para que a sociedade participe. Contudo, para que ocorra o sucesso na fase de responsabilização do agressor, tão importante quanto a denúncia feita à Polícia é o avanço do caso na esfera judicial. É importante ainda o monitoramento de novos projetos de lei que tratam do assunto e a formação continuada dos profissionais que atuam nesta área. A inclusão do animal doméstico nas medidas protetivas serviria como um eficaz instrumento na luta contra o mau-trato animal. Contudo, logicamente, as ações de prevenção, de proteção e de responsabilização, extrapolam o alcance de tais medidas, que devem ser complementadas por medidas extrajurídicas. Campanhas de esclarecimento e de apoio às famílias, por exemplo, parecem estar na raiz da prevenção dos maus-tratos contra os animais domésticos. Para a proteção ao animal, quando o mau-trato já foi consumado, também é importante uma rede de saúde veterinária dotada de profissionais afeitos ao problema do mau-trato animal. A participação da sociedade nas políticas públicas de atendimento ao animal não-humano, é fundamental para o combate ao mau-trato. Essa participação, entretanto, precisa ser efetivada através da implantação de organismos que a possibilitem, que precisam também ter qualidade, necessitando, para isso, da capacitação de pessoas que representem a sociedade nesses espaços. Os maus-tratos contra os animais não-humanos que ocorrem no interior das famílias, só irão realmente diminuir quando as ações de prevenção, proteção e responsabilização forem realmente eficazes. Dentre elas, a prevenção parece ser a mais importante, pois pode, até mesmo, através da informação, levar a uma mudança no imaginário social quanto ao tratamento a ser dispensado aos não-humanos. Assim, percebe-se que a aplicação das medidas protetivas para a defesa do animal não-humano representa apenas um minúsculo passo

137 Cognitio Juris 137 para combater a violência perpetrada contra eles. Contudo, já é um passo significativo, na medida em que reconhece a posição do animal doméstico, efetivamente, como membro da família que deve ser protegido da violência doméstica. 4. CONCLUSÃO No decorrer da investigação e relato do trabalho, percebeu-se que, embora não haja um grande número de olhares acadêmicos sobre a temática, o problema do especismo, em especial, no que concerne à violência perpetrada contra os animais domésticos, é de grande relevo, sobretudo, quando confrontada a sua relação com a violência interpessoal. A importância do debate culminou com a busca por novas estratégias de combate a este tipo de violência pelos defensores da causa animal, em especial nos Estados Unidos, com inclusões dos animais de estimação em ordens protetoras nas legislações estaduais do país, realizadas a partir de Assim, até que o problema da violência contra o animal não-humano seja afastado definitivamente, através de uma mudança paradigmática da sociedade, faz-se necessária a criação de medidas de proteção mais eficientes, com o fim de evitar que mais animais domésticos continuem ocupando a posição de vítimas. Através de um esboço do panorama brasileiro, concluiu-se que os filhos, dependentes e testemunhas estão inseridos nas medidas de proteção à mulher, pois se reconheceu que fazem parte do contexto da violência doméstica. Da mesma forma, é importante reconhecer que os animais não-humanos também são vítimas da violência familiar e devem estar, expressamente, incluídos em leis de combate à violência doméstica, como a Lei Maria da Penha. Concluiu-se, por derradeiro, que a aplicação das medidas protetivas para a proteção do animal não-humano representa apenas um minúsculo passo para combater a violência perpetrada contra eles. Contudo, já é um passo significativo, na medida em que reconhece a posição do animal doméstico efetivamente como membro da família,

138 138 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 que deve ser protegido da violência doméstica. Contudo, entendeu-se, logicamente, que as ações de prevenção, de proteção e de responsabilização, extrapolam o alcance de tais medidas, que devem ser complementadas por medidas extrajurídicas, como campanhas de esclarecimento e de apoio às famílias, por estarem na raiz da prevenção dos maus-tratos contra os animais domésticos. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ARKOW, Phil. Expanding Domestic Violence Protective Orders to Include Companion Animals. In American Humane Association. Disponível em: Acesso em: 30 ago ASCIONE, Frank R.; ARKOW, Phil. Child Abuse, Domestic Violence, and Animal Abuse: Linking the Circles of Compassion for Prevention and Intervention. West Lafayette, Indiana: Purdue University Press, ASCIONE, Frank R.; LOCKWOOD, Randall. Cruelty yo Animals and Interpersonal Violence: Readings in Research and Application. West Lafayette, Indiana: Purdue University Press, BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 5 de outubro de 1988 e suas emendas..decreto Federal nº 24645, publicada em 10 de julho de Extraída de: Federal nº 3688, publicada em 03 de outubro de Extraída de: Federal nº 5197, publicada em 03 de janeiro de Extraída de: Federal nº 6938, publicada em 31 de agosto de Extraída de: 20Meio%20Ambiente.htm.Lei Federal nº 8069, publicada em 13 de julho de Extraída de: Lei Federal nº 9605, publicada em 12 de fevereiro de Extraída de: Lei Federal nº 9795, publicada em 27 de abril de Extraída de: Federal nº 10406, publicada em 10 de janeiro de Extraída de: Lei Federal nº 11340, publicada em 07 de agosto de Extraída de: BECKERT, Cristina. Direito dos Animais, In Dicionário de Filosofia Moral e Política.

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142 142 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 DA (IM)POSSIBILIDADE DE UNIFICAÇÃO DAS POLÍCIAS ESTADUAIS FRENTE À EFICÁCIA NA PROMOÇÃO DA SEGURANÇA PÚBLICA NO BRASIL Aldemar Alves Pereira Neto 65 RESUMO: Este trabalho analisa o modelo atual de gestão dos órgãos operativos de segurança pública, polícia militar e civil frente ao combate a violência no Brasil, buscando um modelo inovador institucional sobre a unificação destes órgãos no âmbito estadual, exercendo de forma una a atividade ostensiva e judiciária, o chamado Ciclo Completo de polícia praticado em diversos países, analisando para tanto, alguns posicionamentos doutrinários e projetos apresentados no Congresso Nacional. Serão verificados pontos sobre as funções de policiamento ostensivos e judiciárias; a quebra da duplicidade orçamentária e a formação técnica dos agentes policiais. Assim, num primeiro ponto apresentaremos o modelo atual de polícia no Brasil e suas atribuições, fazendo uma correlação com outros países. No segundo trataremos do modelo atual de gestão policial consubstanciado ainda pelo meio doutrinário, bem como, em projetos de que preveem mudanças na atividade policial. Por derradeiro, apresentaremos a aplicabilidade junto à sociedade, seus impactos sociais frente ao combate a violência. Palavras-Chave: Polícias; Unificação; Segurança Pública; Modelo Inovador; Combate a Violência. ABSTRACT: This paper analyzes the current management model operating public security organs, military police and civilian front to combat violence in Brazil, seeking an innovative institutional model for the unification of these bodies at the state level, exerting una so overt and judicial activity, called " Full Cycle " police practiced in many countries, both for analyzing some doctrinal positions and 65 Bacharel em Ciências Jurídicas pela Faculdade Osman da Costa Lins FACOL, Advogado em Pernambuco, Procurador Geral do Município de Palmares PE.

143 Cognitio Juris 143 projects presented in Congress. Points will be checked on the functions of policing and judicial ostentatious; breaking the budget duplicity and technical training for police officers. Thus, a first point we present the current model of policing in Brazil and their assignments, making a correlation with other countries. The second will deal with the current model of police management also embodied by means doctrinal as well as in projects that provide for changes in police activity. For the last, we present the applicability to the society, its social impacts against the curb violence. Keywords: Police. Unification. Public Safety. Innovative Model. Fighting Violence. Introdução Muito se têm discutido no Brasil, pelo que observamos diariamente, assuntos que se referem à segurança pública. Estampada nos jornais, no noticiário televisivo, em discussões políticas e doutrinárias, e, até mesmo nas esquinas das cidades, quando o cidadão encontra-se direta ou indiretamente envolvido nessa questão. O fato é que diariamente as notícias que são veiculadas retratam o aumento da violência dentro da sociedade envolvendo delitos das mais diversas modalidades: homicídios, assaltos, tráfico de drogas, etc., impulsionadores dessas estatísticas. Discute-se que o Brasil, apesar de apresentar melhoras em alguns Estados, visivelmente, na questão da segurança, tem justamente na atuação dos seus órgãos operativos estaduais, uma de suas maiores deficiências no combate a violência, sem que os métodos atualmente utilizados tenham sido eficazes o suficiente para minimizar de forma acentuada a violência no Brasil. Com isso, surge a necessidade e a preocupação de se detectar a problemática dessas causas e individualizá-las, de modo a se criar formas concretas para diminuir os índices atuais. Diante dessa questão, aponta-se como necessidade aprimorar o modelo de gestão de segurança, mormente aos já praticados nos países que como o nosso, viveram a mesma situação.

144 144 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Vários outros métodos foram criados, porém, sem um resultado concreto a fim de incrementar a política de segurança. Abrese então a discussão sobre a atividade operacional das Polícias Militar e Civil no âmbito dos Estados-Membros. Pergunta-se: Por que duas polícias distintas para tratar de um mesmo problema? Sabendo que o Brasil é um dos poucos países que ainda se utiliza de duas polícias, ou seja, Polícia Militar e Polícia Civil. Constitucionalmente a função ostensiva cabe a Polícia Militar, enquanto compete a Policia Civil o papel investigativo auxiliando o judiciário, aliás, esses modelos nos acompanham desde a ditadura militar e foi absorvido pela Constituição atual. O modelo de gestão praticado em diversos outros países traz como principal uma única polícia, unificadas, sendo esta responsável pela ostensividade e investigação criminal, conhecido como modelo policial de CICLO COMPLETO. As atuações desses órgãos, hoje, causam um choque institucional pelas ações de cada instituição no desempenho de suas missões, pois, é comum acontecerem embates entre as cúpulas de cada instituição na briga para defender seus interesses. De um lado, encontram-se os coronéis, de outro, os delegados de carreira. A atual estrutura administrativa das polícias apresenta modelo ultrapassado de gestão, sendo visíveis as diferenças entre a Polícia Militar e Polícia Civil quanto às formas de estrutura e organização, os quais geram alto custo aos cofres públicos pela duplicidade orçamentária; desperdícios de materiais como na frota de veículos - uma vez que no atual modelo, uma instituição não usufrui do material da outra; desperdício de material humano - de modo a fomentar a burocracia nas repartições; distorção nas remunerações atingindo o relacionamento entre os integrantes dessas instituições o qual se reflete no contato diário no desempenho de suas atividades; modelo diferenciado na formação dos seus agentes. Dois centros de formação, duas academias. Nesse contexto, como coordenar as ações de segurança pública em órgãos distintos e esperar uma atuação eficaz operacionalmente, frente à existência de formação e estrutura

145 Cognitio Juris 145 diferenciada e tamanha burocracia, que se firma, quando a atuação de uma Polícia se limita a da outra? Na prática, uma prende (Militar), outra autua (Civil). Uma espera pela outra, arrastando-se na burocracia. Diante dessas conjunturas, procura-se analisar a (im) possibilidade de centralizar as ações de segurança em um único órgão, cumulando as ações ostensivas e judiciárias, estruturando sua administração minimizando os custos para o estado, visando à prestação de um serviço de segurança de qualidade em face do cidadão, tomando por premissa, conceber nova redação para o Artigo 144 da Constituição Federal do Brasil. 1. O modelo atual de polícia no Brasil e suas atribuições A institucionalização do atual modelo de polícia, iniciou-se com o término do regime militar, e por conseguinte, com o nascimento da Constituição Federal de 1988, atribuindo competências a cada uma das instituições, Polícia Civil e Polícia Militar, conforme consta no artigo 144 nos parágrafos 4º e 5º 66. Contudo, cada uma delas contam com normas e diretrizes criadas no âmbito de cada estado, especificamente para gerir suas polícias, adequando-as conforme suas necessidades políticas e sociais dentro do que lhe é permitido em lei. A polícia militar, organizada com base na hierarquia e disciplina, cabendo a ela a mautenção da órdem pública, atuando com ostensividade e repressão de forma caracterizada, ou seja, com fardamento identificável, na prevenção dos crimes e contravenções, nos distúrbios civis das mais diversas modalidades, tipo: greves e maminisfetações não pacíficas, invasões de terra e rebeliões. Também atua de forma especializada na fiscalização de trânsito nas rodovias estaduais e municipais,- respeitados os convênios estabelecidos entre o estado e os municípios, e ainda como polícia ambiental. É de sua compêtencia ainda, o serviço investigativo policial interno para a apuração de delitos cometidos por seus integrantes, 66 BRASIL. Constituição. Brasília: Senado Federal, 1988.

146 146 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 exercida através de procedimentos administrativos como sindicância e órdens de serviço, este executado pelo setor de inteligência da Instituição, conhecido como: 2ª Seção ou P/2. Ressalte-se por oportuno, que as ações investigativas de cunho judiciário realizadas pela polícia militar, vem causando um choque entre essa instituição e a polícia civil, tratado por esta como desvio de função institucional, vez que passa a investigar delitos não praticados por seus integrantes executando mandados de prisões e de buscas de forma velada, ou seja de forma não ostensiva, como se fossem agentes da policía civil. Sobre esse fato trataremos oportunamente. A Polícia Civil, dirigida por um delegado de carreira de última faixa, denominadao de Chefe de Polícia, responsável pelos serviços de policía judiciária através da atuação das investigações criminais, preservando a ordem pública. Ainda em relação à atuação, tal como acontece com a polícia militar, comum se observar atuações ostensivas por parte da polícia civil, numa verdadeira inversão de valores. 1.1 Alguns países com modelo de polícia unificada Atualmente diversos países em vários continentes adotaram o sistema unificado de polícia (Ciclo Completo), dentre muitos, países como a Alemanha, Estados Unidos, Israel, Bolívia e Uruguai, os quais apresentam desempenho satisfatório com o modelo unificado. Os países sulamericanos acima citados, Bolívia e Uruguai, são exemplos de resultados positivos frente ao combate da violência, sendo que o primeiro, atuando no sistema unificado, tem contribuido susbtancialmete no cambate a violência, haja vista, como sabemos, o país apresentar forte relação com o narcotráfico. 1.2 Entendendo o ciclo completo de polícia Dividem-se em três fases, estas, apresentam-se pela atuação policial com presença da atividade calcada na ordem pública, evidenciando-se no momento em que a ordem pública é quebrada, e, por conseguinte, na fase investigativa. [...] As três fases do ciclo de

147 Cognitio Juris 147 polícia envolvem ações das Polícias Administrativa e Judiciária (MACINEIRO; PACHECO, p. 53). A Ordem Pública se configura pela tranquilidade, salubridade e segurança, o respeito às leis e aos cidadãos garantida pela segurança pública. Nesta, a Polícia Militar desempenha seu papel de forma preventiva, não obstante, também ostensiva, [...] neste momento, imperam os princípios do Direito Administrativo, exercidos pelo Poder Executivo (LAZZARINI, p. 93). Quebra da Ordem Pública, ocorrerá no momento em que um dos elementos segurança, salubridade ou tranquilidade for ameaçada, configurado pela situação de anormalidade originada pela ação do homem, ou, excepcionalmente, advinda de fatores naturais. Porém, dessa anormalidade poderá ou não haver um ilícito penal. A Fase Investigativa se inicia pela lavratura do auto de prisão em flagrante delito e iniciado com instauração do inquérito policial, de natureza comum ou militar, os quais serão levados ao crivo do Poder Judiciário e submetido ao controle externo do Ministério Público. Esta fase de cunho informativo se revela pela inexistência do princípio do contraditório e da ampla defesa, finalizando-se com o relatório remetido a apreciação do judiciário. No modelo de polícia unificada, a polícia exerce todas essas atribuições, respeitadas as delegações para órgãos especiais criados com a finalidade de atuar de forma mais invasiva, a exemplo das atuais delegacias de polícia especializadas, (exemplos: Delegacia de Roubos e Furtos de Cargas e as de Veículos), e das unidades policiais militares especializadas, como as unidades de polícia de choque. 2. Na busca da nova polícia - Discussão parlamentar Dentro do assunto abordado, vários projetos de emenda constitucional foram postos à apreciação parlamentar nas duas casas legislativas: Câmara dos Deputados e Senado Federal, com a proposta principal relativa à atividade de Ciclo Completo, de modo a conceber nova redação para o artigo 144 da Constituição Federal. Projeto de Emenda Constitucional - PEC 432/09, de autoria do Deputado Federal Marcelo Itagiba- PMDB/RJ e outros.

148 148 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Contudo, o assunto segurança pública diverge em muito quanto a sua aplicabilidade, o que gera grandes embates com intervenções contundentes dos líderes de partidos e de governo, versos os defensores do projeto, o que culmina por muitas vezes na não apreciação da matéria, e mais além, no arquivamento do projeto por inconstitucionalidade, como aconteceu com a PEC n 21/05, de autoria do senador Tasso Jereissati-PSDB/CE, fruto das intransigências políticas o que caracterizou um retrocesso para a segurança pública no Brasil. Porém, imperioso tratarmos sobre determinados pontos, os quais nos trarão um entendimento maior para as possíveis mudanças: competência administrativa, controle da atividade financeira e estrutura organizacional: denominação e composição do quadro operacional, no que tomaremos por base as mudanças propostas pela PEC nº 432/ Uma análise da PEC nº 432/09 - Competências O projeto em comento apresenta mudanças significativas no texto da atual Carta Constitucional, sobre tudo nos artigos que tratam direta e indiretamente da segurança pública. Na proposição apresentada, esta atribui a cada ente a responsabilidade das ações de segurança dentro dos seus limites territoriais, com ênfase na mudança da atuação das polícias no âmbito federal, estadual e municipal. Partindo do âmbito federal, em relação à polícia estadual, neste caso distrital, será da União, cabendo a esta organizar e manter a polícia e legislar sobre estas, com a criação de Lei Federal que normatizará sua utilização no âmbito do Distrito Federal, já no sistema de Ciclo Completo. 67 DEPUTADOS, Câmara. Proposta de Emenda à Constituição nº 432/09. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesweb/fichadetramitacao?idproposicao= >. Acesso em: 15 mai

149 Cognitio Juris 149 No âmbito dos estados, a competência para organizar e manter a polícia estadual continuará a ser dos Estados. A importância da unificação e da criação de uma nova polícia tem sido uma constante no discurso de juristas e profissionais de segurança pública. Grande articulador e defensor da unificação das polícias, o jurista Hélio Bicudo, assevera: No Brasil, entretanto, lamentavelmente, a polícia como existe hoje, compartimentalizada em polícia militar e polícia civil não atende às necessidades da sociedade, relativamente à sua segurança. Trata-se de um modelo esgotado e que fora montado, nos anos da ditadura militar, para a segurança do Estado, na linha da ideologia da segurança nacional, segundo a qual quem não é amigo é inimigo e como tal deve ser tratado, linha de atuação que qualificou, naquele período da nossa história, a atuação policial. 68 Também reflete com propriedade, o mestre Paulo Tadeu Rodrigues Rosa sobre a atuação das polícias dentro do modelo atual, reforçando a necessidade da unificação: A sociedade por meio dos órgãos de imprensa vem questionando a existência nos Estados-membros da Federação de duas organizações policiais responsáveis pela segurança pública, que preocupa a população em decorrência do aumento da criminalidade, com reflexos nos crimes contra o patrimônio e contra a vida. Acredita-se que a unificação dos órgãos policiais seja o caminho para a solução dos problemas existentes na área de segurança pública, contribuindo para a diminuição da violência e a melhoria da qualidade de vida nos centros urbanos, que enfrentam problemas estruturais e sociais BICUDO, Hélio. A Unificação das Polícias no Brasil. Disponível em <http:www.carceraria.org.br/fotos/artigos/pdf>acesso em: 10 mai ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. A nova polícia (a propósito da unificação das polícias). Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1574. Acesso em: 10 mai

150 150 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Tais exposições atestam, de logo, o ultrapassado modelo de polícia, que, em relação a polícia militar ainda expressa o momento de sua criação nos autos da ditadura militar, dispensável para a conjuntura atual onde para o qual, a polícia deve ser cidadã, o que não é condizente ao se tratar de polícia militarizada. Sobre esse ponto trataremos oportunamente. Num segundo ponto, é verídico o anseio da sociedade em busca de segurança, e, para tanto, enxerga na polícia a mola motriz para o combate da criminalidade, sem, contudo, abrir mão de uma policia estruturada atuando de forma una Do controle da atividade financeira Ao tratar da estrutura administrativa, insere-se nesta, a responsabilidade do controle financeiro. Alias, convém lembrar, ser este um dos principais motivos de repulsa para a aprovação de todos os textos em diferentes projetos trazidos a discussão no congresso. Sobre tal responsabilidade, alegam os Estados não terem força financeira para suportar o encargo, pois, com a unificação a isonomia traria uma repercussão financeira muito elevada, vez quem em regra, a polícia civil hoje, nos estados, tem remuneração maior que a polícia militar, devendo-se, para tanto, ser garantido isonomia dentro do processo. No projeto ora indicado, a responsabilidade passaria a ser de TODOS, através da criação de um Conselho Nacional de Segurança Pública, composto por membros da União e dos Estados, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil, do Judiciário, Ministério Público e da sociedade. Com isso, passou para o referido Conselho as ações que antes eram de cada ente, ao exercer de forma compactada ações internas, como: zelar pela autonomia funcional das autoridades; apreciar a legalidade dos atos administrativos concernentes aos seus agentes, recebendo e conhecendo das reclamações para aplicar penalidades; rever seus processos disciplinares; elaborar relatório anual; exercer o controle externo da atividade policial.

151 Cognitio Juris 151 Em verdade, nos diversos estados do Brasil, as Secretarias de Segurança Pública ou de Defesa Social, pasta do executivo responsável pela segurança no estado, é quem executa esse papel, contando em sua estrutura com outros órgãos subalternos que dão suporte ao gerenciamento das polícias. Contudo, isso não é sinônimo de efetividade! O que ocorre, é que as secretarias de segurança precisam lidar com dois órgãos distintos: polícia militar e civil, gerando burocracia e não atingindo os resultados satisfatórios. A divisão estrutural das policias, acarreta duplicidade orçamentária, de modo que no sistema proposto pelo projeto seria extinto e existiria apenas um, evitando desperdícios ao se conferir destino certo das verbas orçamentárias. Os materiais seriam únicos, acabando com a diferença existente entre esses órgãos, pois é comum em alguns estados, que, materiais de trabalho disponibilizados para um órgão serem de qualidade superior em relação aos adquiridos pelo outro. O que se demonstra pelos materiais de uso diário como armamentos, viaturas e apetrechos, se estendo pelas instalações físicas, que no caso da polícia militar, são os Destacamentos de Polícia- DPM, ou DPO Destacamento (Departamento) de Polícia Ostensiva, caso do estado do Rio de Janeiro - são precários em relação às instalações da polícia civil Estrutura organizacional: Denominação e composição Um dos pontos de maior relevância quando o assunto é a unificação das polícias, diz respeito à formação dos agentes nos estados. Presente em todos os debates e projetos sobre a questão é nesta fase que se inicia a vida profissional daqueles que irão atuar no combate a violência, portanto, a atenção dispensada pelo estado deve ser profunda. Atualmente, o governo federal tem oferecido cursos a policiais militares e civis através da SENASP - Secretaria Nacional de Segurança Pública, como órgão gerenciador do PRONASCI Programa Nacional de Segurança com Cidadania, possibilitando que policiais divididos em grupos assistidos por tutores, se qualifiquem

152 152 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 por meio virtual. Sabe-se que um grande passo foi dado, contudo, ainda não traduz na prática a real intenção por motivos vários. Como exemplo citamos o número elevado de policiais que não têm acesso ainda a computador, e nem sequer sabem operá-los. No projeto em análise, as dúvidas a cerca da formação dos agentes por certo ficam momentaneamente esclarecidas, pois, com a unificação a Polícia do Estado, e do Distrito Federal, a formação acadêmica acontecerá no seu próprio seio. Então, não há que se falar de diferenças na base de formação destes profissionais, o que acarretará que os policiais cheguem às ruas dentro do mesmo patamar de informações técnicas, com as mesmas bagagens acadêmicas, possibilitando uma coordenação operacional satisfatória no combate a criminalidade. Nesse diapasão, Rosa acrescenta: Em uma Segunda fase, as escolas de formação policial (civil e militar) devem ser unificadas. O soldado como o investigador de polícia, o delegado como o oficial, e os demais agentes policiais, devem frequentar a mesma escola de formação, para uma maior integração, que permitirá o desenvolvimento de atividades conjuntas. 70 Ainda sobre a formação, como um dos aspectos de maior relevância dentro de uma polícia moderna, com atividade em Ciclo Completo, exemplificamos a atuação da polícia na cidade americana de Nova Iorque frente à criminalidade nos anos 90. A cidade vivia o caos na segurança com índices de violência impressionantes, o que se refletiu na economia local e na escassez do turismo. O que foi feito na melhoria da segurança não foi mágica, tampouco se esperou por um milagre. Não! Simplesmente organização operacional. Lá as polícias são unificadas e exercem o Ciclo Completo. A formação unificada dos agentes colaborou para a atuação efetiva contra a violência. 70 ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. A nova polícia (a propósito da unificação das polícias). Disponível em< Acesso em: 10 mai

153 Cognitio Juris 153 Em entrevista a um jornal aqui no Brasil, o então chefe de polícia de Nova Iorque William Bratton, ao falar sobre o modelo de gestão da polícia brasileira relatou: No Brasil, vocês têm alguns fatores complicadores. São duas polícias, duas sedes diferentes, duas formações acadêmicas. É sempre preciso lidar com duas equipes totalmente diferentes e que têm de aprender a trabalhar juntas. 71 Como se evidenciou no estado americano supra, o Brasil já atingiu seu ápice sobre a violência urbana, pelo que foi facilitado por falta de uma política de segurança eficaz, com a inoperância e burocracia nos órgãos operativos de segurança. 4. Polícia desmilitarizada Com o nascedouro de um novo modelo de gestão operacional, se faz importante questionarmos sobre o regime que administrará a nova polícia. Quando se discute sobre a unificação, nascem outras questões que se relacionam com o nosso tema, e, neste caso, o assunto é a desmilitarização da polícia militar. Por muito, também assunto amplamente discutido pelo fato de, ao se unir duas instituições distintas, uma com postura e formação civil, e outra com postura e formação militar, esta ao nascer, terá formação militar ou formação civil? A desmilitarização dentro desse contexto se torna imprescindível, apesar de ser bastante possível que a nova estrutura tenha estatuto militar, como acontece em alguns países já citados anteriormente. Porém, como ao longo dos anos, a polícia militar perdeu um pouco de sua característica de militar ao atuar dentro da sociedade, lidando junto ao cidadão desempenhando função na segurança pública, mesmo sendo constitucionalmente força auxiliar e reserva do exército, não há mais espaço para uma polícia militarizada. 71 BRATTON, William. O Poder da Informação. Jornal do Commercio, Pernambuco, 05 jun Especial, Entrevista, p. 8.

154 154 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Isso se deu graças às políticas na área de segurança pública, principalmente com a criação da polícia comunitária, fazendo com que o policial militar esteja presente dentro das comunidades, diferentemente do militar das forças armadas, quando só se fazem presentes, raro, nos momentos de crise ou períodos eleitorais. Hoje, o policial militar em face do cidadão, atua como agente de informações turísticas; no ambiente escolar, como orientador e palestrante, etc. Será que ainda assim deve a nova polícia usar coturnos (botas), ostentando o resquício da ditadura militar, quando pisoteavam quem era tido como subversivo? Para lhe dar com o cidadão nas ruas, não necessita o policial ser militarizado. Com formação militar, o policial acaba tratando o cidadão como outro militar, mesmo que involuntariamente, destarte, é comum ainda existir resistência de aproximação do cidadão para com o policial. Lembra o professor Rômulo de Andrade Moreira acerca da atividade militarizada: O regulamento militar, aprendido e obedecido pelo policial, termina sendo aplicado também na relação com os civis, na atividade de policiamento das ruas, acabando por considerar o civil um seu subordinado, quando a relação deve ser exatamente o oposto. As funções militares devem ser exercidas pelas Forças Armadas e as funções policiais por integrantes de corporações civis, pouco importando esteja parte da Polícia uniformizada ou não. 72 Resta lembrar que a unificação da Polícia não significa, para tanto, a perda da hierarquia e da disciplina presentes na polícia militar. Não! Todo o funcionalismo público está submetido a regras, ou seja, ser um servidor civil não quer dizer que não exista hierarquia, apesar desta palavra nos lembrar do regime militar. O estatuto a que estão 72 MOREIRA, Rômulo de Andrade. A Unificação das Polícias. Disponível em<http://agendadacidadania.blogspot.com/2009/03/unificacao-das-policias.html> Acesso em 14 mai

155 Cognitio Juris 155 submetidos deve ser observados sob pena de punição disciplinar e até de exoneração do servidor Resistência à unificação A maior barreira sobre a unificação das polícias no nosso país: o corporativismo. Tanto a polícia militar quanto a polícia civil encontra resistência pelos que compõe o alto escalão dessas instituições, ressalvadas as exceções. É bem verdade, a resistência se impera mais forte na cúpula, sendo mais forte na polícia militar, pelos coronéis, os quais veem com pesar a idéia de se tornarem civis, se, com a unificação também acontecer à desmilitarização. Comum em algumas colocações em relação à resistência, alegarem que a unificação não é a forma acertada para reduzir a violência, e sim a reestruturação do modelo atual, de forma que as polícias cumpram com efetividade suas missões constitucionais. O que torna o projeto de unificação resistido dentro da polícia civil, diz respeito ao espaço a ser preenchido pelos que chegarem e se acomodarem, aliado ao temor da incerteza se o estatuto será civil ou militar. Mostra-se com isso um pouco de zelo, dado ao aspecto que se apresenta as instituições, pelo motivo que, existindo a unificação grande é a possibilidade de ser o estatuto civil, por um simples motivo: militarizar é mais fácil no início de carreira, quando se chega à instituição, não seria congruente que dentro de um prazo de 02 anos, como sugere o projeto para a implantação como lapso final da nova polícia, os civis se militarizarem, sobre isso, somos contra. Portanto, a aceitação por parte da polícia militar é desejo de grande parte de seus membros, a exceção fica assegurado ao alto escalão. Contudo na polícia civil, a aceitação é mínima por parte dos seus membros, não desejando se submeter a uma mudança que entende ser radical. 5. Do choque institucional: Desvio de competência - Identificação dos policiais

156 156 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Remonta a esse entendimento ao se afirmar que na prática, a polícia militar está cada vez mais civil e esta mais militar. Não é difícil entender! Na atividade operacional, as instituições policiais vêm causando um choque institucional na medida em que fogem dos seus deveres constitucionais invertendo os papéis ao executar tarefas para as quais não são legitimados. No Brasil isso vem ocorrendo com frequência. Primeiro: a polícia civil responsável pela investigação criminal, atuando muitas vezes no anonimato para facilitar a colheita de provas, abre mão desse artifício atuando de forma ostensiva, utilizando viaturas caracterizadas com distintivos e cores que identificam sua instituição, bonés, coletes, camisetas e jalecos identificados com o símbolo da polícia civil e o nome em letra e fonte bastante legíveis. Observa-se atuando no interior dos estádios de futebol com tais identificações; realizando blitz, atividade condizente com a ostensividade realizada pela polícia militar; realização de serviços de carceragens, usurpando a atividade dos agentes penitenciários, pois ainda é comum em alguns estados, delegacias abrigarem presos. Isso foge completamente a regra. A polícia militar, que, além da atuação ostensiva/identificada, administrativamente, tem a missão de investigar delitos e desvio de conduta praticados por seus membros, através dos serviços de inteligência das unidades, abandonam a farda que os identificam e atuam civilmente em missões alheias, das mais diversas modalidades como homicídios, assaltos, investigação de quadrilhas e muitas outras. Ora! Óbvio que ao se exercer serviço investigativo, este deve ser de forma velada, para não comprometer o andamento da missão, porém, o que queremos deixar claro aqui, é a atuação da polícia militar ao deixar a ostensividade, a identificação através do fardamento para exercer atividade de forma civil. Infelizmente a política interfere na atuação policial, comum na cadência de policiais para órgãos diversos do serviço público muitas vezes operado pelo apadrinhamento, tirando os policiais das ruas onde

157 Cognitio Juris 157 poderia ser mais útil; também atuam no serviço prisional, na guarda de presídios e penitenciarias, atividades que devem ser abraçadas pelos agentes penitenciários como ocorre nas penitenciarias federais. Sobre a atuação de policia unificada, mesmo possuindo departamentos ou seções uniformizadas e civis, assevera Hélio Bicudo: Terá um ramo uniformizado para as tarefas de policiamento preventivo e outro, em trajes civis, para os trabalhos de investigação criminal. Terá um grupo treinado para, sem apelar para a violência, atuar como força de dissuasão de distúrbios ocorrentes. 73 A nova polícia não será totalmente civil nem ostensiva! Será um misto para atender a população. 5. Da operacionalidade institucional Não bastasse à questão da identificação, volta-se também para a questão operacional, que hoje, deixa claro a inversão na qual nos referimos. Em alguns estados, a polícia militar foi totalmente manipulada pelo executivo para exercer essa disfunção. Por Exemplo, em Pernambuco, convênios foram criados com o Tribunal de Justiça disciplinando a atuação dos policiais militares no cumprimento de mandados de prisão expedidos pela justiça Pernambucana, prevendo incentivos financeiros para as equipes montadas que cumprisse as ordens de prisões. Por pouco tempo, a polícia militar passou a confeccionar TCO Termo Circunstanciado de Ocorrência, dentro de suas instalações militares, o que gerou grande protesto dos delegados, ao manifestarem que cabia a polícia civil e não aos militares a função de auxiliar o judiciário. Esses acontecimentos geraram protestos de entidades representativas da polícia civil, como a dos delegados, que insistem 73 BICUDO, Hélio. A Unificação das Polícias no Brasil. Disponível em <http:www.carceraria.org.br/fotos/artigos/pdf>acesso em: 14 mai.2014.

158 158 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 que o estado usurpa seus direitos constitucionais ao delegar a outra instituição missão de sua competência. Tal fato resultou em uma grande discussão jurídica, sob o termo autoridade policial, haja vista, os delegados atribuírem para si a competência para a confecção do referido procedimento, alegando não ter competência a polícia militar por não ser autoridade policial, portanto não tem atribuição de polícia judiciária, em seu ponto de vista. Porém, durante o processo de reformulação do Código de Processo Penal 74, essa discussão chegou ao final com emenda n 5 votada em destaque, que conteve o seguinte parecer: A Emenda nº 5, que modifica a redação do caput do art. 291 do Substitutivo, para substituir a expressão delegado de polícia por autoridade policial, revelou-se o ponto de maior divergência na reunião da CCJ no dia 17 de março de Argumentos de lado a lado ora em favor de que o termo circunstanciado deva ser lavrado pelo delegado de polícia, ora permitindo que a polícia militar também realize tal procedimento. Por fim, prevaleceu a posição de que o encaminhamento ao juizado especial criminal das pessoas que se envolveram em infrações penais de menor potencial ofensivo pode ser realizado pela polícia militar, conforme regramentos dos poderes públicos locais. 75 Assim, fica demonstrado mais uma vez que o papel da polícia militar também é de polícia judiciária, como já se evidencia em alguns estados do Brasil, como Santa Catarina, Paraná. 74 FERREIRA. Danillo. A reforma no CPP: a PM pode lavrar TCO! Disponível em< abordagempolicial.com/2010/12/reforma-no-cpp-a-pm-pode-lavrar-tco> Acesso em 16 mai FERREIRA. Danillo. A reforma no CPP: a PM pode lavrar TCO! Disponível em <abordagempolicial.com/2010/12/reforma-no-cpp-a-pm-pode-lavrar-tco> Acesso em 16 mai

159 Cognitio Juris 159 Vale ressaltar que em alguns desses convênios, as instituições atuam de forma conjunta com a participação de policiais militares e civis desempenhando simultaneamente suas missões. Assim, a unificação acabaria com as divergências e mal estar entre as instituições, entendendo pelos acontecimentos citados, que indiretamente a unificação já se faz presente. 6. A nova polícia na sociedade - Aplicabilidade social Com a criação da nova polícia unificada e atuando em Ciclo Completo, surgem perguntas em torno do modelo operacional a ser empregado e dos resultados a serem obtidos junto à sociedade. Afinal, o modelo que nasce, vem para suprir as deficiências que acompanharam o antigo modelo? Não obstante aos fatos, já nos deparamos com uma conjuntura de modelo de segurança publica bastante próxima e compatível com o modelo unificado que pesquisamos nos diversos estados da federação, porém, unificadas apenas nas ações, as instituições policiais ainda são dúplices. É o caso que acontece aqui em Pernambuco. O Governo do Estado através do Programa Pacto Pela Vida, lançado em 2007 com intuito de reduzir os números alarmantes da violência no estado A partir daí, foi criado o modelo denominado de AIS Área Integrada de Segurança, onde se divide em área de atuação os órgãos operativos de segurança, polícia militar e civil, juntando em uma única instalação o Comando Militar e a Delegacia Regional de uma determinada área. Outro exemplo de atual de ações unificadas são as UPP s- Unidade de Polícia Pacificadora, programa implantado pela Secretaria de Segurança Pública do Rio de Janeiro em Trata-se, porém, de centralizar os comandos policiais, através da presença ostensiva e comunitária, com a implantação de sede própria denominada UPP. Os modelos acima apresentados, de fato é um modelo muito próximo do que se aduz na nossa pesquisa, com pontos positivos. A proximidade dos órgãos operativos já denota a ideia da unificação.

160 160 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho Qualidade na prestação dos serviços Importante frisar, que no modelo de gestão em que existiam duas polícias, não quer dizer necessariamente que não existia qualidade nos serviços prestados ao cidadão. Existiam sim, porém com algumas ressalvas. Tanto que se levou aos vários questionamentos os quais já analisamos, e que impulsiona a criação da polícia unificada. O que é possível prever nessa mudança em relação ao atendimento representa a dinâmica e eficácia nesse atendimento. Vejamos com exemplo prático que ocorre no dia-a-dia envolvendo a atividade policial: Supomos que um indivíduo que foi agredido fisicamente durante ou após uma discussão, por outro indivíduo identificado ou não. Logo em seguida se dirige até uma delegacia (polícia civil) para registrar boletim de ocorrência solicitando que sejam tomadas as providências cabíveis. O delegado pergunta se conhece ou reconhece o agressor. Responde que sim. Diante desse fato hipotético, como agiria o órgão responsável na tutela do direito desse cidadão? No modelo não unificado, teríamos os seguintes procedimentos a serem adotados: a) Como a vítima conhece ou reconhece o agressor, a polícia civil, juntamente com a vítima se deslocariam até o local do fato para localizar e deter o acusado, em seguida conduzi-lo para a delegacia para serem tomadas as medidas legais. b) Colheria o depoimento da vítima, se fosse o caso, encaminharia para se proceder ao exame traumatológico, marcando data e horário para os complementos administrativos, com o depoimento pessoal do acusado. c) Orientar-se-ia a vítima a procurar uma unidade da polícia militar, ou a acionaria solicitando-a que a acompanhasse até o local do fato para localizar e deter o acusado, em seguida conduzi-lo para a delegacia para serem tomadas as medidas legais. É exatamente este procedimento que vem sendo utilizado no sistema atual. Uma verdadeira burocracia e inoperância.

161 Cognitio Juris 161 Ora! Observamos que compete à polícia civil, acompanhado da vítima se deslocar até o local do fato a fim de proceder com a apuração da infração penal, identificar e conduzir o agressor até a delegacia, conforme o enunciado a. Seria o procedimento legal e não obstante moral Redução dos índices de violência Acredita-se que o aumento da violência esteja ligado à miséria, a má distribuição de renda, desigualdade social, etc., que por sua vez fomenta o tráfico e o uso de drogas, que até pouco tempo atrás era comum aos miseráveis, vítimas do sistema falido do poder público. É bem verdade que existe uma forte relação. Mas, comprovado está não fazer parte apenas das classes menos favorecidas, atingindo também a nata da sociedade. Os noticiários mostram isso! Para garantir a paz social, o Estado precisa, através dos órgãos de segurança, prover a tranquilidade e o equilíbrio da ordem pública, consubstanciada pela tranquilidade, salubridade, segurança, e o respeito às leis e aos cidadãos. Imprescindível para isso será, que a polícia seja preparada para esse desafio, haja vista, ser ela quem atuará junto aos cidadãos dentro das comunidades. Essa garantia poderá se verificar com a estrutura da qual fará parte a nova polícia dos estados, com a formação unificada e a forte presença acadêmica nessa formação. Assim, uma polícia que pensa da mesma maneira, tem a mesma formação acadêmica, menos burocracia operacional, materiais comuns a todos, uma única estrutura física e motivação financeira, poderão ser trabalhadas sem produzir menos erros estratégicos frente ao combate aos altos índices de violência. O tratamento dispensado pelo policial em qualquer modelo de gestão institucional, aqui e no mundo, seja ele unificado ou não, de estatuto civil ou militar, deve ser calcado pelo respeito ao cidadão, ética e preparo o que demonstrará a capacidade técnica da polícia para cumprir seu papel Constitucional. Essa polícia é a polícia integrante do sistema de segurança pública, que está diariamente em contato com o cidadão, ora

162 162 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 combatendo delitos protegendo-os, ora dando conselhos e informações, e não se preparando para guerras ou fiscalizando fronteiras, pelo mar, terra e no ar, no caso das Forças Armadas, mas sim nas comunidades, praças e dentro das escolas, como um verdadeiro agente de informação e multiplicação. Será uma polícia sem poderio bélico, lógico, respeitados os grupos especiais de repressão em crises (polícia de choque), sem resquícios da ditadura militar, isso, se contarmos com uma polícia desmilitarizada. O novo modelo apresenta essa possibilidade e fará cair os índices de violência. A concentração de ações em um único modelo trará resultados efetivos. Conclusão Esta pesquisa foi realizada com intuito de analisar a atuação dos órgãos operativos de segurança no âmbito dos estados, polícia militar e polícia civil dentro do modelo atual de gestão, diante do aumento dos índices de violência no Brasil, discutindo a necessidade da implantação de um novo modelo de gestão através da possibilidade de unificação das polícias, com uma só estrutura, atuando no chamado Ciclo Completo, exercendo a função de polícia ostensiva e judiciária. O processo histórico a que se submeteu a polícia no Brasil, desde o período colonial até a democracia, fez com que transformações acontecessem para acompanhar esse processo. As transformações são necessárias! O tempo não para. Faz parte da vida social. Tais mudanças para nascerem são questionadas e debatidas, como sempre acontece quando se precisam criar leis e normas que serão aplicadas na sociedade, e sempre acontece para defender interesses, seja de um seguimento, seja para satisfazer interesses ou pelo clamor da opinião pública. Em relação à segurança pública, a violência é a mola motriz que faz com que o cidadão clame por mudanças que produzam efeitos frente ao aumento dessa violência. O primeiro ponto que chama a atenção para essa mudança remete a atuação dos órgãos operativos, ou

163 Cognitio Juris 163 seja, as polícias que não têm apresentado um resultado expressivo no combate a esse mal. O que se viu até agora, não passam de paliativos. A desconstitucionalização das polícias passando a responsabilidade para todos os seguimentos organizados: Estados, União, Judiciário, o cidadão, enfim, levar-se-á em consideração a responsabilidade constitucional em que a segurança é sim dever do Estado, mas também responsabilidades de todos. Entendemos que a PEC 432/2009 trazido a esta pesquisa é pertinente à unificação da polícia militar e civil. Essa necessidade torna-se inquestionável para se promover a junção estrutural, atuando em Ciclo Completo pelos benefícios que podem ocorrer no âmbito da segurança pública nos estados. Também entendemos que ao se unirem, esta nova polícia que nascerá deva atuar desmilitarizada. Não se justifica dentro do modelo atual de segurança pública que a polícia atue com formação militar. Não se está lhe dando com guerras, apesar de estudiosos entenderem que em alguns estados a violência fugiu do controle em determinados momentos, como no caso do Rio de Janeiro. Referências BRASIL. Constituição. Brasília: Senado Federal, MARCINEIRO, Nazareno; PACHECO, Giovanni Cardoso. Polícia comunitária: evoluindo para a polícia do século XXI. Florianópolis: Insular, p. 53. LAZZARINI, Álvaro. Estudos de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p.93. BICUDO, Hélio. A Unificação das Polícias no Brasil. Disponível em <http:www.carceraria.org.br/fotos/artigos/pdf>acesso em: 15 mai.2014 ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. A nova polícia (a propósito da unificação das polícias). Disponível em< Acesso em: 15 mai BRATTON, William. O Poder da Informação. Jornal do Commercio, Pernambuco, 05 jun Especial, Entrevista, p. 8.

164 164 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 MOREIRA, Rômulo de Andrade. A Unificação das Polícias. Disponível em<http://agendadacidadania.blogspot.com/2009/03/unificacaodas-policias.html> Acesso em 16 mai DEPUTADOS, Câmara. Proposta de emenda à Constituição nº 432/09. Disponível em:>http://www.camara.gov.br/proposicoesweb/fichadetramitacao?id Proposicao=459294>. Acesso em: 16 mai FERREIRA. Danillo. A reforma no CPP: a PM pode lavrar TCO! Disponível em< abordagempolicial.com/2010/12/reforma-no-cpp-apm-pode-lavrar-tco> Acesso em 16 mai LEITE. Paulo Moreira. As UPPs sob ataque. Disponívelem<http://colunas.epoca.globo.com/paulomoreiraleite/2011 /09/13/as-upps-sob-ataque> Acesso em 16 mai FERREIRA. Danillo. A reforma no CPP: a PM pode lavrar TCO! Disponível em< abordagempolicial.com/2010/12/reforma-no-cpp-apm-pode-lavrar-tco> Acesso em 16 mai

165 Cognitio Juris 165 AUXÍLIO-RECLUSÃO: REFLEXÕES Simone Seghese de Toledo 76 Resumo: O benefício previdenciário do auxílio-reclusão foi instituído pela legislação pátria nadécada de 30, mas somente estendido a todos os segurados da previdência social depois da promulgação da Lei Orgânica da Previdência Social Lei de 26 de junho de 1960 sendo, desde o início, objeto de críticas. A opinião sobre a justiça da escolha do evento prisão entre os segurados pela previdência social está longe de ser pacífica. E, recentemente, ensejou uma Proposta de Emenda Constitucional 77 objetivando a exclusão desse benefício do rol da previdência social, transferindo-o para o beneficiário vítima de crime e sua família. Este artigo tem o objetivo de analisar os motivos dessa proteção e os reais beneficiados por essa medida social que visa apenas garantir um mínimo necessário às famílias que, de hora para outra, ficam sem um personagem familiar fundamental na garantia de sua subsistência. Seria justo penalizar seus dependentes pelos crimes imputados ao segurado? Palavras-chave: Direito previdenciário; auxílio-reclusão; ônus para o Estado; Direitos constitucionais; Dignidade da pessoa humana; Lei 8.213/91; Lei /2003; Decreto 3.048/99; Lei de execuções penais; trabalho do preso. PRISION PENSION BENEFITS: REFLECTIONS Abstract: The Prison Pension Benefits Act was included in the Brazilian Constitution in the 30 s decade, but it was implemented to all welfare scheme beneficiaries only after the promulgation of the 76 Mestre em Direito pela UNIMEP - Universidade Metodista de Piracicaba, Especialista em Direito Civil pela UNIMEP. Professora de Direito Previdenciário da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais - PUC. 77 PEC 304/2013 de autoria da Deputada Antônia Lucia do PSC/AC.

166 166 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Welfare Organic Law Act in 26 June Since then, it has been criticized. The controversy fueled the debate over the fairness of this Act, which led to a Constitutional Amendment Proposal aimed at excluding convicts from the welfare beneficiaries list and transferring this right to crime victims and their families. This paper is aimed at analyzing the reasons behind this protection and the real beneficiaries of this social measure aimed at guaranteeing the subsistence to families that abruptly lose a family member who once was the family provider. Is it fair to punish the beneficiary dependents for the crimes committed by the beneficiary? Keywords: Welfare pension rights; prison pension benefit; cost to State; Constitutional Rights; Human Dignity ; Law 8.213/91; Law /2003; Decree 3.048/99; Criminal Law; Reclusion Work. 1 Introdução Foucault 78 predisse que as prisões, há mais de 200 anos, foram projetadas para criarem corpos dóceis e úteis. Dóceis no sentido de disciplina e úteis do ponto de vista econômico. Infelizmente o nosso sistema prisional não atingiu nenhum desses objetivos. O sistema prisional brasileiro não melhora o apenado, não o recupera, ao contrário, marginaliza-o e o transforma em um cidadão sem serventia para o sistema externo, embrutecido e emburrecido. O comportamento interno, dado aos apenados, é um reflexo de uma sociedade igualmente despreparada, desregrada, que atribuiu pouco valor ao ser humano. Esse ser humano, sem escola, sem condições dignas de trabalho, sem sistema de saúde, sem apoio dos poderes públicos, vê-se impelido à criminalidade como forma de sobrevivência e até de poder. 78 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da prisão. Petrópolis, Vozes, p.

167 Cognitio Juris 167 Atingem objetivos ao acuarem, provocarem e subverterem o sistema imposto. Ao caírem no sistema prisional e tirados do convívio social, perdem a possibilidade de sustentar seus familiares e é aí que o Estado estende sua mão, destinando um aporte mínimo financeiro, aos beneficiários desse preso. A discussão sobre a justiça desse benefício é latente em grupos sociais dos mais diversos. Questionam se, num Brasil com tantos riscos sociais, seria o socorro às famílias dos presidiários um dos mais urgentes? Aliado a isso agora surge a ideia de transferir o benefício de amparo ao familiar do preso para o familiar da vítima do crime ou para a própria vítima. E as pergunta são: Que tipo de tratamento é dado, pela sociedade brasileira, aos presos e a seus familiares? Como a sociedade vê um exdetento? Quais as possibilidades que esse cidadão encontrará ao ser reintegrado à sociedade 79? Quão marginalizada é a família do apenado, durante e pós cumprimento da pena 80? O cidadão que foi recolhido à prisão é, presumivelmente, um agente contrário a lei e, lido dessa forma, o auxílio-reclusão é visto, por muitos, como um prêmio pela má conduta. No entanto, o constituinte entendeu ser este um dos riscos sociais premiados por um benefício previdenciário. A Lei de Execuções Penais brasileira prevê formas de que o preso trabalhe mesmo encarcerado e assim contribua para a subsistência de sua família e para o seu próprio custo de manutenção. Mas não se desenvolve trabalho prisional na maioria dos presídios. Essa polêmica acalora o debate sobre a justiça dessa escolha. E, recentemente, ensejou uma Proposta de Emenda Constitucional objetivando a exclusão desse benefício do rol da previdência social, transferindo-o para o beneficiário vítima de crime e sua família. 79 Estatísticas do Conselho Nacional de Justiça. 80 KALILI, Sérgio. Nação de Jaulas. Caros amigos, São Paulo, ano 5, n. 52, p , julho 2001.

168 168 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 A previdência social é mantida por toda a sociedade e são inúmeras as vozes contra a concessão do benefício por onerar o estado duplamente pelo mesmo evento e por entenderem que existem outros eventos que a previdência poderia cobrir de forma mais justa à atender aos interesses sociais. O legislador, por obvio, não quis premiar o preso nem tampouco ignorar o alto custo do sistema prisional para os cofres públicos. A intenção legislativa é a proteção dos dependentes do preso e a vulnerabilidade imposta a eles no momento da prisão de seu provedor. A intenção é recuperatória, ou seja, o preso deve sair melhor do que entrou do sistema prisional, mas, também sua família deve ter um respaldo mínimo da sociedade e do Estado para que não tenha também de se socorrer dos mesmos expedientes do seu parente preso. A preocupação com o preso e com sua família é, em certo sentido, uma preocupação egoísta, porque, ao tratarmos esses cidadãos com dignidade, abrindo-lhes as portas para um futuro diferente, estamos, em verdade, protegendo nosso próprio futuro. Ao recuperarmos um preso ou evitarmos a marginalização de seus familiares, estamos recuperando o Brasil. 2 Histórico do auxílio-reclusão no Brasil O Estado Brasileiro foi organizado de forma a punir os cidadãos que não se comportarem de acordo com as normas impostas. O ilícito penal deve ser coibido através de uma pena e o poder do Estado, o jus puniendi, em defesa da sociedade contra o crime. A prisão, segundo Júlio Fabbrini Mirabete 81 é em seu sentido jurídico é a privação da liberdade de locomoção, ou seja, do direito de ir e vir, por motivo ilícito ou por ordem legal e para Bitencourt 82, divide-se em dois aspectos: No sentido penal, a prisão constitui instrumento coercitivo estatal decorrente da aplicação de uma sanção penal transitada em julgado. E no sentido processual, a prisão constitui 81 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal- parte geral. 29. Ed. São Paulo: Atlas, BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. São Paulo: Saraiva, 2001, p.27.

169 Cognitio Juris 169 instrumento cautelar de que se vale o juiz no processo para impedir novos delitos pelo acusado, aplicar a sanção penal ou para evitar a fuga do processado, além de outros motivos e circunstâncias ocorrentes em cada caso concreto. Em ambas as definições, tem-se claro que o apenado teve seus direitos tolhidos em virtude de descumprimento de normas sociais. No momento do encarceramento a atividade laboral do preso, na melhor das hipóteses, é suspensa sem remuneração e este preso passa a ser custeado pelo Estado. A proteção previdenciária então vem preocupar-se com os dependentes deste segurado preso, tentando suprir a falta financeira que sua ausência fará na manutenção das necessidades básicas do segurado de baixa renda. Consideremos que a Previdência Social é espécie do gênero seguro e, por esta condição, nada mais faz do que premiar o segurado pelo sinistro que é o evento prisão. Todos os segurados da previdência social pagam antecipadamente o plano de previdência sem saber se um dia necessitarão de um resgate. Nessa linha de raciocínio torna-se absolutamente compreensível o fato de que qualquer um de nós que paga o seguro de previdência possa se socorrer dele se estiver em um dos casos elencados de benefício. O problema situa-se no fato de que a previdência é um projeto social limitado e não pode atender a todas as gamas de ocorrências as quais a sociedade possa estar sujeita e, justamente por isso é que o Poder Público tem o dever de escolher quais os eventos de maior importância deverão ter cobertura previdenciária. A crítica é exatamente pelo fato de ter, o constituinte, eleito o atendimento ao preso como um dos riscos a serem tutelados pela previdência social, beneficiando, mesmo que por vias indiretas, uma gama de cidadãos que justamente estão em débito com a sociedade, primeiro por já saírem muito caro aos cofres públicos ao serem sustentados na prisão e depois por não corresponderem positivamente com a sociedade.

170 170 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho O auxílio-reclusão na Previdência Social no Brasil A intenção do legislador com a proteção previdenciária foi a de socorrer o dependente do segurado que é impedido de trabalhar ao ser privado de sua liberdade. É, portanto, condição sinequa non que o segurado não tenha como fazer a manutenção de seus dependentes. Todos os tipos de prisão que impeçam o trabalho do segurado são passíveis de ensejar o benefício do auxílio-reclusão. Nosso sistema prisional prevê diversos tipos, mas a norma previdenciária subdivide às prisões em regime fechado ou semiaberto. E o artigo 33 do Código Penal brasileiro elenca entre as penas privativas de liberdade uma nova subdivisão entre reclusão e detenção. Ambas no grupo de privativas de liberdade. O importante, para nós do direito previdenciário, é entender que dentro das penas privativas de liberdade existem três tipos de regimes prisionais: os fechados, os semiabertos e os abertos. Como o que enseja o recebimento do benefício é a impossibilidade de manutenção financeira de seus dependentes por parte do segurado que tem privação de liberdade, somente os dependentes dos apenados pelos regimes fechados e semiabertos terão direito a esse benefício previdenciário. Vale observar que em ambos os casos (reclusão ou detenção) será possível que o regime seja aberto e, nesses casos não haverá o amparo previdenciário por ser plenamente possível a manutenção do trabalho que possuía ou de qualquer outro. Não é necessário sentença transitada em julgado, qualquer decisão que determine a prisão do segurado dará direito ao benefício 83. A prisão civil por alimentos não dará direito ao benefício, é uma exceção. Mas, o benefício não é concedido para toda e qualquer pessoa que seja privada de sua liberdade, a norma previdenciária impõe algumas condições que são inafastáveis para a concessão do auxílio. Prevê, cumulativamente, que o dependente do segurado 84 recolhido à prisão comprove a condição de segurado da previdência social do preso, ou seja, que o preso esteja dentro do período que o caracterize como 83 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.17.edição. Rio de Janeiro: Impetus, Pgs Auxilio-reclusão é devido aos dependentes do segurado e não ao segurado.

171 Cognitio Juris 171 segurado regular (porque manteve a contribuição ou porque está dentro do período de graça)e que este não esteja em gozo do auxíliodoença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço. Outra condição é que o segurado, o preso 85, seja considerado de baixa renda. Atualmente é considerado de baixa renda quem tem uma renda mensal de até 971,78 86, ou seja, o segurado, para ser atingido pelos limites legais, deverá, ao tempo da prisão ter a renda mensal bruta não superior a R$ 971,78. A manutenção do benefício dependerá da comprovação trimestral de que o segurado continua privado de liberdade e a ausência dessa comprovação causará a interrupção dos pagamentos. Em caso de fuga haverá a suspensão e no momento da recaptura o restabelecimento do benefício, desde que, nesse interim o preso não perca a condição de segurado da previdência social. 4 Trabalho do preso no sistema prisional brasileiro e as estatísticas de concessão do auxílio-reclusão no Brasil Segundo Fudoli e Mirabete 87 sempre existiu a cobrança de trabalho aos descumpridores da lei. Inicialmente um trabalho pesado, penoso e até humilhante, acima das forças do apenado, sendo que, em muitos casos o preso não terminava o período determinado e morria antes dele. O iluminismo impôs alguns limites também nessa seara, tornando as penas corporais imorais. Foi uma época em que o mundo discutia sobre o excesso da pena de morte e a alternativa da pena privativa de liberdade dedicada ao trabalho e a importância da reintrodução do indivíduo à sociedade, isso entre os séculos XVI e XIX. Sob essa nova visão, fixou-se mundialmente que o trabalho do preso tem uma importância fundamental em sua recuperação, preparando-o para a reinserção no mercado de trabalho. Muitos dos presidiários 85 O Supremo Tribunal Federal pacificou pelo julgamento do RE n , DJ 7 de maio de 2009 que a renda do segurado é a que deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício e não a de seus dependentes. 86 Portaria Interministerial MPS/MF n. 15/2013 de MIRABETE, op. cit.

172 172 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 desejam trabalhar para manter-se ativos, atualizados e auxiliando sua família que, de uma hora para outra, perdeu um dos integrante que contribuía para o orçamento. Inicia-se um movimento internacional para que o trabalho forçado seja proibido, e, voluntariamente, cabe aos presos que assim o desejarem procurar uma colocação dentro das opções de trabalho ofertadas pelo sistema prisional local. Casella 88 elenca que historicamente houveram duas Convenções Internacionais, a primeira da OIT Organização Internacional do Trabalho, que em 1930sugere a retirada dos trabalhos forçados de todo sistema prisional e a segunda, em 1955 da ONU Organização das Nações Unidas, denominada Regras Mínimas da Organização das Nações Unidas para tratamento do recluso, que estabelecia que o trabalho do preso não podia ser angustiante e tratava também sobre questões de atendimento médico nos presídios. As Regras Mínimas prevê ainda que, na medida do possível, deverá contribuir, por sua natureza, para manter ou aumentar a capacidade do preso para ganhar honradamente sua vida depois da liberação, e sua organização e métodos devem assemelhar-se, o mais possível, à dos que realizam um trabalho similar fora do estabelecimento, a fim de preparar o preso para as condições normais do trabalho livre. No Brasil, as normas penais foram alteradas ao longo do tempo e hoje é vigente a Lei de Execução Penal (LEP), Lei de 1984, que regra a matéria juntamente com o Código Penal Nacional. Por este instrumento normativo, o condenado pode trabalhar tanto interna como externamente. É claro que as condições para que se possa desempenhar um trabalho fora do presídio são utópicas para a realidade em que o Brasil está inserido no momento. Ideologicamente perfeita, estruturalmente complexa na prática. O condenado tem a possibilidade de receber a incumbência de trabalho e desenvolvê-lo dentro da instituição prisional ou tem 88 CASELLA, Paulo Borba. Direito internacional, humanismo e globalidade: Guido Fernando Silva SOARES Amicorumdiscipulorumliber. 1. ed. São Paulo: Atlas, p.

173 Cognitio Juris 173 também a possibilidade, autorizada pela norma, de deslocar-se até o local do cumprimento da atividade laboral. O trabalho obrigatório para os presos com penas privativas de liberdade e é facultativo para os presos provisórios, deve proporcionar condições equitativa às do trabalhador comum, com condições de trabalho justas, higiene, segurança, etc. A LEP prevê 89 condições ou requisitos para que o preso possa desempenhar o trabalho externo. O dispositivo aduz que os requisitos consistem em aptidão, disciplina e responsabilidade, além da autorização pela direção do estabelecimento penitenciário e cumprimento de, pelo menos, um sexto da pena. O preso condenado a penas em regime fechado devem cumprir condições mais rigorosas do que os em regime semiaberto para que o trabalho seja realizado externamente, mas não o impossibilita. O salário do preso é menor do que o do trabalhador comum e a empresa não se vincula ao empregado que não será regido pelas normas da CLT. Com o trabalho desempenhado, o preso pode computar o tempo destinado para o abatimento da pena. A remição ocorrerá, segundo o STF, 90 descontando-se os dias trabalhados. Inúmeras são as vantagens, para o preso e para a empresa contratante. Mas a porcentagem desses acordos ainda é muito pequena. Segundo levantamento de dados feito pelo Instituto Avante Brasil 91 com dados do InfoPen 92, em 2012 apenas 17% dos presos no Brasil desenvolviam algum tipo de trabalho dentro do sistema prisional, qualquer que seja ele. A mesma pesquisa aponta que há mais mulheres trabalhando do que homens, em proporção. E que o Estado de Santa Catarina é o que tem a melhor média e o do Ceará a pior. Em Santa 89 Lei de Execuções Penais, artigo Superior Tribunal de Justiça, REsp RS. 91 Instituto Avante Brasil. Acesso em às 16:12hr. 92 InfoPen Sistema Integrado de Informações Penitenciárias, é um programa de computador de coleta de dados do sistema prisional brasileiro ligado ao Ministério da Justiça.

174 174 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Catarina 50% das mulheres e 38% dos homens presos trabalham e no Ceará 4% das mulheres e 3% dos homens. São Paulo, Estado com a maior população carcerária do País, até julho de 2012, 31% das mulheres e 22% dos homens trabalham durante o tempo de prisão. Em 2009, o Conselho Nacional de Justiça criou o Portal de Oportunidades 93, uma página na internet onde há a oferta de vagas para trabalho e para estudo ofertadas aos detentos. Esse Portal faz parte da Campanha Começar de novo que objetiva reduzir a reincidência de crimes. Por este programa, as empresas cadastram-se e disponibilizam vagas para trabalho ou estudo. No caso de vagas de trabalho, o servidor destinado à triagem fará a escolha do preso cadastrado por suas habilidades, condições físicas e técnicas. Tudo é feito de forma sigilosa, sem expor nem a empresa tampouco o preso. Hoje, no Portal, existem 3591 vagas para trabalho disponíveis e 500 vagas para cursos diversos. Há de se observar que as vagas são regionais, cada estado coordena o Portal Estadual. 5 O Projeto de Emenda à Constituição 304/2013. A PEC 304/2013 vem de encontro à ideia de repudio ao auxilioreclusão. A justificativa do projeto é que a escolha de beneficiar o familiar dependente do preso é equivocada, injusta. A justiça estaria em beneficiar a vítima ou os familiares das vitimas de crime. Não cabe aqui a análise sociológica do indivíduo que pratica crime, mas temos que considerar que, a grande maioria é fruto de uma sociedade que lhe fechou as portas de alguma forma. O cidadão brasileiro que comete um crime, por vezes não é mau, é um ser humano comum, como todos nós, que apenas não teve as mesmas chances e oportunidades em sua base de formação creches, escolas 93 Conselho Nacional de Justiça é uma instituição pública que visa aperfeiçoar o trabalho do sistema judiciário brasileiro, principalmente no que diz respeito ao controle e à transparência administrativa e processual.acesso em:

175 Cognitio Juris 175 de qualidade e em tempo integral, qualificação profissional, emprego com salário justo e esse é o primeiro desamparo do Estado e da sociedade como um todo. Nesse contexto, seria justo desamparar seus dependentes? De igual forma, a vítima do crime ou seus dependentes são vítimas também, tanto quanto o criminoso e, claro, merecem amparo por parte do estado. Mas a proposta de extinção do benefício do auxílioreclusão, defendemos, é equivocada. 6 A situação dos dependentes de um presidiário no Brasil. Um estudo de caso feito na UNESP 94 pelas professoras Kosminsky, Pinto e Miyashiro divulgou a fragilidade da criança e do adolescente com a saída de um dos pais ou de ambos, abruptamente, do convívio familiar. Seymour 95 estudou a fundo a situação da criança que tem que conviver com a prisão de um dos pais e com o crime praticado por ele. Essas crianças experimentam uma enorme carga de consequências negativas, desde emocionais até financeiras. Normalmente tem que ser deslocadasde residência e cuidadas por outro parente, a situação financeira fica muito comprometida. A autora diz que os filhos de detentos, frequentemente apresentam uma enorme variedade de sentimentos negativos, medo, raiva, vergonha, culpa. Essas dificuldades emocionais e comportamentais têm sido ligadas à ruptura da convivência com o ente querido, adaptação às novas condições e ao estigma social. 96 Estima-se que 70% dos filhos de presos virão a ser encarcerados. 97 O abandono financeiro certamente agravaria esse índice. 94 KOSMINSK, EthelVolfzon; PINT, Rute Bernardo; MIYASHIRO, Sandra Regina Galdino. Filhos de Presidiários na Escola: Um estudo de caso em Marilia SP. Revista de Iniciação Científica da FFC, v. 5, n. 1/2/3, p , SEYMOUR, Cyntia. Children with parents in prison.child Welfare, v. 77, n. 15, p sept/oct, KALILI, Sérgio. Nação de Jaulas. Caros amigos, São Paulo, ano 5, n. 52, p , julho KALILI, Op. Cit., p. 19.

176 176 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Muitas vezes, mais de um membro da mesma família envolve-se com a criminalidade. A saída de ambos os pais do convívio com os filhos é muito comum. Alguns julgados ilustram a questão: Número: Inteiro Teor: dochtml Tribunal: Tribunal de Justiça do RS Seção: CRIME Tipo de Processo: Habeas Corpus Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal Decisão: Acórdão Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa Comarca de Origem: Comarca de Santa Maria Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. - A paciente foi presa em flagrante, em 06/01/2014, juntamente com seu companheiro W.C.P., sob a acusação de ter praticado os delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico. Na oportunidade, foi apreendido, dentro da residência dos acusados, "UMA PORÇÃO DE COCAÍNA, PESANDO 20,0G", "UMA PORÇÃO DE MACONHA, PESANDO 43,0G" e "DOZE PETECAS DE COCAÍNA, PESANDO 3,0G" - Reprodução da narrativa do condutor. - O digno Juiz de Direito, após homologar o flagrante, converteu a segregação em... Número: Inteiro Teor: dochtmltribunal: Tribunal de Justiça do RS Seção: CRIME Tipo de Processo: Habeas Corpus Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal Decisão: Acórdão Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa Comarca de Origem: Comarca de Ibirubá Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. - O paciente foi preso em razão de decreto de prisão preventiva, juntamente com sua companheira A.G.S., sob a acusação de tráfico de drogas. Foram apreendidas diversas porções de cocaína, conforme se verifica nos AUTOS DE APREENSÃO que instruem os autos. A compra foi realizada por agentes da autoridade policial, com autorização judicial. - A decisão encontra-se suficientemente fundamentada, sendo destacado a natureza da droga, bem como a circunstância do paciente já ter sofrido condenações definitivas. - No caso em tela, imputa-se ao paciente a...

177 Cognitio Juris 177 Número: Inteiro Teor: dochtml Tribunal: Tribunal de Justiça do RS Seção: CRIME Tipo de Processo: Habeas Corpus Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal Decisão: Acórdão Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa Comarca de Origem: Comarca de Guaíba Ementa: HABEAS CORPUS. - A paciente, juntamente com os acusados G. M. A. F., M. S. R. e A. S. - estes últimos seus filhos, conforme esclarece a impetrante - foi presa em flagrante, pela prática, em tese, do delito de tráfico de entorpecentes. - A alegação de que a paciente não é traficante, considerando o âmbito restrito do remédio heróico, não tem passagem. Precedentes dos Tribunais Superiores. - Ademais, em exame perfunctório, não se pode perder de vista as declarações do condutor. No mesmo sentido é o depoimento do policial A. M. D., no qual é referido que "M. L. tentou impedir a... Com a saída de um dos membros da família, do convívio e manutenção, ocorre uma ruptura financeira e emocional, gerando a desestrutura do ambiente já comprometido e provavelmente problemático. 7 Conclusão A segurança pública é um dos temas mais discutidos no Brasil atualmente. As diferenças sociais que possibilitam a uns poucos o acesso a bens desejados e a outros priva do mínimo necessário cria situações de disputa e ódio. A antropóloga brasileira Alba Zaluar 98 afirma que o aumento da criminalidade tem relação com o empobrecimento da relação familiar, os laços de afeto e dependência entre pais e filhos. Como manter o laço de ligação se o cônjuge do preso tem que prover o sustento sozinho da família? O auxilio-reclusão no sistema previdenciário brasileiro é um socorro ao familiar do segurado preso de baixa renda. O binômio é ser segurado da previdência social, ou seja, estar contribuindo para a previdência ou estar sob período de graça (que é 98 ZALUAR, Alba. Da revolta ao crime. São Paulo: Moderna, 1996.

178 178 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 aquele período que, mesmo sem contribuição, mantem-se protegido pelo seguro) e ser de baixa renda. Além disso, é importante relembrar que o benefício é pago aos familiares beneficiários do preso. Mas a sociedade brasileira, cansada de tanta impunidade, da crueldade com que os crimes vêm sendo praticados, em alguns casos volta-se contra o preso e sua família, vendo-os como algozes que devem ser extirpados do sistema. O primeiro objetivo deste trabalho, é o de questionar se, ao nos voltarmos contra esses cidadãos, não estaríamos, de alguma forma, agravando o problema da criminalidade no Brasil. Defendemos a posição de que todo preso é um cidadão sujeito de direitos e deveres, e que muitos deles não são irrecuperáveis, não são maus em sua essência e necessitam de um amparo efetivo do estado. Não podemos nos esquecer que, em muitos casos é o abandono do estado que os empurra para a criminalidade, a falta de amparo na infância, na adolescência e na fase de desenvolvimento profissional gera uma sociedade deformada. O projeto de emenda à Constituição de número 304/2013 intenciona subtrair esse direito dos segurados previdenciários. O segurado da previdência paga o seguro mensalmente para que, quando necessário, quando da ocorrência de um dos eventos, possa socorrer-se dele. Como qualquer outro seguro, o segurado só tem uma contraprestação dos pagamentos que antecipou à titulo de segurança futura. A previdência mapeou e pinçou os eventos que julgou de maior importância social, como a morte, a incapacidade para o trabalho, as aposentadorias e também o evento prisão entre outros. Como os outros, o auxilio-reclusão é um direito do segurado vinculado à previdência social brasileira e previsto Constitucionalmente. Nas justificativas da PEC existe a preocupação de que o benefício seja um facilitador na decisão de cometer um crime pois o criminoso teria a sensação de que seus familiares estariam amparados pelo estado via auxilio-reclusão. O sistema é imperfeito e há muito se constata que o sistema prisional não recupera, aqueles que conseguem a recuperação conquistaram-na por conta própria.

179 Cognitio Juris 179 Estudiosos do comportamento humano 99 e da recuperabilidade de um criminoso alegam que maus tratos e abandono não são a formula ideal. A Noruega vem, há anos, colecionando números superiores de recuperação de criminosos. A taxa de reincidência é de 20% nas prisões comuns e 16% em uma prisão apelidada pelos jornais americanos de ilha paradisíaca 100. A realidade social e econômica coloca Brasil e Noruega em dois polos extremos, tão extremos que ilusório frente ao panorama nacional. Mas podemos extrair dessa experiência bem sucedida a ideia de que o cidadão não se sente impelido ao crime por contar com algum tipo de amparo por parte do estado. Muitas modificações em relação ao sistema prisional e ao atendimento ao preso e a seus familiares devem ser tomadas, desde melhores instalações, atendimento psicológico e sociológico, auxilio profissional e cultural para que este criminoso seja devolvido à sociedade melhor do que quando entrou. O sistema brasileiro está muito aquém em todos esses quesitos e não há que se falar em subtrair um dos únicos direitos conquistados. REFERÊNCIAS BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. São Paulo: Saraiva, 2001, p MORANA, Hilda. Reincidência Criminal: É possível prevenir? Artigo publicado na Revista de Medicina CFM, ano XX, n. 154, março-abril/2005. p São Paulo- SP. 100 A Noruega há muito investe em um sistema prisional diferenciado e desde sempre questionado pela sociedade mundial em geral. Em 2011, a prisão de Anders BehringBreivik, terrorista confesso e assassino de 77 pessoas em um acampamento para trabalhadores noruegueses, deflagrou debates e críticas da mídia americana sobre a justiça norueguesa justamente pela forma de tratamento dos presos denominados de alta periculosidade. Prisões como a de Halden e Bastoy são exemplos a serem seguidos, utópicos para o caso brasileiro. Acesso em

180 180 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 CARVALHO FILHO, Milton Júlio de. Te prepara pra sair!: síntese analítica sobre a situação dos egressos do sistema penitenciário brasileiro. São Paulo: PUC-SP, FOUCAULT, Michel.Vigiar e Punir: nascimento da prisão. Petrópolis: Vozes, p. GOFFMAN, Erving. Estigma: notas sobre a manipulação da identidade deteriorada. Riode Janeiro: Zahar, IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 17 ed. Rio de Janeiro: Impetus, KALILI, Sérgio. Nação de Jaulas. Caros Amigos, São Paulo, ano 5, n. 52, p.16-20, jul KAHN, Tulio. Sistema Penitenciário. Revista do ILANUD, São Paulo, n. 6, p. 7-29, MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 34. Ed. São Paulo: Atlas, MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal- parte geral. São Paulo: Atlas, ed. NEVES, Gustavo Bregalda. Manual de Direito Previdenciário: direito da seguridade social. São Paulo: Saraiva: SANTOS, Marisa Ferreira dos Santos. Direito Previdenciário Esquematizado. 2 ed. São Paulo: Saraiva, SEYMOUR, Cyntia. Children with parents in prison. Child Welfare, v. 77, n. 15, p sept/oct, VIANA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito Previdenciário. 6. Ed. São Paulo: Atlas, ZALUAR, Alba. Da revolta ao crime. São Paulo: Moderna, 1996.

181 Cognitio Juris 181 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DOS ANIMAIS Daiane Fernandes Baratela 101 Resumo: Este trabalho pretende analisar a evolução histórica do tratamento jurídico e filosófico dispensado aos animais, segundo os filósofos e juristas mais importantes para o direito dos animais, através da análise de vários períodos da história. Tal análise visa mostrar que mesmo os seres humanos cultivando a ideia de superioridade frente aos demais seres vivos, tal entendimento encontrou dissidentes em todos os períodos históricos. Ao final será feito um exame da evolução histórica dos direitos animais no Brasil até publicação da lei /14 do Estado de São Paulo, a qual proíbe a teste de cosméticos em animais naquele Estado. Palavras-Chave: Direito Dos Animais; Evolução histórica. HISTORICAL EVOLUTION OF ANIMAL RIGHTS Abstract: This paper discusses the historical evolution of the legal and philosophical treatment of animals, according to the most important philosophers and jurists for animal rights, through the analysis of various periods of history. This analysis aims to show that even humans cultivating the idea of superiority compared to other living beings, such understanding dissidents found in all historical periods. At the end will be an examination of the historical evolution of animal rights in Brazil until publication of the Law /14 of the State of São Paulo, which prohibits cosmetics testing on animals in that state. Keywords: animal rights; Historical evolution. Sumário: 1. Introdução. 2. Os animais na Grécia. 3. Os animais no Direito Romano. 4. Os animais na Idade Média. 5. Animais na Idade 101 Mestranda na Pontifícia Universidade Católica, PUC-SP. Pós-graduada em direito público pela Universidade Anhanguera-Uniderp Graduada em Direito pela UEMS, ano Bolsista CNPQ.

182 182 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Moderna. 6. Animais na Idade Contemporânea. 7. A evolução do direito dos animais no Brasil. 8. Conclusão. 9. Referências Bibliográficas 1. Introdução Segundo o professor Cláudio de Cicco (2013, p.15) a história pode ser definida como a ciência da reconstrução do passado para a melhor compreensão do presente, assim sua finalidade é a compreensão do presente, pois os fatos de hoje são a resultante final do complexo de fatos anteriores. Desta maneira, sem o conhecimento dos argumentos e erros dos filósofos anteriores, na solução de problemas como o do direito dos animais, não poderia haver progresso, pois o progresso ocorre através do aperfeiçoamento dos argumentos na resposta ao problema proposto. Ressalto a importância do estudo filosófico sobre o assunto, pois foram os filósofos que primeiramente começaram a questionar se os animais teriam direitos, e como os filósofos não estão presos ao determinismo científico, e existem perguntas que ultrapassam os sentidos, o conhecimento filosófico pode ir mais longe que o científico (DE CICCO, 2013). Assim, o objetivo deste artigo é analisar como os animais foram tratados no decorrer dos séculos pelos filósofos de sua época e pelos grandes juristas. O tema escolhido se justifica, uma vez que a preocupação com a vida e com o planeta Terra é cada vez maior, já que nos somos dependentes da natureza. De fato, o chamado constitucionalismo pós-positivo aborda e se preocupa com diversos aspectos ligados ao meioambiente, a ética, e também aos animais. Estes últimos estão inseridos hoje como objeto de preocupação internacional e nacional. Existem várias Convenções, Leis, e normas inclusive de natureza constitucional a partir das quais constata-se a necessidade de protegêlos como um importante elemento de convivência com o homem em sua dimensão mais ampla.

183 Cognitio Juris Os animais na Grécia Edna Cardozo Dias (2000), em sua tese de doutorado, ressalta que na obra poética conhecida por Genealogia dos Deuses, do filósofo grego Hesíodo, século 8 a.c., já existia a separação de uma natureza racional e uma natureza irracional na ordem universal protegida por Zeus. Para ele a natureza irracional carece de direito. Hesíodo entendia que há uma ordem para os homens e outra para os animais irracionais. Enquanto para o reino irracional prevalece a necessidade vital, para o reino humano prevalece a justiça, sendo o direito uma das forças basilares do Universo. Este foi, talvez, o primeiro passo que viria excluir os animais de uma proteção legal criada só para os homens. Na Grécia antiga predominavam duas escolas rivais, com concepções opostas em relação ao direito dos animais, a de Pitágoras e a de Aristóteles (SINGER, 2004). A escola de Pitágoras, no século VI a.c, permeava a ideia do respeito e do não sacrifício de animais. Também defendiam uma alimentação vegetariana por acreditar na transmigração de almas. Esta se baseava na ideia de que na morte do corpo biológico a alma de todos os seres vivos poderia migras e encarnar em novas vidas, podendo estas reencarnarem em corpos humanos ou não. Desta forma, causar um mal a um animal era o mesmo que causar um mal a um ser humano (SERPELL, 1988). Em relação a Aristóteles, é interessante notar que ele era defensor da escravidão humana, acreditava que havia homens que eram escravos por natureza e estes eram considerados inferiores quanto a sua capacidade de raciocínio e, portanto propriedade dos homens livres, seres racionais. Assim, mulheres, crianças, escravos e animais eram considerados destituídos de racionalidade, esta tida como liberdade de se autodeterminar, e, por conseguinte, objetos do patrimônio do homem livre que existiam para servi-lo (FELIPE, 2009). Aristóteles também acreditava que a natureza tinha uma finalidade, pois as plantas existiam em benefício dos animais e estes para o benefício do homem. Nesse sentido, havia na natureza uma hierarquia

184 184 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 onde cada criatura deveria servir ao seu superior e esta hierarquia era ditada pela capacidade de raciocinar (SINGER, 2004). O filósofo foi influenciado pelos textos judaicos milenares e os primeiros códigos legais como a Lei de Eshnunna e o Código de Hamurabi, nos quais os animais eram protegidos pelo seu valor instrumental. Desse modo ele se opunha a violência praticada contra animais por acreditar que, por serem propriedade do homem livre, isso poderia implicar em um dano ao seu patrimônio (FELIPE, 2009). É esta a visão antropocêntrica, baseada na negação da razão aos animais da escola de Aristóteles que influenciou fortemente todo o mundo ocidental (SINGER, 2004). Segundo Édis Milaré (2007, p ) Antropocentrismo é uma concepção genérica que, em síntese, faz do Homem o centro do Universo, ou seja, a referência máxima e absoluta de valores (verdade, bem, destino último, norma última e definitiva etc.). Porém, houve pensadores que se manifestaram contra os poderes hegemônicos vigentes na época, interessados na discriminação feita aos animais. É o caso, por exemplo, de Plutarco e Porfírio (FELIPE, 2003). Plutarco destacou em suas obras os laços de afinidade que os animais desenvolviam com os humanos e reconheceu neles uma racionalidade baseada em habilidades (sentidos, percepção, imaginação e inteligência) que os ajudavam a alcançar o que lhes é benéfico e a evitar o que não é. Além disso, ele entendia que a crueldade contra os animais tornava o ser humano indiferente ao sofrimento também das pessoas (FELIPE, 2009). Outra importante voz dissidente é a de Porfírio, que viveu entre os anos de 232 e 309 d.c. Este foi, provavelmente, o maior defensor dos animais na Grécia antiga. Em sua obra On Abstinence from Animal Food, ele condena tanto o sacrifício dos animais, quanto o consumo de carne (LINZEY, 1998). O referido filósofo também refutou a ideia de irracionalidade dos animais na filosofia de Aristóteles, e defendeu que esses eram dotados de uma razão interna perfeita, mas externamente imperfeita por lhe faltarem a fala para a expressarem (LINZEY, 1998). No entanto, isso

185 Cognitio Juris 185 não os tornava inferiores aos humanos, pois a capacidade de falar não era um mérito moral e sim uma característica que distinguia a natureza desta espécie das demais naturezas animais (FELIPE, 2009). 3. Os animais no Direito Romano O direito, como reflexo da sociedade, encarava os animais como meros objetos dotados de valor econômico e, utilizando-se como referência o Direito Romano, percebe-se que os romanos classificavam os animais de acordo com os seus interesses econômicos, sendo então classificados como res mancipi, ou seja, coisa passível de apropriação para fins econômicos e socioculturais, como era o caso dos animais domésticos e de tração e carga, e res nec mancipi, coisa não passível de apropriação, como era a situação dos animais silvestres (ALVES, 1999, p ). Em seguida, na fase do dominato, época em que coube ao Império Bizantino preservar a tradição jurídica romana, percebe-se uma mudança na classificação dos animais, passando eles a serem considerados como bens móveis (res mobiles) e semoventes, conforme previa uma Constitutio de Justiniano (C. 7, 37, 3, 1, d), do ano 531 d.c. Salientando-se que o animal poderia ainda ser considerado uma res nullius como é o caso dos animais silvestres, que seriam aqueles animais sem um proprietário determinado e res derelicta, que seriam os animais abandonados por seus proprietários que, renunciando a seu direito de propriedade, possibilitariam que outros viessem a adquirir a propriedade originária. E estas últimas foram as definições jurídicas aplicadas aos animais no transcorrer dos séculos (ALVES, 1999, p. 140). O Cristianismo incorporou as concepções grega e judaica de superioridade humana e as disseminou principalmente pela Europa (FELIPE, 2003). Peter Singer denominou de especismo a cultura de superioridade do ser humano sobre os demais seres vivos. Pode-se dizer que o especismo é uma forma de racismo. É uma descriminação que tem

186 186 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 como base a diferença entre as espécies, adotando condição de superioridade da espécie humana em relação a todas as outras espécies, de modo que a vida e os interesses dos humanos são superiores a todos os outros seres (SINGER, 2004, p.6). No império Romano um dos grandes impactos advindos dos dogmas cristãos foi a noção da singularidade da espécie humana. Isso significa que o ser humano, era eterno, pois tinha uma alma imortal (FELIPE, 2003). Essa noção de origem judaica introduziu a concepção distintamente cristã da sacralidade da vida humana (SINGER, 2004). Com esse argumento, criminosos e prisioneiros de guerra que antes eram obrigados a lutar e servir de entretenimento no Coliseu começaram a ser tratados distintamente, mas não como os animais (FELIPE, 2003). A igreja Cristã acentuou ainda mais a visão antropocêntrica de forma que os animais continuaram a ser tratados de forma brutal (SINGER, 2004). 4. Os animais na Idade Média Fortemente influenciado por Aristóteles, São Tomas de Aquino reafirmou a exclusão de qualquer consideração moral aos animais por estes não terem a faculdade da razão que os tornaria próximos do homem. Os animais eram considerados, então, apenas como coisas vivas que não tinham nenhum bem próprio que devesse ser respeitado por qualquer agente moral (SÔNIA, 2003). Não há, na visão tomista, uma categoria de pecados cometidos contra seres não-humanos tanto que ele legitima moralmente a utilização e morte de animais para quaisquer propósitos humanos, alegando que se há alguma proibição de crueldade com animais na Bíblia esta só se deve pelo fato de que isso poderia provocar atos cruéis contra humanos (SÔNIA, 2003). Durante a Era Medieval, com as invasões bárbaras e o desmoronamento do Império Romano, entrou-se em declínio a própria conceituação de animal para o direito, conforme observamos na curiosa situação havida naquele período em que os animais passaram a ser sujeitos de direito na relação processual, conforme se infere

187 Cognitio Juris 187 dos diversos processos em que aos animais foi atribuída a condição de parte, detentores, portanto, de capacidade processual, frequentemente como ré, vale ressaltar. Nesta época, os animais eram levados a juízo, Luc Ferry (2009, p.10) relata alguns casos, como em 1587 em que os cidadãos de Saint- Juliem proporam uma ação ao juiz episcopal de Saint-Jean-de- Maurienne contra uma colônia de gorgulhos. Segundo relatos, os carunchos ou bruços invadiram vinhedos causando diversos estragos aos camponeses do local. Estes solicitaram ao senhor vigáriogeral e ao oficial do bispado de Maurienne, que fossem tomadas as medidas adequadas para diminuir a ira divina, com a excomunhão ou outra censura apropriada e se necessário à expulsão dos insetos. Acerca desse tema preleciona Marco Antônio Azkoul: Durante a época dos bárbaros os animais foram incluídos na relação de direitos comuns, a qual sempre regulou as relações de pessoas na atualidade. Sendo certo que o animal na atualidade é irresponsável pelos próprios atos, respondendo por eles aqueles titulares que têm sob sua guarda o referido animal. A contra senso, antigamente, caso o animal cometesse uma falta devia ser punido; no entanto, eram-lhes reconhecidos direitos legais de serem assistidos por advogados e todos os meios de provas admitidas (AZKOUL, 1995, p. 27). Porém, tal atribuição de capacidade jurídica processual aos animais que foi narrada na obra Les animaux em Justice au temps jadis do médico francês Joseph Emile Lossouarn, citada no livro de Azkoul, deriva mais de uma série de fatores típicos da Idade Média, como a forte carga de superstição que orientava o dia-a-dia do homem medieval, ou, ainda, como forma de justificativa para as pragas, cujas tragédias socioeconômicas exigiam uma resposta perante a população, desesperada pela fome e miséria.

188 188 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho Animais na Idade Moderna Destacam-se, também, os textos de René Descartes, filósofo racionalista francês, que viveu de 1596 a 1650 e que defendia a tese mecanicista da natureza animal, influenciando, até hoje, o mundo da ciência experimental. Para ele, os animais são destituídos de qualquer dimensão espiritual, e que, embora, dotados de visão, audição e tato; são insensíveis à dor, incapazes de pensamento e consciência de si (FELIPE, 2007, p.41). Com a teoria do animal máquina os animais eram tidos como seres autônomos, desprovidos de qualquer capacidade de sentir dor ou mesmo sofrer. Esta conclusão advinha do não entendimento, pelos animais, de dois requisitos postos como fundamentais para afirmar que um ser vivo poderia sentir dor e ter consciência desta dor: a linguagem e o pensamento (FELIPE, 2007). Considerados sem mente e sem alma, os animais eram como máquinas desprovidas de qualquer sensação. Durante os experimentos, por exemplo, seus gemidos eram tidos como ruídos de uma engrenagem de uma máquina (FELIPE, 2003). Voltaire ( ), que afirmava: responde-me maquinista, teria a natureza entrosado nesse animal todos os órgãos do sentimento sem objetivo algum? Terá nervos para ser insensível? Não inquires à natureza tão impertinente contradição (SINGER, 2004, p. 228). Neste mesmo século, importantes argumentos surgiram em prol dos animais. Humphrey Primatt, evidenciando o início de uma crise no paradigma racionalista de exclusão dos animais, publica em 1776 um texto de filosofia moral, chamado A Dissetation on the Duty of Mercy and the Sino f Cruelty against Brute Animals. Este texto, construído com rigorosos argumentos lógicos exigia uma total redefinição dos conceitos cultivados pela tradição moral e religiosa da época acerca dos animais (SILVA, 2007). Primatt incluiu os animais na esfera moral ao atribuir a todos os seres sensíveis, passíveis de dor e sofrimento, a mesma igualdade moral. A relação do homem com o animal praticamente se manteve invariável e só começou a mudar no século XVIII, com Jeremy

189 Cognitio Juris 189 Bentham (Londres, ) filósofo e jurista inglês, criador do utilitarismo (NEVES, 2007). Bentham acreditava que a capacidade de sofrer e sentir dor eram a característica de seres possuidores de interesses. Logo, os animais possuem interesses que devem ser protegidos pelos humanos. Ele entendia que A pergunta não é, Podem eles pensar? Nem podem eles falar? Mas, Podem eles sofre? (NEVES, 2007, p.221). A capacidade para sofrer não é mais uma característica, como a capacidade de falar, que sirva de fundamento para uma demarcação entre seres que merecem ou não merecem consideração ética. A capacidade de sofrimento é o próprio requisito para a existência de interesses, pois não é o fato de não usar linguagem inteligível que pode ser motivo para desconsiderar seu sofrimento (ARAÚJO, 2003, p. 97). O pensador inglês Keith Thomas foi um, dentre tantos outros, que abraçou o ecocentrismo. Durante três séculos (de 1500 a 1800), ele analisou profundamente as relações entre o homem e o mundo natural, em especial aos animais e às plantas. Dizia que mesmo nos tempos do Renascimento, início da Ciência moderna e Iluminismo, havia aqueles que contestassem o privilégio da razão humana. Em verdade, sempre existiram críticos contra a subordinação da natureza pelos homens (MILARÉ, 2007, p. 98). Nesse sentido, os seres sencientes teriam direitos e não admiti-los, negando este status moral ao animal, seria desprezar as reivindicações sobre o "progresso" humano sem dor (REGAN, p ). Para Regan (1987) o lugar dos animais no entrelaçado moral de nossa cultura mudou e expressões, como: direito dos animais; têm feito parte do nosso vocabulário diário, demonstrando os efeitos desta reviravolta. Realmente, há um tempo atrás, se falar em direito dos animais poderia ser considerado algo excêntrico, contudo, no contexto atual, a expressão já é considerada uma realidade. O tratamento e as atitudes, que adotamos em relação aos animais, ensejam enormes contradições que a depender da cultura, pode os inserir ou não na esfera de moralidade de determinada sociedade (REGAN, 1987).

190 190 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Nesta época, surgiu a primeira norma de proteção aos animais surgindo em uma Colônia inglesa na América do Norte, através do Código Legal de 1641 da Colônia de Massachussets Bay, localizada no atual Estados Unidos da América, a qual previa, pioneiramente, vale registrar, algumas normas que protegiam os animais domésticos de atos cruéis (FRANCIONE, 1994). Assim, surgiu a corrente filosófica biocêntrica, a qual coloca a vida como o centro de todo o universo, sem distinguir os animais em espécies mais ou menos importantes no planeta Terra. 6. Animais na Idade Contemporânea Segundo Renata de Freitas Martins aqui surgiu o primeiro Estado independente a adotar uma legislação protetiva da fauna, a França. Através do Código Penal de 1791, que, produto da Revolução Francesa, inovaria radicalmente o Direito da época ao prever dispositivos jurídico-penais tipificando o envenenamento de animais pertencentes a terceiros e vedando os atentados a bestas e cães de guarda que se encontrassem em propriedade alheia. Estes dispositivos serão complementados, posteriormente, com a promulgação da Lei Grammont em Todavia, a primeira lei específica nacional tratando da proteção aos animais surgiu na Grã-Bretanha, em 1822, proibindo que alguém submetesse maus-tratos o animal que fosse propriedade de outrem; sendo esta promulgada após as rejeições parlamentares aos projetos de lei de 1800, visando impedir as lutas entre touros e cães, e de 1821, vetando os maus tratos a cavalos. Nesse mesmo ano, foi criada a Royal Society for the Prevention of Cruelty to Animals, entidade destinada a representar os animas em juízo e fazer cumprir a lei (MARTINS). Em 1854, a Inglaterra novamente irá inovar com a promulgação de uma lei de proteção aos cães. E, acompanhando a tendência de tutela jurídica dos animais efetuada pelo Direito Inglês, é que observamos o surgimento de legislações protetoras dos animais no Império da Áustria, em 1855, punindo quem maltratasse animais em público; na Hungria, em 1879, com a promulgação da Lei Fundamental XI, que,

191 Cognitio Juris 191 em seu 86, previa a prisão e multa daquele que maltratasse animais; mais tardiamente, em Portugal, no ano de 1886, seria alterado o Código Penal Português, com a inclusão dos artigos 478 a 481, que previam os tipos penais de matar e ferir animais, dentre outros; em 1891, verificar-se-ia a primeira legislação de proteção aos animais em um país do continente americano, mais precisamente, na Argentina, com a promulgação da Lei 2.786; e, por fim, em 1896, seria promulgada na Espanha uma lei de proteção às aves, sendo estendida a outros animais através da Ordem Real de No início do século XX, novamente a Inglaterra se mostrará vanguardista na defesa dos animais, ao promulgar uma lei, em 1906, vedando o uso de cães e gatos em experimentos científicos; demonstrando preocupações bioéticas, no início do século XX, enquanto este tema ainda é desprezado por muitos países em pleno século XXI, com o desenvolvimento tecnológico muito mais adiantado do que há cem anos (SANTANA; OLIVEIRA, 2006). Enquanto isso, verificar-se-á na primeira metade do século XX, principalmente antes da Segunda Guerra Mundial, o florescimento em outros países de legislações de proteção à fauna, tais como as instituídas no Reino da Itália, em 1913, prevendo, também, a tutela penal da fauna, com o acréscimo de dispositivos legais ao Código Penal Italiano; em 1925, a República Libanesa será a primeira nação asiática a promulgar um decreto protegendo os animais contra maus tratos; e, por fim, a República Alemã de Weimar, que, principal responsável pela introdução de uma avançada legislação asseguradora dos direitos sociais na maioria dos países europeus, criaria, em 1926, uma lei punindo com pena de prisão e multa aquele que tratasse os animais com crueldade (SANTANA; OLIVEIRA, 2006). Acompanhando essa tendência, em 13 de novembro de 1987, o Conselho da Europa, reunido em Estrasburgo (França), promove a assinatura da Convenção Europeia para a Proteção dos Animais de Companhia, que, em seu preâmbulo, já demonstra uma visão inovadora, quando reconhece que o homem tem uma obrigação moral de respeitar todas as criaturas vivas e afirma haverem laços particulares existentes entre o homem e os animais de companhia,

192 192 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 para então definir importantes diretrizes para o Direito Ambiental da Fauna Europeu, como a definição do conceito de animal de companhia; estabelecimento de políticas públicas para os animais abandonados; proposição de programas de informação e educação ambiental para a posse responsável (artigo 14º); além de delinear os princípios fundamentais para o bem estar dos animais (artigo 3º) e para a posse responsável (artigo 4º), in verbis: Art. 3º. Ninguém deve inutilmente causar dor, sofrimento ou angústia a um animal de companhia. Ninguém deve abandonar um animal de companhia. Art. 4º. Qualquer pessoa que possua um animal de companhia ou que tenha aceitado ocupar-se dele deve ser responsável pela sua saúde. Qualquer pessoa que possua um animal de companhia ou que dele se ocupe deve proporcionar-lhe instalações, cuidados e atenção que tenham em conta suas necessidades ecológicas, em conformidade com sua espécie e raça (...). Fornecer-lhe em quantidade suficiente, a alimentação e a água adequadas (...). Tomar todas as medidas razoáveis para não o deixar fugir (SANTANA; OLIVEIRA, 2006). É no século XX e alvorecer do século XXI, que o Direito dos Animais tem sua maior vitória ante a expectativa de ser plenamente reconhecido, com a mudança tanto do Direito Civil, quanto do Direito Constitucional Alemão, com as alterações efetuadas no Código Civil Alemão (Burgerlich GesetzBuch - BGB), em 1990, e na Lei Fundamental (GrundGesetz) de Bonn, em maio de 2002 (SANTANA; OLIVEIRA, 2006). Já a reforma constitucional alemã de 2002 representa um marco na história do Direito Constitucional Ambiental, ao garantir a inclusão da proteção da dignidade dos animais em um parágrafo da Constituição Alemã, o 20, fazendo da República Federal da Alemanha a primeira nação do mundo a incluir esse preceito entre os seus direitos fundamentais, ao elevar a proteção aos animais ao mesmo status do direito fundamental à vida. Com isso, podemos inferir que o Estado

193 Cognitio Juris 193 alemão passa a reconhecer o direito dos animais à vida e, por extensão, a preservação de sua integridade física e moral. O referido parágrafo da Lei Fundamental (GrundGesetz) apresenta o seguinte teor: O Estado protege os fundamentos naturais da vida e os animais (SANTANA; OLIVEIRA, 2006). A constituição do Equador de 2008 estabeleceu um capítulo sobre os Direitos da Natureza (ou Pacha Mama ), nos seus artigos 71 a 74, de modo a avançar no constitucionalismo atual, numa perspectiva mais próxima do biocentrismo. la natureza o Pacha mama, donde de reproduce e realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existência y el mantenimento y regeneración de sus ciclos vitales, estrutura, funciones y processos evolutivos (art. 71) (SARLET; FENSTERSEIFER, 2013). Logo, de acordo com essa nova influencia filosófica procura-se reconhecer a dignidade também em face dos animais não humanos, bem como de todas as formas de vida de um modo geral, acentuada a necessidade de se considerar os bens ambientais por si só merecedores de tutela, independentemente da capacidade de satisfazer as exigências humanas. Em 2003 o escritor sul africano J. M. Coetzee ganhou o Nobel de Literatura, pelo livro A vida dos animais. Ele propõe, mediante uma abordagem filosófica da questão do mal, séria reflexão sobre os direitos dos animais. Pela voz de uma personagem fictícia, Elizabeth Costello, o autor afirma que nós temos deveres em relação aos animais e que eles têm direitos em relação a nós, porque estar vivo não é apenas pensar, mas desfrutar de uma sensação de ser um corpo em movimento, sob as mesmas contingências espaço temporais que regem o mundo. (LEVAI, 2006, p.23) Feita esta retrospectiva, observa-se que grandes filósofos se debruçaram sobre o problema do direito dos animais. O tema ganhou tanta importância que inclusive foi ganhador de prêmios, como o Nobel da Paz.

194 194 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Finalmente, no século XX, no início da década de 70, uma crítica mais contundente à filosofia moral tradicional começa a ser feita pelo denominado Grupo de Oxford. Das obras publicadas por seus componentes destacou-se a obra de Peter Singer, Animal Liberation, em A partir desta publicação se torna incontestável a necessidade de repensar a relação humana com os animais, bem como surgem outras importantes argumentações éticas incluindo os animais na comunidade moral. Os autores citados demonstraram estar à frente de seu tempo ao escrever sobre o sofrimento animal em uma época onde nem os direitos humanos estavam solidificados, quanto mais reconhecer que os animais tinham algum direito, mesmo o de apenas não ser submetido a tratamento cruel. Hoje, evoluímos para uma reflexão mais profunda sobre o papel dos animais na Terra, e se lhes assiste algum direito que não seja mero reflexo dos direitos inerentes ao homem. Leonardo Boff (2011) traz em seu livro uma reflexão acerca do cuidado e da compaixão, pelos outros e também pelo planeta Terra. Em sua proposta, direciona o leitor a uma reflexão crítica sobre os problemas do mundo, onde a falta de atitudes de cuidado são os sintomas dos maiores problemas da humanidade. De acordo com o autor, degradação ambiental do planeta, as relações superficiais entre as pessoas e a falta de conhecimento de si mesmo, levam a falência da Terra. Desta forma, além de Boff pregar o cuidado com nossa casa comum, a Terra, muitas outras vozes se levantam na busca de conferir dignidade aos animais, atributo que não seria exclusivo do homem, na tentativa de ir em socorro daqueles que não podem falar por si mesmos. 7. A evolução do direito dos animais no Brasil Segundo o promotor de justiça Laerte Levai: Teria sido no século XVI, início do Período colonial, que os primeiros animais domésticos desembarcaram no Brasil, quando Ana Pimentel esposa de Martim Afonso de Souza

195 Cognitio Juris 195 trouxe a São Vicente vários ruminantes na caravela Galga. Tal primazia também é atribuída a Tomé de Souza, ao introduzir em nosso país gado vacum proveniente da ilha de Cabo Verde. Polêmicas à parte, uma coisa é certa: a história da colonização brasileira deve muito a esses animais, utilizados na lavoura, na pecuária, nas expedições bandeirantes sertão adentro e nos transportes em geral. Enquanto o boi arrastava, sob vara, seu pesado arado pelos canaviais e movia a rodo dos engenhos, mulas e jumentos carregados de provimentos cruzavam vales e montanhas. No lombo dos burros e dos cavalos, vale lembrar, os desbravadores aos poucos foram alcançando longínquas paragens. Enquanto isso, nas vilas e povoações que se formavam pelo caminho, galinhas, patos, vacas e porcos contribuíam para o sustento da comunidade (LEVAI, p. 25). Em face desses aspectos, apesar de terem surgido algumas normas durante a época colonial, protegendo de algum modo a fauna, sua finalidade não era sequer ambiental, mas impor o monopólio do Reino de Portugal sobre aqueles bens, evitando quaisquer problemas correlacionados à escassez ou desgaste que poderia prejudicar a exploração abusiva de alguns animais. Os animais domésticos no Brasil sempre estiveram relegados ao mais completo descaso jurídico no transcorrer dos anos, tanto que se chegou ao ponto de terem surgido leis que permitissem deliberadamente a crueldade, o completo desrespeito à sua dignidade intrínseca e a negação do direito à vida para os animais, como foi o caso da Carta Régia de 1791 obtida pelo Governador da Capitania de Goiás, diploma legal expedido pelo monarca português que autorizava o extermínio de muares burros, jumentos e mulas com o fim de favorecer os negociantes e criadores de equinos (LEVAI, 2004). Contudo, o primeiro registro de norma que visou proteger animais de quaisquer abusos ou crueldade, nos informa Levai, foi a presente no Código de Posturas de 6 de outubro de 1886, do Município de São Paulo, cujo artigo 220 apresentava um enunciado normativo pioneiro proibindo cocheiros, condutor de carroça, pipas d água de maltratar

196 196 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 animais com castigos bárbaros e imoderados, prevendo multa aos infratores (LEVAI, 2004, p ). É a partir da República Velha que seria elaborado o primeiro dispositivo normativo de defesa da fauna, previsto no Decreto Federal , de 1924, regulamentando o funcionamento das casas de diversões públicas, o qual proibia uma série de maus tratos que violassem a dignidade animal (SANTANA, Heron José de, 2002, p. 407). Em seguida, no ano de 1967, surgiriam os Códigos de Caça e de Pesca, regulamentando o exercício dessas atividades quase exclusivamente e desconsiderando os conceitos de dignidade animal ou de preservação ambiental da fauna, em virtude do enfoque puramente econômico que pautariam suas estruturas jurídicas. O ano de 1988 foi um marco para o ordenamento jurídico brasileiro, com a promulgação de sua primeira Constituição, após vinte anos de arbítrio, e, em especial, paradigmático para o Direito Ambiental da Fauna, graças à norma constitucional prevista no artigo 225, notadamente, a norma contida em seu 1º, inciso VII, assim como pelo advento da Lei Federal nº 7.653/1988, que, alterando o Código de Caça, formou a vigente Lei de Proteção à Fauna (SANTANA; MARQUES, 2002, p. 553) Mas não se pode deixar de destacar o importantíssimo instrumento legal consubstanciado na Lei Federal nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, a denominada Lei dos Crimes Ambientais, que, em seu artigo 32, inclui, entre os crimes contra a fauna, o seguinte tipo penal: Art. 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos. Pena detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. 1º - Incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didáticos ou científicos, quando existirem recursos alternativos. 2º - A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se ocorre morte do animal.

197 Cognitio Juris 197 A partir de 1998, portanto, os maus-tratos contra animais de quaisquer espécies passam a ser crime (antes eram apenas contravenções penais vide Decreto Federal /1934 e a Lei de Contravenções Penais, Decreto-Lei nº 3.688/41). O tema da crueldade contra animais ganhou força em outubro de 2013, quando ativistas entraram no Instituto Royal, em São Roque (SP), e levaram 170 cães da raça beagle, utilizados em testes. Devido à repercussão social que o caso gerou foi aprovada a lei /14, que proíbe a utilização de animais para desenvolvimento, experimentos e testes de cosméticos, produtos de higiene pessoal e perfumes no Estado de São Paulo. A norma é oriunda do Projeto de Lei n 777 de Assim, São Paulo se tornou o primeiro Estado do Brasil a proibir testes com animais para produção de cosméticos e produtos de higiene pessoal. Ficarão sujeitos à punição as pessoas físicas, inclusive detentoras de função pública, civil ou militar, bem como toda instituição ou estabelecimento de ensino, organização social ou pessoa jurídica, que intentarem contra ou que se omitirem no dever legal de fazer cumprir a lei. A fiscalização será feita pelo Estado, por meio da Secretaria da Saúde. Na União Europeia, os testes em animais para cosméticos são vetados desde No mercado europeu, desde março de 2013, também é proibida a venda de produtos importados que foram testados em animais. Apesar desta lei ser uma evolução rumo ao reconhecimento e respeito aos animais, a luta pelos direitos dos animais enfrenta obstáculos psicológicos e conceituais muito fortes, podendo levar ao fracasso uma tentativa de definição que englobe os animais. 8. Conclusão O texto procurou trazer à comunidade jurídica alguns elementos para a compreensão do Direito Animal, relacionando seus pontos fundamentais.

198 198 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Para reconhecermos os direitos dos animais, temos de repensar e mudar nossas relações com o ambiente. Como seres conscientes, temos o dever não só de respeitar todas as formas de vida como de tomar as providências para evitar o sofrimento de outros seres. Restou demonstrado que a ida de animais em processos judiciais não é novidade na história da humanidade, relatando-se casos em que animais foram levados a juízo. Desta maneira, ficou claro que a preocupação com os animais vem aumento no decorrer dos séculos, o que culminou com a criação da primeira lei brasileira que proíbe o teste em animais de produtos cosméticos, a lei /14, do estado de São Paulo. Assim, como afirmado por alguns filósofos, o princípio da dignidade deve ser entendido como um valor inerente a todos os animais e não apenas ao homem, sendo que o conteúdo e extensão dos significados jurídicos dependem muito do contexto e das experiências de cada indivíduo e de cada sociedade. 9. Referências Bibliográficas ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 11 edição. Volume I. Rio de Janeiro: Forense, ARAÚJO, Fernando. A hora dos direitos dos animais. Coimbra: Livraria Almeida AZKOUL, Marco Antônio. Crueldade contra animais. São Paulo: Plêiade, BOFF, Leonardo. Saber cuidar: ética do humano compaixão pela terra. 17ed. Petrópolis, Rio de Janeiro: Vozes Ed., DE CICCO, Cláudio. História do pensamento jurídico e da filosofia do direito. 7 ed. São Paulo: Saraiva, DIAMOND, Jared. Evolution, consequences and future of plant and animal domestication. Nature, vol. 418, 08 ago DIAS, Edna Cardozo. Os animais como sujeitos de direito. Fórum de Direito Urbano e Ambiental, Belo Horizonte, ano 4, n. 23, p. 2746, set./out FERRY, Luc. A nova ordem ecológica: a árvore, o animal, o homem. Trad. Rejane Janowitzer. Rio de Janeiro: Difel, 2009.

199 Cognitio Juris 199 FELIPE, SÔNIA T. Por uma questão de princípios. Alcance e limites da ética de Peter Singer em defesa dos animais. Florianópolis: Fundação Boiteux, Antropocentrismo, Sencientocentrismo e Biocentrismo: Perspectivas éticas abolicionistas, bem-estaristas e conservadoras e o estatuto de animais não-humanos. Revista Páginas de Filosofia. 2009; 1(1): Ética e experimentação animal: fundamentos abolicionistas. Florianópolis: Editora da UFSC, FRANCIONE, Gary L. Animals, property and legal welfarism: unnecessary suffering and the humane treatment of animals. In 46 Rutgers Law Review 721 (1994). Newark, NJ, Disponível em: <http://www.animal-law.org/library/aplw_v.htm>. Acesso: 23 março de LEVAI, Laerte Fernando. Direito dos animais. 2º ed. rev. ampl. e atual. pelo autor. Campos do Jordão, SP: Editora Mantiqueira, LINZEY, A. Porphyry. In: Bekoff M & Meaney CA (eds.). Encyclopedia of Animal Rights and Animal Welfare. Connecticut: Grennwood Press, LOURENÇO, DANIEL BRAGA. Direito dos Animais: fundamentação e novas perspectivas, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, NEVES, MCP, OSSWALD, W. Bioética simples. Lisboa: Verbo, P MARTINS, Renata de Freitas. Direito comparado e Tutela dos animais. Disponível em: <http://www.aultimaarcadenoe.com.br/dacomparado.htm>. Acesso: 24 de maio de 2014 MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: A gestão ambiental em foco, doutrina, jurisprudência, glossário. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, PETER, Singer. Libertação Animal. Brasil, Lugano REGAN, Tom. Progress without pain: the argument for the humane treatment of research animals. In Foreword: Animal Rights and the Law. Saint Louis University Law Journal. Vol. 31. n. 3. September RONECKER, Jean-Paul. O simbolismo animal: mitos, crenças, lendas, arquétipos, folclore, imaginário, Trad. Banôni Lemos. São Paulo: Paulus, SANTANA, Luciano Rocha; SOUZA, Mariângela Freitas de Almeida; MCGREGOR, Elizabeth e OLIVEIRA, Thiago Pires. Posse Responsável e Dignidade dos Animais. In BENJAMIN, Antônio Herman V. (org.). Anais

200 200 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 do 8º Congresso Internacional em Direito Ambiental, de 31 de maio a 03 de junho de 2004: Fauna, Políticas Públicas e Instrumentos Legais. São Paulo: IMESP, SERPELL, J. Attitudes Towards Animals. Pre-Christian Attitudes. In: Bekoff M & Meaney CA (eds). Encyclopedia of Animal Rights and Animal Welfare. Connecticut: Greenwood Press; P SILVA TTA. Direito animal e os paradigmas de Thomas Kuhn: Reforma ou revolução científica na teoria do direito?. Revista Brasileira de Direito Animal. 2007; 2(3): SANTANA, Luciano Rocha. Guarda Responsável e Dignidade Dos Animais. Revista Brasileira de Direito Animal. Vol. 1, n.1 (jan. 2006). Salvador: Instituto de Abolicionismo Animal, 2006-Anual. p SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito constitucional ambiental: Constituição, Direitos Fundamentais e Proteção do Ambiente. 3 ed. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, SANTANA, Heron José de. Os crimes contra a fauna e a filosofia jurídica ambiental. In BENJAMIN, Antônio Herman V. (org.). Anais do 6º Congresso Internacional de Direito Ambiental, de 03 a 06 de junho de 2002: 10 anos da ECO-92: O Direito e o Desenvolvimento Sustentável. São Paulo: IMESP, SANTANA, Luciano Rocha e MARQUES, Marcone Rodrigues. Maus tratos e crueldade contra animais nos Centos de Controle de Zoonoses: aspectos jurídicos e legitimidade ativado Ministério Público para propor Ação Civil Pública. In BENJAMIN, Antônio Herman V. (org.). Anais do 6º Congresso Internacional de Direito Ambiental, de 03 a 06 de junho de 2002: 10 anos da ECO-92: O Direito e o Desenvolvimento Sustentável. São Paulo: IMESP, 2002.

201 Cognitio Juris 201 TEXTO, NORMA E DECISÃO: PORQUE NÃO SE PODE FALAR QUALQUER COISA SOBRE QUALQUER COISA Felipe Augusto Fonseca Vianna 102 Sumário: 1 Introdução. 2 Texto e Norma nos Positivismos Exegético e Normativista. 3 Texto e Norma no Neoconstitucionalismo. 4 Texto e Norma em Terrae Brasilis. 4.1 Decido Conforme Minha Consciência? Uma Ode Velada Travestida de Réquiem ao Positivismo Normativista. 4.2 A Existência de Interpretações Jurídicas Corretas e Incorretas: Não se pode falar qualquer coisa sobre qualquer coisa. 5 Exemplos de Decisões Judiciais que Ignoram o Texto: Decisionismo constitucionalmente inadequado e antidemocrático. 6 Conclusão. Referências. Resumo: Este artigo trata da relação entre texto, norma e decisão. Nessa linha, indaga-se se, ao decidir o caso concreto, pode o julgador ignorar o texto do comando jurídico (Constituição, Código, leis, etc.) e decidir da forma que lhe pareça mais correta, criando nova norma. Palavras-chave: Texto. Norma. Decisão judicial. Hermenêutica jurídica. Decisionismo. 102Mestrando em Criminal Justice pela California Coast University. Especialista em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC/SP. Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Amazonas UFAM. Agente Técnico Jurídico do Ministério Público do Estado do Amazonas, lotado na 60ª Promotoria de Justiça Especializada no Controle Externo da Atividade Policial PROCEAP. Ex-Advogado. Professor das Escolas Atualizar Saúde e Protetiva Saúde. Autor dos artigos "'Princípio da irrelevância penal do fato', princípio da insignificância e crimes bagatelares: distinção necessária ou criação inoportuna?" (In: Revista Jurídica do Ministério Público do Estado do Amazonas, v. 14, p , 2013); "Normas de Direitos Fundamentais: regras, princípios e proporcionalidade." (In: Revista Jurídica do Ministério Público do Estado do Amazonas, v. 13, p , 2012) e "O Direito Fundamental à Liberdade de Consciência e a Impossibilidade de Imposição de Valores Morais pelo Estado através de Normas Penais." (In: Revista Jurídica do Ministério Público do Estado do Amazonas, v. 12, p , 2011).

202 202 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Abstract: This paper deals with the relationship between text, norm and decision. Along this line, it asks if when deciding the case the judge can ignore the text of the legal command (Constitution, Code, laws, etc.) and decide in the way that seems most correct to him, creating a new norm. Keywords: Text. Norm. Judicial decision. Legal hermeneutics. Decisionism. 1 Introdução Wort und Ding lagen eng aufeinander; die gleiche Körperwärme bei Ding und Wort 103, dizia o poema de Hilde Domin. Se é certo que palavra e coisa, no início, estavam juntas, hoje parece que elas se separaram para nunca mais se encontrar. Desde que os hermeneutas jurídicos, acolhendo ao menos em parte o giro linguístico ocorrido na filosofia, passou a diferenciar texto e norma, grande parte da doutrina e do judiciário, sob o pretexto de superação das antigas formas do positivismo (exegético e normativista), passou a solenemente ignorar os textos insertos em comandos legais para simplesmente tomar as decisões que melhor lhe aprouvessem, ainda que manifestamente contrárias ao texto constitucional ou legal. Ao se explicar a relação entre texto e norma nos positivismos exegético e normativista e no denominado neoconstitucionalismo, a existência de interpretações jurídicas corretas e incorretas e trazer a baila exemplos de decisões judiciais que desrespeitam os textos jurídicos, justificar-se-á a imprescindibilidade do respeito à letra da lei sempre que esta se demonstrar compatível com a Constituição, sob pena de se regressar aos inconstitucionais e antidemocráticos decisionismos que os positivismos deixaram de legado. Ao final, cumpre dizer que o presente artigo faz uma revisão de literatura com base no método de abordagem dedutivo, utiliza como técnica de coleta de dados a pesquisa bibliográfica a partir de 103Tradução livre: Palavra e coisa jaziam juntas; tinham a mesma temperatura, a coisa e a palavra..

203 Cognitio Juris 203 documentos como livros, manuais, códigos e periódicos, que, proporcionando um novo enfoque sobre o tema, serviram de base para as conclusões do autor. 2 Texto e Norma nos Positivismos Exegético e Normativista A fim de se entender o atual estado da relação entre texto e norma, é necessário, primeiramente, a análise de como tais institutos se relacionavam nos modelos positivistas, até mesmo porque o atual estado desta relação surgiu como tentativa de superar o antigo modelo positivista de Direito, como será demonstrado adiante. É muito comum, atualmente, ouvirem-se críticas ao positivismo no sentido de ser ele o modelo de direito que pregava a aplicação da literalidade da lei. Basta alguém defender a aplicação da letra da lei para ser considerado um positivista. Haveria, assim, dois modelos de juízes: os juízes boca da lei que se ateriam às palavras do texto legal e os juízes dos princípios aqueles que vão além do texto legal, que é apenas a ponta do iceberg, descobrindo os valores ocultos do texto. Aquele seria o juiz do passado; este seria o modelo atual de juiz. Contudo, isso parte de uma leitura totalmente equivocada do que foram os modelos positivistas. O positivismo é uma postura científica que se solidifica de maneira decisiva no século XIX. O positivo a que se refere o termo positivismo é entendido aqui como os fatos, os quais, por sua vez, correspondem a uma determinada interpretação da realidade que engloba apenas aquilo que se pode contar, medir ou pesar ou, no limite, algo que se possa definir por meio de um experimento (STRECK, 2010, p. 160). No Direito, essa capacidade de mensuração será encontrada, primeiramente, nos Códigos. Isso que se chama de exegetismo tem sua origem aí: havia um texto específico em torno do qual giravam os mais sofisticados estudos sobre o direito. Este texto era no período précodificação o Corpus Juris Civilis. A codificação efetua a seguinte marcha : antes dos códigos, havia uma espécie de função complementar atribuída ao Direito Romano. A ideia era

204 204 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 simples, aquilo que não poderia ser resolvido pelo Direito Comum, seria resolvido segundo critérios oriundos da autoridade dos estudos sobre o Direito Romano dos comentadores ou glosadores. O movimento codificador incorpora, de alguma forma, todas as discussões romanísticas e acaba criando um novo dado: os Códigos Civis (França, 1804 e Alemanha, 1900). (STRECK, 2010, p. 160) A partir da criação de tais códigos, eles se transformam nos dados positivos com os quais deveria se ocupar a ciência jurídica. Não obstante, desde logo surgem também os problemas relativos à interpretação desses textos, que por óbvio não são capazes de abarcar toda a realidade social. Como, então, controlar a interpretação, a fim de que elas não desvirtuem os textos legais? A Escola da Exegese, na França, e a Jurisprudência dos Conceitos, na Alemanha, são as primeiras tentativas de se responder a essas questões, criando os modelos que podemos chamar de Positivismo Exegético (ou Legalista). A principal característica desses modelos foi a realização de uma análise sintática. Neste caso, a simples determinação rigorosa da conexão lógica dos signos linguísticos que compõem os Códigos seria o suficiente para resolver o problema da interpretação do direito. A analogia e princípios gerais do direito preencheriam as hipóteses excepcionais de inadequação dos fatos aos textos legais. As críticas feitas por grande parte da doutrina e academia ao positivismo no sentido de apego irrestrito à literalidade da lei, pois, se aplica a esse primeiro momento do positivismo. Entretanto, o positivismo não se encerra nesse primeiro momento, pois o crescimento do poder regulatório do Estado nas primeiras décadas do século XX demonstra que os modelos de interpretação então vigente não eram capazes de se sustentar: o problema dos conceitos indeterminados se torna ponto fulcral. Assim, aparecem propostas de aperfeiçoamento do rigor lógico do trabalho científico proposto pelo positivismo. É o segundo momento do positivismo, que podemos chamar de positivismo normativista.

205 Cognitio Juris 205 Este era o cenário vigente no qual surgiu Hans Kelsen, com sua Teoria Pura do Direito (1998, passim). Ou seja, há aproximadamente um século atrás, Kelsen já havia superado o positivismo exegético que hoje nossa doutrina alardeia o rechaço com tanto fervor. Dizer que o juiz não é mais a boca da lei, que os textos legais não abarcam todas as situações em suas regras, etc., é de uma obviedade tamanha que sequer deveria ser repetido. O que não pode acontecer é, como diz Lenio Streck, a doutrina pátria se contentar com tão pouco: limitar-se a superar as velhas formas de exegetismo. Deve falar e criticar não do velho exegetismo, que já havia dado sinais de cansaço no início do século passado, e sim do positivismo normativista que se desenvolveu no século XX e o legado que ele deixou ao Direito (2010a, p. 18 e 20). Isto porque, se Kelsen superou o modelo positivista exegético, ele não destruiu a tradição positivista até então construída: seu principal objetivo foi reforçar o método analítico proposto pelos conceitualistas, de modo a refutar o crescente desfalecimento do rigor jurídico propagado pela Jurisprudência dos Interesses e a Escola do Direito Livre, que favoreciam o aparecimento de argumentos psicológicos, políticos e ideológicos na interpretação do direito (STRECK, 2010, p. 161; Idem, 2010a, p. 19). Contudo, Kelsen se aproxima de seus contendores em um aspecto: a interpretação do Direito, para o mestre de Viena, é eivada de subjetivismos provenientes de uma razão prática solipsista. Kelsen chega mesmo a dizer, no famigerado Capítulo VIII de sua Teoria Pura do Direito, que o ato de aplicar o Direito era relativamente indeterminado e que a norma jurídica seria como uma moldura dentro da qual há várias possibilidades de aplicação; dentro de tal moldura, o juiz era livre para escolher o sentido da norma que melhor entendesse se aplicar ao caso, pois a aplicação do direito era um ato de vontade (1998, p. 245 e ss.) 104. Ou seja, Kelsen já havia superado o positivismo exegético, mas abandonou o principal problema do direito: a 104Vê-se, pois, que não obstante passado quase um século da Teoria Pura de Kelsen, ainda hoje grande parte de nossos juristas pensa que, para ele, o juiz deveria fazer uma interpretação pura da letra da lei.

206 206 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 interpretação concreta, no nível da aplicação (STRECK, 2010, p. 161; Idem, 2010a, p. 20). O positivismo normativista atingiu seu ápice de sofisticação teórica, muito provavelmente, com Herbert Lionel Adolphus Hart, professor de Filosofia na Universidade de Oxford. Resumidamente, para Hart, existem áreas de conduta não completamente abarcadas pelo conteúdo de uma regra, a qual ele chama de zona de penumbra (1985, p. 64). Nesses casos, os tribunais exerceriam a função de encontrar uma solução para o caso concreto, à luz das circunstâncias que lhes são apresentadas; ou seja, nos casos não regulados pelo direito ou, ainda, regulados de forma insatisfatória, os Tribunais estão legitimados a exercer uma função criadora do direito (1994, p ) 105. Sempre, pois, que existente a zona de penumbra, habitada por uma importante área de vagueza (vagueness),...judges must necessarily legislate (HART, 1985, p. 65) 106. Verifica-se, pois, que os modelos positivistas eram, todos, um sistema puro de regras, onde não havia espaço para princípios. As regras deveriam resolver todos os casos de forma subsuntiva-dedutiva. Este é o calcanhar de Aquiles das posturas positivistas: face às insuficiências/limitações das regras, face aos casos difíceis, face à pluralidade de regras ou sentidos da(s) regra(s), o positivismo permite que o juiz faça a melhor escolha. O direito é, assim, apenas a moldura na qual serão subsumidos os 105Portanto, difere de Kelsen, eis que esse propõe a existência de uma moldura pré-determinada, delimitando de forma prévia o campo de interpretação da norma jurídica a partir dos conteúdos semânticos, enquanto aquele reconhece que a liberdade de criar o direito novo está limitada pelo direito preexistente (HART, H. L. A. O Conceito de Direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. 2 ed. Lisboa: Caloustre Gulbenkian, 1994, p. 174), ou seja, às pautas de comportamento já existentes no ordenamento jurídico como um todo. 106É nesse quadro que caminha o art. 4º da LINDB e o art. 126 do CPC, ao ordenar que o juiz recorra aos vetustos princípios gerais de direito para resolver casos difíceis (não previstos pelas regras), a reforçar o caráter discricionário dos juízes. Sobre o tema, cf., por todos, STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 149 e ss.

207 Cognitio Juris 207 fatos [...]. Significa dizer que, trabalhando com a ideia de sistema sem lacunas, a própria previsão da correção e da colmatação das insuficiências do ordenamento faz parte do próprio ordenamento jurídico. Desse modo, remete-se ao próprio direito a correção do direito... (STRECK, 2006, p. 143, grifos do original) Esse quadro somente viria a mudar no fim da década de 1970, com a obra de um dos maiores jusfilósofos já conhecidos. 3 Texto e Norma no Neoconstitucionalismo Foi Ronald Myles Dworkin, com sua obra Talking Rights Seriously (1978, passim), quem primeiro buscou superar o positivismo jurídico em especial na versão analítico-semântica de H. L. A. Hart com seu modelo puro de regras 107. A crítica de Ronald Dworkin a esse modelo se apoia, essencialmente, em sua visão de que os direitos fundamentais são formulados independente e anteriormente às regras que os corporizam (1978, p. xi). Neste quadro, a estrutura e limites do sistema jurídico não se compõem somente de regras: compreende, ainda, um estrato de princípios, os quais possuem papel decisivo e essencial (1978, p ). Por princípios devem ser entendidas todas as medidas, independentemente de se encontrarem ou não positivadas em regras, que se apresentem como argumentos a favor dos direitos fundamentais (1978, p ; 82-90). Dworkin entende, pois, que todas as questões jurídicas encontram respostas dentro dos próprios princípios jurídicos, não podendo as decisões serem tomadas com bases em argumento de economia, política ou moral 108. Dessa teoria de Ronald Dworkin resultou o reconhecimento do princípio enquanto norma Positivism, I shall argue, is a model of and for a system of rules, and its central notion of a single fundamental test for law force us to miss the important roles of these standards that are not rules. (DWORKIN, Talking Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press, 1978, p. 22). 108 Dworkin também distingue entre princípios e política : I call a policy that kind of standard that sets outs a goal to be reached, generally an improvement in some economic, political, or social feature of the community [ ]. I call a principle

208 208 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Assim, diante da revolução operada por esta visão de Dworkin, é preciso se diferenciar entre norma e texto (ou enunciado) normativo: uma norma é o significado de um texto normativo. Como diz Cristina Queiroz: A norma jurídica não corresponde ao texto, antes se apresenta como o resultado da interpretação. O que é objecto da interpretação não é a norma, mas um texto. Daí a criação do direito pelo processo de interpretação (law as interpretation). (2010, p. 102). Como bem explica Humberto Ávila, norma não são textos nem o conjunto deles, mas os...sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos (2005, p. 22). Assim, a uma só disposição de direitos fundamentais podem se ligar diversas normas de direitos fundamentais, as quais podem ser regras ou princípios A Existência de Interpretações Jurídicas Corretas e Incorretas: Não se pode falar qualquer coisa sobre qualquer coisa. 4.1 Decido Conforme Minha Consciência? Uma Ode Velada Travestida de Réquiem ao Positivismo Normativista. a standard that is to be observed, not because it will advance or secure an economic, political, or social situation seemed desirable, but because it is a requirement of justice or fairness or some other dimension of morality (Talking Rights Seriously, op. cit., 1978, p. 22, 82-84). 109 Nas palavras de Robert Alexy:...Tanto regras quanto princípios são normas, porque ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados por meio das expressões deônticas básicas do dever, da permissão e da proibição. Princípios são, tanto quanto as regras, razões para juízos concretos de dever-ser, ainda que de espécie muito diferente. A distinção entre regras e princípios é, portanto, uma distinção entre duas espécies de normas. (Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. 2 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011, p. 87). 110 Para maior aprofundamento nas diversas relações entre texto e norma, cf. ALEXY, Teoria, op. cit. 2011, p ; BOROWSKI, Martin. La restricción de los derechos fundamentales. Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, año 20, n. 59, p , mayo-agosto 2000, p ; MÜLLER, Friedrich. Metodologia do Direito Constitucional. Trad. Peter Naumann. 4 ed. rev. atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p ; ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4 ed. rev. 3ª tiragem. São Paulo: Malheiros, p

209 Cognitio Juris 209 A relação entre texto e norma revelada por Ronald Dworkin parece não ter sido bem compreendida pelos doutrinadores e julgadores de terrae brasilis. Não parece possível sustentar, hoje, que é faculdade do intérprete estimular as interpretações possíveis, de acordo com sua vontade e o seu conhecimento, já que dentre as diversas opções colocadas a ele, o exegeta escolhe aquela que lhe afigurar com a mais satisfatória, podendo valer-se, para tanto, dos recursos que estiverem ao seu dispor (BULOS, 1997, passim); ou que a interpretação é um processo de descoberta do conteúdo da lei (NUCCI, 2012, p. 56); ou ainda que interpretar é dar o verdadeiro significado do vocábulo (DINIZ, 2006, p. 424); ou, por fim, que interpretar é descobrir o real sentido da regra jurídica (MELO, 2002, p ). Tais entendimentos demonstram aquilo que é corrente no Direito pátrio: a pretexto de superar o velho positivismo, de sepultar o juiz boca da lei, doutrina e judiciário ecoam aquilo que foi o maior defeito e perigo do positivismo normativista: o estímulo ao decisionismo, que se revela principalmente pela crença de que: (a) a decisão é um ato de vontade; e (b) o juiz decide conforme sua consciência 111. No que se refere à concepção de que (a) a sentença é um ato de vontade, não é demais lembrar que esta era justamente a opinião de Kelsen (1998, p. 248 e ss.) 112. Não obstante, ainda é ela repetida por 111Lenio Streck apresenta uma pequena lista de modos pelos quais esse paradigma da subjetividade, que coloca a consciência ou convicção pessoal do julgador como norteador de sua atividade, adentra no cenário jurídico: a) interpretação como ato de vontade do juiz ou no adágio sentença como sentire ; b) interpretação como fruto da subjetividade judicial; c) interpretação como produto da consciência do julgador; d) crença de que o juiz deve fazer a ponderação de valores a partir de seus valores ; e) razoabilidade e/ou proporcionalidade como ato voluntarista do julgador; f) crença de que os casos difíceis se resolvem discricionariamente ; g) cisão estrutural entre regras e princípios, em que estes proporciona(ria)m uma abertura de sentido que deverá ser preenchida e/ou produzida pelo intérprete. (O que é isto decido conforme minha consciência? 4 ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013, p. 33) a obtenção da norma individual no processo de aplicação da lei é, na medida em que nesse processo seja preenchida a moldura da norma geral, uma função

210 210 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 autores que se julgam neoconstitucionalistas 113 e é frequente na jurisprudência 114. Quanto ao alegado entendimento de que (b) o juiz decide conforme sua consciência, as referências são múltiplas, e as artes podem ajudar a demonstrar o estado da questão. Em uma peça teatral chamada O Círculo de Giz Caucasiano, escrita em 1944 nos Estados Unidos pelo alemão Bertolt Brecht, é contada a história de Azdak, escrivão de uma aldeia que, sem saber, acaba salvando a vida do Grão-duque, razão pela qual é nomeado juiz. A característica principal de Azdak é que ele decide como quer, sem respeito a qualquer norma e mesmo sem qualquer critério ou coerência. Para decidir o destino de uma criança, traça um círculo de giz e coloca as duas mães no meio, para lutar pelo infante (daí o nome da peça). Azdak decide como quer: por vezes, dá ganho de causa aos pobres; por vezes, contradiz-se ao infinito. Não deve explicações a ninguém e tampouco explica as suas decisões. Outra peça interessante para a questão é Medida por Medida, escrita por volta de 1604 por William Shakespeare. Nela, o Bardo conta que Duque Vivêncio, face ao quadro de desordem e corrupção de costumes que assolavam Viena, transfere a seu amigo Ângelo o governo, simulando tirar um período de férias, em que visitaria a Polônia. voluntária [...] a produção do ato jurídico dentro da moldura da norma jurídica aplicanda é livre, isto é, realiza-se segundo a livre apreciação do órgão chamado a produzir o ato [...] na aplicação do Direito por um órgão jurídico, a interpretação cognoscitiva (obtida por uma operação de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o órgão aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas através daquela mesma interpretação cognoscitiva (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 6 ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 249). 113 Cf., por todos, CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: Direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 272 e ss a sentença é um ato de vontade de juiz como órgão do Estado... (TST, EDRR 6443/89, DJU 15/02/1991); Sentença é um ato de vontade, de inteligência, experiência do juiz. (TJ/DFT, ACJ , DJU 28/04/2004), p.ex.

211 Cognitio Juris 211 Eis que, certo dia, a guarda prende o jovem Cláudio, sob a acusação de ter fornicado com Julieta, sua namorada. Cláudio é condenado à morte por Ângelo e pede a sua irmã, Isabela, para que interceda por ele junto ao governante. Isabela busca persuadir Ângelo, mas ele diz que Cláudio é um transgressor da lei e que ela perderia o seu tempo. Diz, também, que no contexto dado, a lei não permite vicissitudes idiossincráticas. Isabela retorna no dia seguinte e insiste na tese. Ângelo se mantém irredutível. Entretanto, enquanto falava, a concupiscência tomava conta de Ângelo, vendo que por debaixo das vestes de Isabela vestida com roupa de noviça se escondia uma bela moça. Assim, em um instante, Ângelo diz à Isabela que se o amasse em retorno, o irmão dela seria poupado. De escravo da lei, escravo do que está dado, Ângelo se transforma em senhor da lei, senhor dos sentidos. Tratam-se, pois, de juízes que decidem como querem. Decidem conforme sua consciência, sem qualquer respeito às regras postas. Ainda hoje é assim que pensa a maioria dos juízes, inclusive de tribunais superiores. Veja-se, nesse sentido, o já famoso voto do Min. Humberto Gomes de Barro: Não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição. [...] Decido, porém, conforme minha consciência. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. É preciso consolidar o entendimento de que os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça, e a doutrina que se amolde a ele. É fundamental expressarmos o que somos. Ninguém nos dá lições. (STJ, AgReg em ERESP AL, DJU 11/06/2001, grifos ausentes no original)

212 212 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 A jurisprudência reiteradamente tem dado exemplos dessa orientação: o Magistrado, no exercício de sua função judicante, não está adstrito a qualquer critério de apreciação das provas carreadas aos autos, podendo valorá-las como sua consciência indicar, uma vez que é soberano dos elementos probatórios apresentados. (STJ, HC 94826/SP, DJe 05/05/2008, grifos ausentes no original); Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. O juiz criminal é, assim, restituído à sua própria consciência. (STJ, HC 16706/RJ, DJ 24/09/2001, grifos ausentes no original); A avaliação [das circunstâncias judiciais quando da fixação da pena] é subjetiva e o juiz lança o quanto entenda necessário sua consciência (TJ/PR, ACrim /PR, DJ 05/08/1999). Deste modo, o juiz não se subordina a nada, a não ser a ele mesmo 115. Nem ao texto, nem à norma, nem à Constituição. Eis, aí, o decisionismo, fruto do positivismo normativista de Kelsen e Hart, onde a discricionariedade judicial impera: ao juiz é dado criar o direito, seja por meio da escolha, por um ato de vontade, do conteúdo que bem lhe aprouver dentro da moldura semântica (Kelsen), seja pela análise da zona de penumbra, onde o juiz pode criar o direito, tal qual o legislador (Hart). Ou seja, em ultima ratio, em plena vigência da Constituição de 1988, o próprio resultado do processo dependerá do que a consciência do juiz indicar, pois a gestão da prova não se dá por critérios intersubjetivos, devidamente filtrados pelo devido processo legal, e, sim, pelo critério inquisitivo do julgador. (STRECK, 2013, p. 26, grifos do original) 115 Ernane Fidélis dos Santos chega ao cúmulo de sustentar que: No exercício da jurisdição, o juiz é soberano. Não há nada que a ele se sobreponha. Nem a própria lei... (Manual de Direito Processual Civil. Vol ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 12, grifos ausentes no original).

213 Cognitio Juris 213 O positivismo do início do século XX, ao que tudo indica, não foi superado no Brasil. Derrotar o positivismo exegético tão somente para nos estagnarmos em posições positivistas que pregam o voluntarismo foi (e ainda é) uma vitória pírrica. Mas isso tem de ser assim? A separação entre texto e norma leva à conclusão de que o juiz está livre da literalidade da lei para buscar a norma que entende mais adequada ao caso concreto, já que a decisão é um ato de vontade e o juiz decide de acordo com a sua consciência? Estaria certo, então, o Min. Luís Felipe Salomão ao dizer que a justiça...emana exclusivamente de nossa [dos magistrados] consciência, sem nenhum apego obsessivo à letra fria da lei.? (apud STRECK, 2013, p. 24). 4.2 A Existência de Interpretações Jurídicas Corretas e Incorretas: Não se pode falar qualquer coisa sobre qualquer coisa A resposta deve ser, decididamente, não! A admissão da tese de que norma e texto são coisas distintas não pode significar que seja possível atribuir qualquer sentido ao texto. Por isso, argumenta Nelson Saldanha, a reação contra o normativismo não pode significar que a interpretação do direito deixe de supor uma ordem de normas, que se completam com princípios. Ou seja, sem textos não há normas: não se pode diluir nem dissolver a aplicação do direito dentro de uma total imprevisibilidade (2000, p. 203 e ss.). É evidente que não há só textos e que textos não são meros enunciados linguísticos. O que há são normas resultantes de interpretação de textos, que dizem respeito a algo existente no mundo da vida. Tem-se, pois, que também não há somente normas, pelas simples razão de que nelas está contida a normatividade que abrange a realização concreta do Direito (STRECK, 2006, p ). Assim, não é só necessário superar as concepções segundo a qual o intérprete extrai o sentido da norma e que o juiz é a boca da lei, igualando texto à norma; também devem ser superadas as concepções que, buscando ser contraponto ao positivismo normativista (que equiparava norma ao texto, por meio de um sistema

214 214 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 puro de regras), caminham em direção a uma espécie de tribunal da consciência, no qual o intérprete (o juiz) atribui qualquer sentido ao texto. Por isso, apesar de Müller estar correto quando diz que a norma sempre é o produto da interpretação do texto e não está contida nele (2010, p ), isso não significa que haja uma separação ou independência entre texto e norma (STRECK, 2006, p. 61). O texto não existe em si mesmo: do texto sairá, sempre, uma norma. Texto e norma são, pois, coisas distintas, mas não separadas: um não pode subsistir sem o outro. A diferença entre eles é de cunho ontológico (STRECK, 2006, p. 62). É justamente por isso que afirmar que a norma é o produto da interpretação do texto não significa que o intérprete pode falar qualquer coisa sobre qualquer coisa, atribuindo sentidos de forma arbitrária ao texto, como se norma e texto estivessem separados. Ou seja, a norma assim entendida não pode superar o texto; ela não é superior ao texto. (STRECK, 2006, p. 64). Se é certo que o ato de interpretar não é filologia, não se limitando à análise de textos (fosse assim, os juristas não seriam necessários: os melhores hermeneutas seriam os professores de português), não é menos certo que não há somente normas. Faz-se necessário levar o texto a sério, parafraseando Ronald Dworkin, pois os textos não existem de forma metafísica: o texto é inseparável de seu sentido (i.e., da norma). Textos sempre dizem respeito a algo da facticidade: interpretar um texto é aplicá-lo (STRECK, 2006, p. 141). Há, pois, limites no processo interpretativo. E o primeiro deles decorre justamente do texto, pois ele... limita a concretização e não permite decidir em qualquer direção, como querem as diversas formas de decisionismo (ADEODATO, 2004, p. 180). Isto porque os juristas não são ou ao menos não podem ser Humpty Dumpty. Explica-se: na obra de Lewis Carroll, Alice no País dos Espelhos, Alice se encontra com Humpty Dumpty (um personagem em formato de ovo, pois humpty-dumpty, em inglês, é expressão pejorativa para uma pessoa baixinha e gorda) e começam eles a conversar sobre a

215 Cognitio Juris 215 ideia de desaniversário, pelo qual haveria 364 dias destinados ao recebimento de presentes em geral, enquanto haveria somente um dia para presentes de aniversário. Segue-se, então, o insólito diálogo: Isto é a glória para você! Não sei o que o senhor entende por glória... Humpty Dumpty sorriu desdenhosamente. Pois claro que não sabe... enquanto eu não disser... Quero dizer que um de seus argumentos está destruído! Mas glória não quer dizer argumento destruído - objetou Alice. Quando eu emprego uma palavra - replicou Humpty Dumpty insolentemente -, ela quer dizer exatamente o que eu quero que ela diga, nem mais, nem menos. A questão é se o senhor pode fazer as palavras dizerem tantas coisas tão diferentes. A questão é qual delas é a principal; isso é tudo! (CARROLL, 2008, p. 98, grifos ausentes no original) Os juristas não podem ser nominalistas como Humpty Dumpty 116. As palavras não dizem aquilo que o jurista quer que elas digam 117! Interpretar/aplicar um texto não é escrever um texto novo. A Constituição não pode ser apenas um espelho que reflete a vontade e através do qual se pode enxergar tudo aquilo que se deseja (TRIBE; DORF, 2007, p. 3). Ler o texto não pode ser meramente um exercício de concretização de interesses de seus leitores, que usam a linguagem do documento como espelho para refletir suas preferências 118. Qualquer pessoa que lê a Constituição como ela é, percebe inúmeras formas nas quais ela difere do seu próprio ideal de Constituição; e depois de ler e refletir seriamente sobre o texto como 116 Humpty Dumpty, Azdak e Ângelo têm, todos, traços em comum: o autoritarismo e o decisionismo. São, todos eles, personagens que têm o poder de dizer/decidir algo e o fazem sem qualquer critério: apenas decidem a seu bel prazer. 117 Assim como o Direito não é aquilo que os Tribunais dizem que ele é. 118 E assim já ironizava a célebre carta escrita pelo Justice Story, endereçada a Greenleaf, em 1845: It is astonishing how easily men satisfy themselves that the Constitution is exactly what they wish it to be..

216 216 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 ele é (e não como se queria que ele fosse), deve chegar a concluir que é impossível ler na Constituição as opções que gostaria 119. É fato que, em questões jurídicas teóricas, não existe ônus da prova, ou seja, não é possível se provar que tal teoria está errada da mesma forma como é possível com teoremas matemáticos. Isso não significa, contudo, que devamos aceitar uma determinação definitiva de que todas as interpretações da Constituição estão corretas. Não se desconhece que um mesmo começo e mesmo desenvolvimento podem gerar finais diferentes. Isso se mostra com clareza nos filmes com finais alternativos. Tomemos como exemplo o filme Eu sou a Lenda, protagonizado por Will Smith e Alice Braga. No filme, Will Smith interpreta Robert Neville, cientista militar imune a um vírus originalmente criado para curar o câncer, mas que deu errado, se espalhou por toda New York e acabou por transformar os infectados que sobreviveram ao contágio em vampiros que temem a luz do sol e apresentam sintomas parecidos aos da raiva, bem como um comportamento selvagem e ameaçador. Ele trabalha para criar uma cura em um laboratório construído no porão de sua casa, em Manhattan no ano de 2012, numa cidade habitada pelos mutantes vítimas do vírus transmitido pelo ar. Em dado momento do filme, Neville é quase capturado pelos mutantes e é salvo por Anna (Alice Braga) e seu filho Ethan (Charlie Tahan). No final oficial do filme (aquele transmitido nos cinemas pelo mundo), Neville salva Anna e Ethan dos mutantes que invadiram a sua casa e então recuam para o laboratório. Eles se prendem em uma sala de acrílico reforçado junto com uma mulher infectada pelo vírus que Neville usava como cobaia para suas experiências em busca de uma cura, e descobrem que o tratamento de Neville está funcionando 119 Como disse o Justice Kennedy: The hard fact is that sometimes we must make decisions we do not like. We make them because they are right, right in the sense that the law and the Constitution, as we see them, compel the result. And so great is our commitment to the process that, except in the rare case, we do not pause to express distaste for the result, perhaps for fear of undermining a valued principle that dictates the decision. (Texas v. Johnson, 491 U.S. 397; 109 S.Ct. 2533; 105 L.Ed.2d 342 (1989).

217 Cognitio Juris 217 (a cobaia está com aspecto muito mais humano). Os mutantes arrombam a porta do laboratório e o macho alfa começa a se jogar contra o acrílico, rachando-o. Neville, então, dá um frasco de sangue da mulher para Anna e Ethan, antes de fechá-los dentro de uma calha de carvão na parte de trás do laboratório. Ele, após isso, detona uma granada para destruir os invasores com o custo de sua própria vida. Anna e Ethan chegam à colônia dos sobreviventes levando o antídoto. Anna depois afirma que os sobreviventes são o legado de Neville, que por sua luta por uma cura se tornou uma lenda. Já no final alternativo do filme, disponível como material extra nos DVD e blu-rays lançados, o macho alfa mutante desiste de quebrar o vidro e Neville entende que ele quer a criatura que ele aprisionou para testes. Então, o médico pede para que Anna abra a porta e empurra a maca para fora do cubículo de vidro, momento em que as outras criaturas ameaçam atacá-lo, mas são impedidas pelo macho alfa. Neville aplica o antídoto na criatura capturada e ela dá sinal de vida, surpreendendo o macho alfa, que troca rápidas carícias com a criatura capturada (deixando Neville espantado). Em seguida, ele a pega no colo e vai embora, deixando Neville vivo. Como se vê, uma história preexistente pode ser compatível com mais de um final. O que faz com que uma pessoa prefira um final e outra pessoa prefira um final diferente não é a consistência sobre o abstrato, mas a valorização do julgamento de um e de outro. E essas valorizações são sempre externas ao objeto (texto ou, no caso do exemplo, filme) 120. Mas se é verdade que o texto (ou filme) pode ser condizente com mais de um final, temos de reconhecer também que ele não é 120 Entendemos que é necessário explicar o que queremos dizer com o valor é externo ao texto, a fim de não sermos mal interpretados. De certa forma, todos os significados são externos ao texto: ao se escrever um conjunto de letras em um papel, pressupõe-se que os leitores saibam o seu significado, a fim de que possam decifrar o código linguístico usado. Um texto escrito em italiano nada significa para quem não sabe a língua. É preciso que o leitor tenha um conhecimento mínimo dos significados dos códigos. Partindo da premissa de que a Constituição é um texto, todas as concepções necessárias para dar sentido a qualquer tipo de texto naturalmente a ela se aplicam.

218 218 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 compatível com todos os finais: se a estrutura interna de um texto (ou filme) é compatível com o final Y ou X, isso não significa que não existam finais que estão além das possibilidades. Vejamos novamente o filme Eu sou a Lenda : seria compatível com a história do filme um final em que, no momento em que Neville, Anna e Ethan estão aprisionados no laboratório, encurralados pelos mutantes, surgisse uma esfera azul de energia e de dentro dela saíssem John Connor, Sarah Connor e Cameron, vindos do futuro para impedir a proliferação do vírus, secretamente criado pela Skynet para acabar com a raça humana e garantir o domínio das máquinas no futuro 121? Com certeza esse final não é condizente com a estrutura do filme. Assim, vê-se que os finais original e alternativo se orientam dentro de padrões aceitáveis, e quanto à preferência entre eles, valerá os valores do telespectador (ou, no caso de texto, do leitor); já o final non-sequitur se orienta totalmente fora de padrões aceitáveis. Também no Direito alguns resultados aparentemente são orientados por convicções amplamente compartilhadas a respeito de coisas que fazem sentido e outras que parecem a todos arbitrária 122. Assim, p.ex., as expressas menções no texto constitucional que asseguram o direito de propriedade, desde que atendida sua função social (art. 5º, XXII e XXIII), parecem apagar sem sombra de dúvidas uma tentativa de fundamentação constitucional a um direito fundamental a furtar. Em contraste, nada no texto constitucional, nem remotamente, acaba 121 Os personagens citados são os protagonistas de uma das mais formidáveis séries televisivas já escritas: Terminator: The Sarah Connor Chronicles. 122 Embora não desconheçamos que aquilo que é considerado arbitrário também seja, por si só, uma questão cultural. Houve um tempo em que as regras de interrogatório do Malleus Maleficarum e do Directorium Inquisitorum eram tidas por normais e procedentes (e, na verdade, ainda hoje parecem ser para grande parte de nossa doutrina, jurisprudência e população). A instrução e julgamento das bruxas de Salem também foram considerados justos pela população e julgadores estadunidense, e somente no ano de 2004 a Igreja Católica, por meio do Papai João Paulo II, pediu perdão pelas atrocidades cometidas por Tomás de Torquemada e outros inquisidores. O arbitrário, aqui, então, deve ser entendido de acordo com a tradição jurídica, elemento importante da integridade do Direito pregada por Ronald Dworkin, como se falará infra.

219 Cognitio Juris 219 com o argumento de que a prática de relações sexuais não tradicionais (como as homoafetivas) é exercício de um direito fundamental. E aqui chegamos a um ponto crucial: nem todas as interpretações/aplicações pelos juízes são permitidas pelo texto. Em verdade, como se demonstrará a seguir, grande parte das decisões que juízes têm tomado violenta até não mais poder os textos 123. Isso não pode ser aceito e é deveras preocupante, pois com a proliferação de tal fenômeno no Judiciário...a lei aprovada democraticamente perde(rá) (mais e mais) espaço diante daquilo que o juiz pensa da lei. (STRECK, 2013, p. 30). Juízes não podem decidir por mero ato de vontade, e sim por princípios; não podem decidir conforme sua consciência, e sim conforme o texto e a norma. Interpretar/aplicar o texto não é discricionariedade do juiz. Ele não é livre para dar ao texto o sentido que bem lhe aprouver, pois não é e nem pode ser Humpty Dumpty. A abertura principiológica de Dworkin veio justamente para impedir, na medida do possível, a existência de múltiplas respostas corretas aos problemas jurídicos, característica central da discricionariedade judicial reinante no positivismo 124. Tal abertura, 123 E é interessante notar, neste ponto, que essa não é uma observação percebida apenas por operadores do Direito; ela já faz parte da cultura popular. Conhecida anedota comprova tal observação: Estava Moisés lendo a seu povo os Dez Mandamentos: Nono Mandamento: Não desejar a mulher do próximo.. De imediato se faz ouvir o protesto generalizado do povo. Moisés explica: Isto é o que diz a lei. Esperemos para ver o que diz a jurisprudência!.. Jornalistas e jornaleiros, pois, já têm noção de que o texto da lei foi relegado a segundo plano pelo Judiciário. 124 Na verdade, Ronald Dworkin defendia uma teoria material forte dos Direitos Fundamentais, onde haveria apenas uma única resposta correta para cada problema jurídico (cf. Taking Rights Seriously, op. cit., 1978, p ; Justiça para Ouriços. Trad. Pedro Elói Duarte. Coimbra: Almedina, 2012, p Sustentava o autor americano que seria possível uma teoria do direito que conteria os princípios e seus pesos relativos (Taking Rights Seriously, op. cit., 1978, p. 66) que justificariam da melhor forma os precedentes e as normas positivas (Taking Rights Seriously, op. cit., 1978, p ), sobre cuja base haveria uma única resposta para cada caso (Taking Rights Seriously, op. cit., 1978, p. 81). Contudo, entendo que os princípios conduzem

220 220 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 então, deve ser examinada justamente neste contexto: ruptura paradigmática com de subsunção, típico do positivismo, com seu sistema puro de regras. A consequência desse modelo puro de regras é que a facticidade (o mundo prático) não fazia parte da aplicação do direito, e os princípios vieram justamente para superar a abstração da regra. Por conseguinte, a era dos princípios veio para fechar a interpretação, e não para abri-la. Os princípios não são...um plus axiológico-interpretativo que veio para transformar o juiz (ou qualquer intérprete) em superjuiz, que vai descobrir os valores ocultos no texto, agora auxiliado/liberado pelos princípios. (STRECK, 2006, p. 144). Princípios, ao superarem as regras, não proporcionam maior liberdade aos juízes; proporcionam, sim, a superação da subsunção. Princípios não facilitam atitudes decisionistas e/ou discricionárias; eles a condenam. Os juízes não são livres para decidir como querem, ou conforme suas consciências 125. Absolutamente não. O Direito não apenas a uma estruturação da argumentação baseada em princípios, mas não em uma ordem rígida, que determine apenas uma resposta certa em cada caso, e sim em uma possibilidade relações concretas de precedência, que expressem os pesos relativos dos princípios em determinados casos ou grupo de casos. Caso pretendamos atingir o máximo de rigidez, a teoria terá de conter uma relação concreta de precedência para todos os casos possíveis e imagináveis. Não é difícil perceber que uma teoria tão pretensiosa quanto essa está fadada ao fracasso. O próprio Dworkin reconhece que o trabalho de uma vida inteira não seria bastante sequer para o começo de tal teoria (Taking Rights Seriously, op. cit., 1978, p. 66). Os próprios limites da imaginação humana indicam que não é possível a elaboração de uma lista tão completa. Além do mais, as regras contidas em tal lista dificilmente contariam com a aprovação geral. Por fim, e talvez esse seja o ponto mais importante, as respostas contidas em tal lista necessitam de uma fundamentação, o que nos leva de volta ao problema de uma teoria material dos direitos fundamentais, o qual a lista deveria ser um meio de resolver. 125Como disse Rodolfo Bettiol, ao atualizar a obra de seu pai, o ilustre jurista Giuseppe Bettiol, quando tratou do princípio do livre convencimento :...foi entendido como intuição do juiz, até chegar a ser concebido como liberdade do juiz dos impedimentos processuais, rectius (mais direitos) pelas regras do proceder. É evidente sob este perfil a extrema periculosidade do princípio que deixa aberta a porta a toda espécie de abuso. [ ] o livre convencimento do juiz pode dar azo a toda espécie de arbítrio. Demasiadamente humano e fácil é confiar nas próprias intuições, na realidade dos próprios fantasmas e das próprias idiossincrasias. Também é fácil

221 Cognitio Juris 221 é aquilo que o intérprete quer que ele seja, repita-se à exaustão. Ora, se o juiz não está adstrito ao texto, qual o valor da lei? Para que ela serve? O que faremos com o Parlamento? Não é verdade que...uma das prerrogativas reservadas a esse Poder em Estados democráticos é a possibilidade de decidir em casos de dúvida acerca da melhor decisão jurídica possível no caso concreto. (LAURENTIIS, 2011, p. 103)? Se os representantes democraticamente eleitos do povo entenderam que a decisão jurídica àquela questão deveria ser resolvida de determinada forma, e, sopesando de antemão os princípios constitucionais, trouxeram ao mundo jurídico regra constitucionalmente válida, pode o juiz, a seu talante ( conforme sua consciência ), simplesmente se afastar daquela regra e decidir discricionariamente, criando novo direito? Se os juízes podem dizer o que querem sobre o sentido das leis, ou se os juízes podem decidir de forma discricionária os hard cases, para que necessitamos de leis? Para que a intermediação da lei? É preciso ter presente, pois, que a afirmação do caráter hermenêutico do direito e a centralidade que assume a jurisdição constitucional nesta quadra da história na medida em que o legislativo (a lei) não pode antever todas as hipóteses de aplicação não significa uma queda na irracionalidade e tampouco uma delegação em favor de decisionismos. Nenhum intérprete (juiz, promotor de justiça, advogado, etc.) está autorizado a fazer interpretações discricionárias. (STRECK, 2006, p. 166, grifos do original) É preciso alertar, com Dworkin, que não se deve cair na armadilha corriqueira de acreditar que, como não existe nenhuma fórmula mecânica para distinguir as decisões boas e más, e como os juristas sempre vão discordar entre si, nenhum argumento é melhor que o outro (2003, p. 203). Existem verdades hermenêuticas e é possível dizer, como demonstrado supra, que existem interpretações entender quanta possibilidade haja também de um consciente abuso do princípio para fins declaradamente políticos. (Instituições de Direito e Processo Penal. Trad. Amilcare Carletti. São Paulo: Pilares, 2008, p. 170).

222 222 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 corretas e interpretações incorretas: a multiplicidade indeterminada de respostas corretas é característica do positivismo, que os princípios enquanto normas de caráter deontológico vieram para sepultar. Por isso, insista-se, dizer que o intérprete atribui sentido ao texto nem de longe significa que ele o possa fazer de forma livre, arbitrária ou segundo sua consciência. Deve-se insistir que a ideia inerente ao conceito de Direito, em si, traz consigo um princípio deôntico geral: quaisquer que sejam seus pontos de vistas sobre a justiça e equidade,...os juízes também devem aceitar uma restrição independente e superior, que decorre da integridade das decisões que tomam. (DWORKIN, 2003, p. 204, grifos do original) A noção de integridade no Direito, cunhada por Dworkin, tem várias dimensões. Em primeiro lugar, exige que a decisão judicial deva ser uma questão de princípio, não de conciliação, estratégia ou acordo político (ou seja, exige que a questão jurídica encontre resposta dentro do próprio Direito e seus princípios, e não seja decidida com base em fatores externos, como a política, moral, economia, religião, etc.). Segundamente, a integridade se afirma de maneira vertical: ao afirmar que uma liberdade é fundamental, o juiz deve demonstrar que o afirmado é compatível com os princípios embutidos em precedentes da Corte Constitucional e com as estruturas principais da disposição constitucional (ou seja, o direito deve possuir tradição, uma espécie de DNA : é da reconstrução da história institucional e do revolvimento do chão linguístico que sustenta a tradição que exsurgirá a resposta). Terceiro, a integridade também se afirma horizontalmente: um juiz que adota um princípio em um caso deve atribuir-lhe importância integral nos outros casos que decide ou endossa, mesmo em esferas do direito aparentemente não análogas (ou seja, o juiz não pode ser como Azdak ou Ângelo, decidindo de forma contrária casos em que os mesmos princípios estavam envolvidos: reconhecendo a importância de um princípio como ratio decidendi de um caso, deve aplicar o mesmo princípio, da mesma forma, em todos os demais casos no qual esse princípio se aplica, eis que a previsibilidade das decisões é um dos fatores mais importantes da segurança jurídica). Cf., acerca das mencionadas dimensões da integridade, DWORKIN, Ronald. Domínio da Vida: Aborto, eutanásia e liberdades individuais. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p A noção de integridade é fundamental ao entendimento da teoria criada por Dworkin, e foi tratada com detalhes em sua magnífica obra Law s Empire. Cambridge: Harvard University Press, 1986, passim. É certo que nem mesmo a mais escrupulosa atenção à integridade, por todos os juristas, produzirá sentenças uniformes ou decisões que gozem de aceitação geral. O ponto central da integridade é o princípio, não a uniformidade: ela existe para assegurar que

223 Cognitio Juris 223 O fato de não existir um método que possa dar garantia a correção do processo interpretativo 127 não pode dar azo a que o intérprete possa interpretar um texto de acordo com sua vontade, com sua subjetividade, ignorando até mesmo o conteúdo mínimo-estrutural de um texto jurídico. Como adverte Lenio Streck: A vontade e o conhecimento do intérprete não permitem a atribuição arbitrária de sentidos, e tampouco uma atribuição de sentidos arbitrária. (2006, p. 193).... a interpretação, quando excede os limites razoáveis em que se há de conter, quando cria ou inventa contra legem, posto que aparentemente ainda aí a sombra da lei, é perniciosa, assim à garantia como à certeza das instituições. Faz-se mister, por conseguinte, ponderar gravemente nas consequências que advêm de um irrefletido alargamento do raio de interpretação constitucional, como a observação tornou patente desde que se introduziram métodos desconhecidos na hermenêutica das Constituições (BONAVIDES, 2005, p. 483) Ou seja: a Hermenêutica não permite e nem os juristas podem permitir qualquer forma de decisionismo, subjetivismo ou discricionariedade judicial. O juiz não pode ignorar o texto quando bem lhe aprouver, julgando conforme seus valores e se substituindo ao Parlamento, órgão democraticamente eleito e constitucionalmente legitimado a tomar as decisões em nome do povo. O texto não está à disposição do juiz, a fim de que ele lhe dê o sentido que melhor se enquadre a sua consciência 128. sejam governados não por uma lista ad hoc de regras detalhadas, mas por um ideal (DWORKIN, Domínio, op. cit., 2003, p ). 127 O que nem de longe é novidade, pois já era denunciado por Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 6 ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 245 e ss.). 128 E isto é uma constatação tão antiga que, já em 1768, Sir William Blackstone, em seus inesquecíveis Comentários às Leis da Inglaterra, advertia que a lei: it is not in the breast of any subsequent judge to alter or vary from, according to his private sentiments: he being sworn to determine, not according to his own private judgment, but according to the known laws and customs of the land; not delegated to pronounce

224 224 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 O juiz somente pode, de forma lícita, afastar a aplicação de uma lei em seis hipóteses (STRECK, 2010, p ): (a) quando ela for inconstitucional; (b) quando for o caso de resolução de antinomias (critérios de hierarquia, temporalidade e especialidade); (c) quando aplicar a interpretação conforme à Constituição, ocasião em que se torna necessária uma adição de sentido ao artigo de lei para que haja plena conformidade da norma à Constituição (neste caso, o texto de lei entendido na sua literalidade permanecerá intacto; o que muda é o seu sentido, alterado por intermédio de interpretação que o torne adequado a Constituição); (d) quando aplicar a nulidade parcial sem redução de texto (permanece a literalidade do dispositivo, sendo alterada apenas a sua incidência, ou seja, ocorre a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal); (e) quando for o caso de declaração de inconstitucionalidade com redução de texto (a exclusão de uma palavra conduz à manutenção da constitucionalidade do dispositivo); e (f) quando for o caso de deixar de aplicar uma regra em face de um princípio constitucional que se revelar preponderante. Fora dessas hipóteses, o texto se encontra dentro do espaço de confirmação do legislador democraticamente eleito, e o juiz a ele deve obediência, ainda que com ele não simpatize, que o julgue errado por quaisquer motivos ou que com ele não concorde. Seguir ou não o texto, aqui, não é questão de gosto. Trata-se de respeito ao princípio formal da competência decisória do legislador democraticamente legitimado. É um princípio formal porque não determina nenhum conteúdo, apenas diz quem deve definir o a new law, but to maintain and expound the old one. (Commentaries on the Laws of England. Livro I. 3 ed. Oxford: Clarendon Press, 1768, p. 69). Não por outro motivo o influente autor inglês demonstrava os perigos de um juiz que se arvora legislador:...the life, liberty, and property, of the subject would be in the hands of arbitrary judges, whose decisions would be then regulated only by their own opinions, and not by any fundamental principles of law -, which, [ ] judges are bound to observe. (Commentaries, op. cit., 1768, p. 269, grifos ausentes no original).

225 Cognitio Juris 225 conteúdo 129 ; enquanto princípio procedimental, exige que as decisões relevantes para a sociedade devam ser tomadas pelo legislador eleito democraticamente, o qual detém legitimidade para tanto, e, como consequência, também...ordena prima facie, seguir las decisiones del Legislador democráticamente legitimado. (BOROWSKI, 2000, p. 48). Como se vê, é necessário compreender os limites e os compromissos hermenêuticos que exsurgem do paradigma do Estado Democrático de Direito. Se o juiz não é boca da lei, também não é seu senhor de engenho: não é livre para escravizar o texto e fazer dele o que quiser, atribuindo-lhe sentidos de forma arbitrária como Humpty Dumpty ou simplesmente afastando a aplicabilidade de regra constitucionalmente válida e democraticamente produzida. Não sendo caso de invalidade da regra, o texto deve ser aplicado pelo julgador, sob pena de voltar-se ao odioso decisionismo. 5 Exemplos de Decisões Judiciais que Ignoram o Texto: Decisionismo constitucionalmente inadequado e antidemocrático. Tudo o que se falou acima não seria despiciendo se nossas cortes respeitassem a integridade que se espera do Direito. Sem embargo, como já se disse acima, o Judiciário de terrae brasilis, cotidianamente, conferem aos textos normas que são com ele inteiramente incompatíveis, transformando o que o texto é naquilo que os juízes gostariam que ele fosse. A letra da lei é, de forma corriqueira, totalmente vilipendiada e relegada a plano inferior, mutilando a diferença ontológica e transformando o texto em um fantasma sem sangue, um conceito incolor, para utilizar a expressão de Beling (1906, p. 17). Duas decisões do Superior Tribunal de Justiça (uma envolvendo matéria processual penal e outra processual civil) são 129 La denominación de «formales» en contraposición a principios materiales no debe conducir al error de creer que existe una diferencia en su estructura. La colisión de principios formales y materiales tiene la misma estructura de la colisión de diversos principios materiales. (BOROWSKI, La restricción, op. cit., 2000, p. 48).

226 226 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 paradigmáticas nesse sentido e serão objeto das considerações que seguem, por demonstrarem com clareza como o judiciário tem solenemente ignorado a letra da lei para decidir da forma que melhor se ajusta àquilo que a Corte entende ser desejável. A primeira decisão versa acerca do art. 212 do Código de Processo Penal, com a redação que lhe deu a Lei nº /2008, in verbis: Art As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. Antes da reforma, o art. 212 do CPP possuía a seguinte redação: As perguntas das partes serão requeridas ao juiz, que as formulará à testemunha. O juiz não poderá recusar as perguntas da parte, salvo se não tiverem relação com o processo ou importarem repetição de outra já respondida.. Percebe-se com clareza, pois, que a novel redação dada pelo legislador ao art. 212 do CPP trouxe importante inovação que poderia ajudar a adequar o vetusto Código de Processo Penal a caminhar nos trilhos do sistema acusatória imposto pela Constituição de Vejamos: o art. 212, alterado em 2008, passou a conter a determinação de que as perguntas serão formuladas pelas partes, diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. No parágrafo único fica claro que sobre pontos não esclarecidos, é lícito ao magistrado complementar a inquirição. Consequentemente, parece evidente que, respeitados os limites semânticos do que quer dizer cada expressão jurídica posta pelo legislador, houve uma alteração substancial no modo de produção da prova testemunhal. Repito: isso até nem decorre somente do texto em si, mas de toda a história institucional

227 Cognitio Juris 227 que o envolve, marcada pela opção do constituinte pelo modelo acusatório. (STRECK, 2010, p. 169) O STJ, ao ser confrontado com a matéria, em julgamento ocorrido em 19/05/2009, pareceu bem entender a relevância da questão e a importância que teve a alteração textual do art. 212, que buscou sedimentar o modelo presidencial-inquisitório de condução das audiências pelo juiz-inquisidor : HABEAS CORPUS. NULIDADE. RECLAMAÇÃO AJUIZADA NO TRIBUNAL IMPETRADO. JULGAMENTO IMPROCEDENTE. RECURSO INTERPOSTO EM RAZÃO DO RITO ADOTADO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INVERSÃO NA ORDEM DE FORMULAÇÃO DAS PERGUNTAS. EXEGESE DO ART. 212 DO CPP, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI /2008. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO. 1. A nova redação dada ao art. 212 do CPP, em vigor a partir de agosto de 2008, determina que as vítimas, testemunhas e o interrogado sejam perquiridos direta e primeiramente pela acusação e na sequência pela defesa, possibilitando ao magistrado complementar a inquirição quando entender necessários esclarecimentos. 2. Se o Tribunal admite que houve a inversão no mencionado ato, consignando que o Juízo Singular incorreu em error in procedendo, caracteriza constrangimento, por ofensa ao devido processo legal, sanável pela via do habeas corpus, o não acolhimento de reclamação referente à apontada nulidade. 3. A abolição do sistema presidencial, com a adoção do método acusatório, permite que a produção da prova oral seja realizada de maneira mais eficaz, diante da possibilidade do efetivo exame direto e cruzado do contexto das declarações colhidas, bem delineando as atividades de acusar, defender e julgar, razão pela qual é evidente o prejuízo quando o ato não é procedido da respectiva forma. 4. Ordem concedida para, confirmando a medida liminar, anular a audiência de instrução e julgamento reclamada e os

228 228 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 demais atos subsequentes, determinando-se que outra seja realizada, nos moldes do contido no art. 212 do CPP. (STJ, HC /DF, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 01/06/2009) Esse entendimento do STJ mostra-se totalmente consentâneo com o texto legal, a Constituição e com a tradição jurídica inaugurada pela Constituição de 1988, que exige um Processo Penal fundado em um sistema acusatório. Decisão, pois, que respeitou a integridade do Direito. Contudo, o correto posicionamento acima exposto foi modificado pelo STJ, em julgamento datado de 01/12/2009 (ou seja, poucos meses após o julgamento acima mencionado, já começando daí o desrespeito à integridade exigida pelo Direito), assim ementado: HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. LEI Nº /08. INTERPRETAÇÃO DO ART. 212 DO CPP. INVERSÃO NA ORDEM DE FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. 1. A Lei nº , de 9 de junho de 2008, alterou a redação do art. 212 do Código de Processo Penal, passando-se a adotar o procedimento do Direito Norte-Americano, chamado crossexamination, no qual as testemunhas são questionadas diretamente pela parte que as arrolou, facultada à parte contrária, a seguir, sua inquirição (exame direto e cruzado), e ao juiz os esclarecimentos remanescentes e o poder de fiscalização. 2. A nova lei objetivou não somente simplificar a colheita de provas, mas procurou, principalmente, garantir mais neutralidade ao magistrado e conferir maiores responsabilidades aos sujeitos parciais do processo penal, que são, na realidade, os grandes interessados na produção da prova. 3. No caso, observa-se que o juiz de primeiro grau concedeu às partes a oportunidade de questionar as testemunhas diretamente. A ausência dessa fórmula gera nulidade absoluta do ato, pois se cuida ede regramento jurídico cogente e de interesse público.

229 Cognitio Juris Entretanto, ainda que se admita que a nova redação do art. 212 do Código de Processo Penal tenha estabelecido uma ordem de inquiridores de testemunhas, à luz de uma interpretação sistemática, a não observância dessa regra pode gerar, no máximo, nulidade de natureza relativa, por se tratar de simples inversão, dado que não foi suprimida do juiz a possibilidade de efetuar as suas perguntas, ainda que subsidiariamente, para o esclarecimento da verdade real, sendo certo que, aqui, o interesse protegido é exclusivo das partes. 5. Não se pode olvidar, ainda, o disposto no art. 566 do CPP: não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.. 6. Habeas corpus denegado. (STJ, HC: /DF Rel. p/ac. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 22/02/2010) Como se vê, o STJ fez tábula rasa da importantíssima mudança operada pela Lei nº /2008, ignorando completamente o texto legal. No caso julgado, estava em debate o alegado constrangimento ilegal suportado pelos pacientes, em razão da inobservância do disposto no artigo 212 do CPP, já com a redação dada pela Lei nº /2008, eis que, por ocasião da realização da audiência de instrução, a ordem prevista no aludido comando normativo não teria sido respeitada pelo magistrado responsável pela condução da ação penal, que indeferiu o pedido do Ministério Público de que fosse primeiramente deferida às partes a possibilidade de inquirir as testemunhas, passando ele próprio a ouvir as testemunhas por primeiro, sob o argumento de que...não obstante as recentes alterações da legislação processual penal, o destinatário da prova continua sendo o Estado-Juiz, cabendo a ele, nesta qualidade, decidir o momento em que irá fazer suas perguntas ao ofendido e às testemunhas ou peritos arrolados pelas partes. (colhido do voto da Min. Maria Thereza de Assis Moura no HC /DF, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 01/06/2009).

230 230 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 A Min. Maria Thereza de Assis Moura prolatou belíssimo voto, no qual acolhia a ordem, tecendo severas críticas ao juiz singular e demonstrando compromisso com o sistema acusatório exigido pela Constituição da República e pela democracia, bem como a correta compressão relação entre texto e norma: O juiz, como se colhe do termo de audiência acostado às fls. 31/33, consignou expressamente ter sido a alteração legislativa do art. 212 do CPP mero preciosismo, expressando clara intenção em não cumprir a lei, como se lhe fosse dada uma tal possibilidade [...] não prospera o argumento do juiz de primeiro grau, de que buscar o atendimento do art. 212 do CPP seria preciosismo. Rechaça-se tal compreensão, pois o respeito às garantias constitucionais é a tônica para se alcançar o justo processo. Desta forma, é imperioso ter presente que uma das grandes diretrizes da reforma processual penal em marcha é o prestígio ao princípio acusatório, por meio do qual se valoriza a imparcialidade do juiz, que deve ser o destinatário da prova e não seu produtor, na vetusta feição inquisitiva. (Voto da Min. Maria Thereza de Assis Moura no HC /DF, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 01/06/2009) Infelizmente não foi esse o entendimento que se sagrou dominante no julgamento. Logo após o voto da Min. Maria Thereza de Assis Moura, votou o Min. Og Fernandes, nos seguintes termos: Não há dúvida de que a nova lei objetivou não somente simplificar a colheita de provas, mas procurou, principalmente, garantir maior neutralidade ao magistrado e conferir mais responsabilidades aos sujeitos parciais do processo penal, que são, na realidade, os grandes interessados na produção da prova. No caso, observa-se que o Juiz de primeiro grau concedeu às partes a oportunidade de questionar as testemunhas diretamente. A ausência dessa fórmula gera nulidade absoluta do ato, pois se cuida de regramento jurídico cogente e de interesse público, portanto, seu descumprimento afeta os princípios do devido processo legal, da economia e celeridade

231 Cognitio Juris 231 processual, bem como da prestação jurisdicional justa e imparcial. Entretanto, ainda que se admita que a nova redação do art. 212 do Código de Processo Penal tenha estabelecido uma ordem de inquiridores de testemunhas, à luz de uma interpretação sistemática, a não observância dessa regra pode gerar, no máximo, nulidade de natureza relativa, por se tratar de simples inversão, dado que não foi suprimida a possibilidade de o juiz efetuar as suas perguntas, ainda que subsidiariamente para o esclarecimento da verdade real, sendo certo que, no caso, o interesse protegido é exclusivo das partes. (Voto do Min. Og Fernandes no HC /DF, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 01/06/2009) Tal entendimento simplesmente sepulta a letra do art. 212 do CPP e o ganho democrático rumo ao sistema acusatório que o legislador tentou imprimir ao Processo Penal brasileiro. O STJ praticamente averbou uma errata à letra da lei. Algo como: onde se lê: Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição., leia-se: A inquirição das testemunhas será iniciada pelo Juiz de Direito Presidente da Audiência... Contrariando ao que diz o STJ, digo que onde está escrito: Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição., deve-se ler: Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.. Não poderia o STJ simplesmente ignorar o texto e lhe dar norma com ele absolutamente incompatível e atribuída de forma visivelmente arbitrária, simplesmente por não concordar com a opção constitucionalmente válida e dogmaticamente acertada do legislador. Este caráter de atribuição arbitrária de sentido pela não concordância com o novo texto pode ser facilmente observado no voto do Desembargador Convocado Celso Limongi: Presidi tantas audiências como Magistrado; presidi uma audiência, em 1973, no Esquadrão da Morte e, para ouvir três testemunhas, comecei às 14:00 e terminei às 23:10. Havia grandes advogados, como V. Exa. pode imaginar. Estava sendo

232 232 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 processado um delegado famoso com mais outros seis policiais. E perguntas miúdas eram formuladas, mas muitas delas tive que deferir, porque tinha uma relação, embora irrelevantes, com os fatos. Como eu poderia, naquela ocasião, por exemplo, permitir que a defesa começasse a formular as perguntas? Não teríamos terminado a audiência naquele dia. [...] O juiz pode perguntar antes e pode perguntar depois. [...] Sr. Presidente, peço licença para ainda lembrar que o legislador processual e o legislador penal vem, ao longo do tempo, perdendo-se em matéria irrelevante. [...] no Processo Penal, o legislador também tem se portado dessa forma. Em tantas coisas para se preocupar, o legislador foi buscar esse tema para a reforma. (Voto do Des. Convocado Celso Limongi no HC /DF, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 01/06/2009) A experiência do Desembargador em suas audiências é absolutamente irrelevante para saber qual a norma que deve ser extraída do texto do art. 212 do CPP. Idem se a audiência por ele conduzida teria ou não encerrada no mesmo dia. O fato é que, de acordo com o texto do art. 212 do CPP, o juiz não pode perguntar antes e pode perguntar depois, a não ser que o texto de seu parágrafo único seja um texto sem norma (o que, já se disse, é hermeneuticamente inadmissível). Leia-se, de novo o dispositivo: As perguntas serão formuladas pelas partes, diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. E no parágrafo único fica claro que: Sobre pontos não esclarecidos, é lícito ao magistrado complementar a inquirição. Vejase: sobre pontos não esclarecidos. Somente sobre estes é lícito ao magistrado complementar a inquirição. Tout court. O segundo julgado que optou por ignorar texto jurídico foi prolatado em Questão de Ordem em Recurso Especial e enfrentava a questão dos pedidos de desistência de recursos já afetados para julgamentos pelo rito de recursos representativos de controvérsias (art. 543-C do CPC). Eis a ementa do julgado:

233 Cognitio Juris 233 Processo civil. Questão de ordem. Incidente de Recurso Especial Repetitivo. Formulação de pedido de desistência no Recurso Especial representativo de controvérsia (art. 543-C, 1º, do CPC). Indeferimento do pedido de desistência recursal. - É inviável o acolhimento de pedido de desistência recursal formulado quando já iniciado o procedimento de julgamento do Recurso Especial representativo da controvérsia, na forma do art. 543-C do CPC c/c Resolução n.º 08/08 do STJ. Questão de ordem acolhida para indeferir o pedido de desistência formulado em Recurso Especial processado na forma do art. 543-C do CPC c/c Resolução n.º 08/08 do STJ. (STJ, QO no REsp /RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe 04/06/2009) Indaga-se: o que fazer, então, com o texto do art. 501 do CPC, que afirma categoricamente que: O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso.? Trata-se de outra errata à letra da lei, segundo a qual: onde se lê: a qualquer tempo, leia-se: a qualquer tempo, desde que não afetado o recurso a julgamento pelo rito do art. 543-C do CPC.? Isso é possível, ou mesmo desejável? A Min. Rel., Nancy Andrighi, ao votar a Questão de Ordem, assim se manifestou: Não se pode olvidar outra grave consequência do deferimento de pedido de desistência puro e simples com base no art. 501 do CPC, que é a inevitável necessidade de selecionar novo processo que apresente a idêntica questão de direito, de ouvir os amici curiae, as partes interessadas e o Ministério Público, oficiar a todos os Tribunais do país, e determinar nova suspensão, sendo certo que a repetição deste complexo procedimento pode vir a ser infinitamente frustrado em face de sucessivos e incontáveis pedidos de desistência. (Voto da Min. Nancy Andrighi na QO no REsp /RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe 04/06/2009, grifos do original)

234 234 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Tem razão a Min. Rel. Trata-se de uma providência desgastante e até antipática, que deve merecer atenção do legislador e debate Parlamentar, ouvida à doutrina processualística, para que essa possível falha seja corrigida, de lege ferenda. Contudo, de lege lata, o art. 501 do CPC se impõe, e legem habemus! O pedido encontra amparo no art. 501 do CPC e isso é um ônus de vivermos em democracia: o Parlamento faz as leis e o Judiciário as faz cumprir. Não é tarefa do Judiciário criar leis, ainda que essa criação se dê de forma indireta, por meio da atribuição arbitrária de sentidos incompatíveis com o texto. Onde se lê a qualquer tempo, não se pode ler nada diferente de a qualquer tempo. A norma que extrai desse texto não pode ser diferente de permitir ao recorrente a desistência do recurso a qualquer tempo, tout court. É o que diz a letra da lei constitucionalmente válida. Outra decisão, dessa vez do Tribunal Superior do Trabalho, também demonstra o pouco apego que nossos Tribunais superiores possuem ao texto normativo. Trata-se de recurso de revista interposto por empregador com fundamento no art. 896, c, da CLT, no qual alegava que a decisão do Tribunal Regional do Trabalho violava literalmente dispositivo de lei federal (art. 2º e 818, da CLT, no que importa para os fins deste estudo), ao entender que a submissão do empregador à revista com detector de metais não era causa de dano moral. Eis a ementa do julgado, no que interessa: DANO MORAL. INSPEÇÃO COM DETECTOR DE METAIS 1. Os paradigmas cotejados são inespecíficos, nos termos da Súmula n.º 296 do TST, porque não analisam a questão relativa à ocorrência de dano moral pela inspeção mediante detector de metais. 2. O TRT não decidiu a questão com amparo na distribuição do ônus da prova, mas baseando-se na análise da prova produzida, motivo pelo qual não há como reconhecer violação do art. 818 da CLT. Ademais, conforme entendimento desta Corte, o que

235 Cognitio Juris 235 deve ser provado são os fatos que ensejam o dano moral e, não, a dor moral sofrida, pois tal prova não é possível. 3. O art. 2.º da CLT estabelece o poder diretivo do empregador, mas não dispõe especificamente sobre a questão em debate nos autos, sobre o possível dano moral causado por revistas diárias nos empregados mediante detector de metais, motivo pelo qual não há como reconhecer ofensa a seus termos. 4. Recurso de revista de que não se conhece. DANO MORAL. INSPEÇÃO COM DETECTOR DE METAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO Entende esta Corte Superior que a mera revista de bolsas e sacolas dos empregados, de forma impessoal e sem toques, não configura dano moral passível de indenização. No caso dos autos, ocorria apenas a inspeção dos trabalhadores com detector de metais, de forma uniforme e impessoal, sem toques no corpo do revistado. A indenização, no caso dos autos, somente não foi excluída da condenação porque o recurso de revista, no particular, não preencheu os pressupostos de admissibilidade estabelecidos no art. 896 da CLT. Assim sendo, ante os termos do art. 5.º, V, da Constituição Federal, e reconhecendo-se a desproporcionalidade da indenização em face dos fatos comprovados, é cabível sua redução de R$ ,00 (vinte e cinco mil reais) para R$ 1.000,00 (mil reais). (TST, RR , Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, Sexta Turma, DJe 14/02/2014) Como a leitura do texto deixa claro, o TST não conheceu do recurso de revista, no ponto, mas, de ofício, procedeu à redução do valor da indenização, invocando norma paradigma que, além de inespecífica, sequer foi apontada como violada pela Recorrente e prequestionada no acórdão recorrido. O que sobra, então, do art. 896, c, da CLT? Se o TST pode, a seu dispôr, adentrar no mérito de recurso que não conhece, de que valem os pressupostos de admissibilidade? Ao assim proceder, o TST criou uma nova modalidade de julgamento quanto à admissibilidade recursal: além de conhecido e não conhecido, tem-se agora o conhecido-sem-conhecer.

236 236 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Veja-se, ainda, que o art. 5º, V, da CRFB, invocado pelo TST como violado, diz: é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. Em que sentido e em que medida esse dispositivo possuía relação com o caso em discussão? Até onde vai o grau de desprezo ao texto pelo nosso Judiciário? Não há possibilidade, dentro de um Estado Democrático de Direito, de um tribunal deixar de aplicar a legislação atinente à admissibilidade de recursos e proferir uma decisão ad-hoc. E o quadro é ainda mais trágico quando o TST invoca, para cometer a inconstitucionalidade, a própria Constituição (e logo o art. 5º, locus privilegiado dos direitos fundamentais). Como esse comando possibilita se passar por cima de critérios de admissibilidade recursal? Seria uma espécie de cláusula geral a permitir ao TST que, sempre que perceba uma injustiça, passe por cima de todos os procedimentos estabelecidos validamente pelo legislador ordinário? A vingar a decisão do TST, abrir-se-á espaço para uma espécie de institucionalização do decisionismo: não interessam mais os procedimentos e requisitos formais; sempre que o Tribunal entender que a decisão foi injusta, poderá modificá-la, ainda que sequer conheça do recurso intentado. A justiça, pois, sempre dependerá de atos individuais o que, per se, já é antidemocrático 130. No caso sob comento, o princípio que se retira do julgamento do TST (aquilo que a common law chama de holding) é que, sempre que o valor de indenização se mostrar abusivo, não importa se o recurso foi ou não admitido, o Tribunal pode alterálo. Em outras palavras: a partir desse julgado, quem for 130Em verdade, mais que atos individuais, depender-se-á de atos bondosos dos julgadores para conosco, e, como diz Agostinho Ramalho Marques Neto, quem nos protege da bondade dos bons? (MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. O Poder Judiciário na Perspectiva da Sociedade Democrática: O Juiz Cidadão. Revista ANAMATRA, São Paulo, n. 21, 1994, p. 50). Porque a bondade para um pode ser a maldade para o outro, e vice-versa. No caso, a bondade do TST para o empregador foi a maldade para o empregado.

237 Cognitio Juris 237 condenado a pagar determinado valor e o achar abusivo, pode reclamar ao TST, não importando se o recurso de revista reúne ou não os requisitos de admissibilidade. O problema dessa orientação são seus efeitos colaterais como diria o famoso Conselheiro Acácio, do livro O Primo Basílio, de Eça de Queiroz, as consequências vêm sempre depois. Como funciona o controle de tal abusividade ou injustiça? Como medir, sem recorrer à subjetividade do juiz, se a indenização foi ou não abusiva ou injusta? Invocando agora o caput do art. 5º da CRFB, quando trata da isonomia e da igualdade: se o TST pode fazer isso nos casos de valor abusivo, pode fazê-lo em casos contrários, quando o valor for irrisório? Há mais: a redução em 25 vezes (de R$ ,00 para R$ 1.000,00) não configura também a violação do princípio da proporcionalidade (art. 944 do CC)? E por que 25 vezes? Por que não5, 10, 15, 20 vezes, apenas para ficar nos múltiplos de cinco? Há algum precedente nesse patamar? Se há, o acórdão do TST não o traz a baila Como fica, neste caso, a integridade do direito e o respeito aos precedentes? É de bom tom lembrar que, em nenhum dos julgados acima estudados 131, o Tribunal alegou que os textos ignorados (arts. 212 do 131 O leitor mais atento deve sentir a ausência, no texto, da decisão do STF quando do julgamento da Rcl /AC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 20/03/2014, na qual o Tribunal criou um novo texto para o art. 52, X, da Constituição de 1988, como abertamente admitiram os Min. Gilmar Mendes ( poder-se-ia cogitar aqui de uma autêntica reforma da Constituição sem expressa modificação do texto, grifos do original) e o Min. Eros Grau ( Note-se bem que S. Excia. não se limita a interpretar um texto, a partir dele produzindo a norma que lhe corresponde, porém avança até o ponto de propor a substituição de um texto normativo por outro. [ ] Aqui passamos em verdade de um texto [compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal] a outro texto [compete privativamente ao Senado Federal dar publicidade à suspensão da execução, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo]., negritos ausentes no original). Contudo, embora este autor concorde que a medida adotada pelo STF foi, de fato,

238 238 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 CPP, 501 do CPC e 896, c, da CLT) padecessem de algum tipo de ilegalidade ou inconstitucionalidade. Jamais se disse que tais textos seriam inválidos ou se lançou mão da jurisdição constitucional para combatê-los. Não! Simplesmente se decidiu ignorá-los, seja atribuindo-lhes sentidos semanticamente incompatíveis (no caso do art. 212 do CPP), seja arbitrariamente criando exceções não cogitadas (no caso do art. 501 do CPC), seja afastando, de forma arbitrária, sua incidência (no caso do art. 896, c, da CLT), tudo a fim de fazer prevalecer a solução que o Tribunal considerava mais justa e adequada ao caso. Em nome de quê é possível que o Judiciário ignore, atropele ou aja com descaso a uma legislação aprovada democraticamente e válida do ponto de vista constitucional? É possível que se negue aplicação a um comando jurídico sem se utilizar da jurisdição constitucional ou da resolução de antinomias para tanto?... chega-se a conclusão de que se está diante simplesmente do dever inerente ao Estado Democrático de Direito de cumprir a lei (constitucional), pois este, como se sabe, é um dos preços impostos pelo direito e, sobretudo, pela democracia! E, permito-me insistir: por vezes, cumprir a letra da lei é um avanço considerável. Lutamos tanto pela democracia e por leis mais democráticas...! Quando elas são aprovadas, segui-las à risca é nosso dever. Levemos o texto jurídico a sério, pois! (STRECK, 2010, p. 170) O STJ e o TST, ao transformarem o que o direito é naquilo que ele gostaria que o direito fosse, demonstram postura antidemocrática (pois ignoram as normas jurídicas advindas do Parlamento, o órgão constitucionalmente encarregado de criá-las) e inconstitucional e antidemocrática, por ignorar o texto de comando criado pelo constituinte originário, diga-se e com longa tradição em nosso Direito (art. 91, IV, da Constituição de 1934; art. 64 da Constituição de 1946; e art. 42, VII, da Constituição de 1967/69), além de ignorar a diferença ontológica entre texto e norma, a análise de tal decisão envolveria a abordagem da denominada mutação constitucional, a qual foge ao escopo deste trabalho e exige estudo próprio.

239 Cognitio Juris 239 agem com odioso decisionismo, que inclusive vai além daquele visto em Hans Kelsen (pois sequer as molduras semânticas são respeitadas, já que as decisões acima vistas são incompatíveis com o próprio texto dos comandos) e em Herbert Hart (eis que as regras dos arts. 212 do CPP, 501 do CPC e 896, c, da CLT, são suficientemente claras para não se enquadrarem no conceito de zona de penumbra por ele criada, tratando-se, pois, de easy cases). Trata-se de posturas perigosas para a democracia. Aos juízes não é dado o poder de transformar os textos aprovados pelo legislador em normas com sentido atribuído arbitrariamente por eles próprios, os juízes. Não é lícito a eles subtrair algo que o texto diz (como o ocorrido com o parágrafo único do art. 212 do CPP, manifestamente querido pelo Parlamento), adicionar algo que o texto não diz (como a exceção adstrita ao art. 501 do CPC, sequer cogitada pelo legislador) ou afastar aquilo que ele ordena (como os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 896, c, da CLT). Diga-se que a postura agora defendida não tem nada de positivista e nem se quer proibir o juiz de interpretar (o que seria absurdamente contraditório, pois as críticas que ora se fazem são todas de cunho eminentemente hermenêutico). O que se quer dizer é que não é dado ao hermeneuta, sob o manto da interpretação, agir como Humpty Dumpty e fazer com que as palavras signifiquem o que ele quer que signifiquem. Os sentidos não estão à disposição do intérprete, seja em razão dos limites semânticos, seja em razão da integridade do Direito. Obedecer à risca o texto da lei democraticamente construído (já superada a questão da distinção entre direito e moral) não tem nada a ver com a exegese à moda antiga (positivismo primitivo). No primeiro caso, a moral ficava de fora; agora, no Estado Democrático de Direito, ela é co-originária. Portanto [...], estamos falando, hoje, de uma outra legalidade, uma legalidade constituída a partir dos princípios que são o marco da história institucional do direito; uma legalidade, enfim, que se forma no horizonte daquilo que foi, prospectivamente,

240 240 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 estabelecido pelo texto constitucional. (STRECK, 2010, p. 170) Seguir a letra da lei não é uma atitude positivista. Em um regime democrático, seguir à risca o texto da lei (parafraseando Lenio Streck) é um avanço considerável, pois demonstra a primazia da lei sobre a discricionariedade dos juízes, que a pretexto de não serem meros exegetas ou boca da lei, acabam por criar o direito com base em seus sentimentos, opiniões e valores pessoais.... é positivista tanto aquele que diz que texto e norma (ou vigência e validade) são a mesma coisa, como aquele que diz que texto e norma estão descolados (no caso, as posturas axiologistas, realistas, pragmaticistas, etc.). [...] Ou seja: apegar-se à letra da lei pode ser uma atitude positivista ou pode não ser. Do mesmo modo, não apegar-se à letra da lei pode caracterizar uma atitude positivista ou antipositivista. Por vezes, trabalhar com princípios [...] pode representar uma atitude (deveras) positivista. (STRECK, 2010, p ) Em verdade, ignorar dispositivos legais sem lançar mão da jurisdição constitucional é, não só, repisar o positivismo irracional da aplicação do Direito na Teoria Pura de Hans Kelsen e render homenagens à discricionariedade judicial de Herbert Hart, quanto insistir no pior fruto deixado pelo positivismo: o decisionismo e todo o deficit democrático que advém de juízes que podem criar o direito como quiserem, com base unicamente em suas consciências e sem qualquer tipo de accountability, sujeitos que são apenas ao tribunal da razão. Decisões judiciais podem e devem, cada vez mais ser objeto de controle hermenêutico pelas partes, pelos juristas (especialmente a doutrina) e pela sociedade em geral. Não podemos cumprir a lei só quando nos interessa. O acentuado grau de autonomia alcançado pelo direito e o respeito à produção democrática das normas faz com que se possa afirmar que o Judiciário somente pode deixar de

241 Cognitio Juris 241 aplicar um texto (e, obviamente, sua norma) quando lançar mão da jurisdição constitucional ou for o caso de resolução de antinomias. Fora desses casos, cumprir a letra da lei é o que se espera de um juiz que respeita a democracia. Essas são as regras do jogo impostas pela tradição iniciada com a Constituição de 1988, se quisermos um Direito íntegro e um Judiciário que esteja sujeito a parâmetros decisórios minimamente racionais e democráticos. 6 Conclusão. A diferença ontológica entre texto e norma, advinda da hermenêutica filosófica e da dimensão normativa dos princípios demonstrada por Ronald Dworkin, impossibilita a existência autônoma do texto e da norma: um não pode subsistir sem o outro. Por isso, afirmar que a norma é o produto da interpretação do texto não significa que o intérprete pode falar qualquer coisa sobre qualquer coisa, atribuindo sentidos de forma arbitrária ao texto, como se norma e texto estivessem separados. A norma não pode superar o texto. O Judiciário não pode, assim, ignorar os textos legais a seu bel-prazer, seja atribuindo-lhes sentidos semanticamente incompatíveis, seja arbitrariamente criando exceções não cogitadas, seja subtraindo algo que o texto diz ou ainda adicionando algo que o texto não diz. Os textos não dizem aquilo que os intérpretes querem que eles digam, pois não são dotados de grau zero de sentido: a interpretação encontra limites semânticos e na tradição do Direito, importantíssimo elemento de sua integridade. Seguir a letra da lei, pois, longe de significar uma postura positivista superada pela era dos princípios, é uma imposição de seu caráter deontológico, que cada vez mais estreita o horizonte hermenêutico à disposição do intérprete. Ao Judiciário só é lícito afastar a aplicação de um comando jurídico e não seguir seu texto quando for o caso de lançar mão da jurisdição constitucional ou de resolução de antinomias, sob pena de um decisionismo ainda mais

242 242 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 descontrolado e antidemocrático que aqueles vistos em Hans Kelsen e Herbert Hart. Espera-se, então, que os parlamentares democraticamente eleitos produzam os comandos jurídicos constitucionalmente válidos e que o Judiciário os siga integralmente. Assim, ganha a democracia e a integridade do Direito. Referências ADEODATO, João Maurício. Jurisdição constitucional à brasileira: situação e limites. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, Porto Alegre, vol. 1, n. 2, p , ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. 2 ed. São Paulo: Malheiros Editores, ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4 ed. rev. 3ª tiragem. São Paulo: Malheiros Editores, BELING, Ernst Ludwig von. Die Lehre vom Verbrechen. Tu bingen: Mohr (Paul Siebck), BETTIOL, Giuseppe; BETTIOL, Rodolfo. Instituições de Direito e Processo Penal.Trad. Amilcare Carletti. São Paulo: Pilares, BLACKSTONE, Sir William. Commentaries on the Laws of England. Livro I. 3 ed. Oxford: Clarendon Press, BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 17 ed., atual. São Paulo: Malheiros Editores, BOROWSKI, Martin. La restricción de los derechos fundamentales. Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, año 20, n. 59, p , mayo-agosto BULOS, Uadi Lamnego. Manual de Interpretação Constitucional. São Paulo: Saraiva, CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: Direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, CARROLL, Lewis. Alice no País dos Espelhos. Trad. Pepita de Leão. São Paulo: Martins Claret, 2008.

243 Cognitio Juris 243 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva, DWORKIN, Ronald. Domínio da Vida: Aborto, eutanásia e liberdades individuais. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, Justiça para Ouriços. Trad. Pedro Elói Duarte. Coimbra: Almedina, Law s Empire. Cambridge: Harvard University Press, Talking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, HART, Herbert Lionel Adolphus. Essays in jurisprudence and philosophy. New York: Oxford, O Conceito de Direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. 2 ed. Lisboa: Caloustre Gulbenkian, KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 6 ed. São Paulo: Martins Fontes, LAURENTIIS, Lucas Catib de. Os limites constitucionais da liberdade de imprensa: possibilidades da aplicação da técnica de ponderação de princípios constitucionais. Revista da Faculdade de Direito de Uberlândia, Uberlândia, v. 39, p , MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. O Poder Judiciário na Perspectiva da Sociedade Democrática: O Juiz Cidadão. Revista ANAMATRA, São Paulo, n. 21, p , MELO, José Eduardo Soares de. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Dialética, MÜLLER, Friedrich. Metodologia do Direito Constitucional. Trad. Peter Naumann. 4 ed. rev. atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 11 ed., rev. atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, QUEIROZ, Cristina. Direitos Fundamentais: Teoria geral. 2 ed. Coimbra: Wolters Kluwer Portugal/Coimbra Editora, SALDANHA, Nelson. Racionalismo jurídico, crise do legalismo e problemática da norma. Anuário dos Cursos de Pós-Graduação em Direito da UFPE, Recife, n.º 10, p , 2000.

244 244 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. Vol ed. São Paulo: Saraiva, STRECK, Lenio Luiz. Aplicar a Letra da Lei é uma Atitude Positivista?. Revista Novos Estudos Jurídicos, eletrônica, v. 15, n. 1, p , jan./abr Diferença (Ontológica) Entre Texto e Norma: afastando o fantasma do relativismo. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, v. XLVI, p , O (Pós-)Positivismo e os Propalados Modelos de Juiz (Hércules, Júpiter e Hermes) Dois Decálogos Necessários. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitória, n. 7, p , jan./jul. 2010a.. O que é isto decido conforme minha consciência? 4 ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, Verdade e Consenso: Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, TRIBE, Laurence; DORF, Michael. Hermenêutica Constitucional. Trad. Amarílis de Souza Birchal. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

245 Cognitio Juris 245 ATIVISMO JUDICIAL E PRECEDENTES JUDICIAIS: TÉCNICAS DO COMMON LAW Fernando Cristian Marques 132 RESUMO: O ativismo judicial deve ser afastado ao máximo do Poder Judiciário, inclusive, na jurisdição constitucional. O presente trabalho analisou que a atuação do Supremo Tribunal Federal em matérias que não são de sua competência representa uma função atípica de uma corte constitucional, bem como transforma o Tribunal em um legislador positivo. Palavras-Chave: Ativismo judicial. Precedentes judiciais. JUDICIAL ACTIVISM AND JUDICIAL PRECEDENTS: TECHNIQUES THE COMMON LAW ABSTRACT: The judicial activism should be removed the greatest as possible of the judicial power, including in the constitutional jurisdiction. The current study that follows examined the role of the Brazilian Supreme Federal Court on matters which are not related as its competence, represents an atypical function of a constitutional court, as well as it transforms the court into a positive legislator. Keywords: Judicial activism; judicial precedents. 1 Abordagem teórica Aqui, pretende-se realizar um estudo acerca da revogação de precedentes, cuja matéria é divergente na doutrina, principalmente em termos teóricos de ambas as tradições. 132 Pós-graduando em Ciências criminais na atualidade pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, PUC Minas. Graduação em Direito pela Faculdade Presidente Antônio Carlos de Itabirito, Fundação Presidente Antônio Carlos, FUPAC. Autor de algumas publicações na Universidade Presidente Antônio Carlos de Itabirito, bem como autor dos seguintes blogs: Teoria da Constituição e Direito Constitucional, Direito Comparado e Filosofia, Sociologia e Ciências Criminais.

246 246 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 No common law, há técnicas processuais para revogar decisões pretéritas, como a revogação total ou parcial de um precedente. A revogação não parte do interesse das partes, mas do julgamento de um processo pela Corte. Assim, quando o tribunal se deparar com a necessidade de corrigir uma decisão prévia deve valer do instrumento de revogação. Assim, percebe-se que a revogação de súmula vinculante, provocada pelas partes, configura uma desconformidade com a origem do instituto isto porque a lei prevê a legitimidade das mesmas pessoas que podem propor ADC e ADIN provocarem o STF para cancelar ou editar súmula com efeito vinculante. Cabe destacar que a mesma ideologia da vinculação de decisões não é diferente das regras e características da revogação de precedentes, uma vez que esta técnica de origem inglesa representa uma forma de desenvolvimento do direito, cuja matéria não significa uma ruptura com o sistema de precedentes judiciais, pelo contrário, a revogação possui o mesmo trâmite de consolidação do stare decisis. Todo juiz preocupa-se com duas peculiaridades: uniformidade e certeza jurídica. Desta forma, há princípios que regem a sua revogação, como exemplo, o precedente que não atender a congruência social e sistemática deve ser revogado. Então, os precedentes cuja decisão não seja motivada devem ser revogados pela Corte Suprema. Uma técnica conhecida como obter dictum refere-se às questões de votos divergentes, ou opiniões da corte de matérias prescindíveis à resolução da lide. Para Streck (1998, p.48 apud CRUZ, 2004, p.405): [...] o princípio legal no qual se baseia um precedente deve ser essencial para a decisão a tomar. Essa parte substancial do princípio legal é chamada de Ratio decidendi do caso [...]. Importa salientar algumas considerações para uma análise específica das técnicas de revogação de precedentes. Então, a motivação do precedente, instituto de suma importância para o Direito norte-americano, insere-se como elemento fundamental na formação da decisão jurisdicional, mediante a seguinte ordem: a) definição dos

247 Cognitio Juris 247 fatos relevantes, b) interpretação ordenada e lógica c) órgão jurisdicional (juízo) (MARINONI, 2011). Assim, no common law, o precedente se traduz no discurso sobre questões de fatos e direitos trazidos à lide, ou seja, aqui, o elemento factual não precisa ser o mesmo, mas a interpretação utilizada, na decisão, deve ser respeitada, sob pena de inobservância da regra de precedentes. No Direito Romano-Germânico, inclusive no Direito Brasileiro, para se chegar numa uniformidade jurisdicional são necessárias várias decisões análogas, ao contrário da Tradição Saxônica, em que uma decisão judicial já se torna suficiente para tal pretensão. Nesta concepção, uma classificação não deve ser esquecida, ou seja, trata-se da divisão do precedente em: vinculativo e persuasivo. No primeiro, verifica-se a aplicação da decisão motivada ou ratio decidendi, em que, nos casos posteriores, seja observada a mesma interpretação. Ou seja, a mesma fundamentação ou o entendimento jurídico devem ser utilizados nos casos iguais por força do stare decisis. Quanto à segunda modalidade, a qual se refere na obediência da tese adotada em decisões prévias, cujo conteúdo não define a decisão final, ou seja, não determina a decisão seguida pelo juiz. Não afasta outra conclusão, pois se insere na primeira técnica a indispensabilidade de fundamentação ou tese jurídica, que será vinculante em casos supervenientes. Enquanto que no precedente persuasivo se refere à obter dicta, pela qual correspondem as matérias que não influenciam a decisão a ser registrada pelo tribunal. Uma questão, que será comentada em páginas específicas, não encontrou uma precisa definição. Ou seja, a súmula engessa o sistema jurídico? Está certo que existem mecanismos de revogação de precedentes, mas o ponto crucial está centralizado quanto à inexistência de uma base teórica de precedentes judiciais no Direito brasileiro. Assim, tal questionamento será aprofundado oportunamente. Desse modo, para Madeira (2011, p ), [...] um novo precedente se junta ao corpo de precedentes anteriores e é nisto que

248 248 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 consiste a common law. A consagração da fórmula anteriormente criada será consagrada na ratio decidendi. Os precedentes judiciais, no sistema saxônico, não impedem evolução do direito, vez que em cada caso o juiz deve avaliar as circunstâncias fáticas. É por isso, que a sua aplicação não prescinde do instituto de revogação. Há, na doutrina, uma controvérsia acerca dos efeitos da revogação de precedentes judiciais, a partir daí, a questão se divide em duas matérias: quais são os efeitos gerados pela revogação de um precedente? Sabendo que tal revogação pode ser parcial ou total, os efeitos são os mesmos, no Direito brasileiro, ou seja, efeito ex tunc e ex nunc. Por questões de lógica, interessa para a presente monografia o segundo efeito, visto que o novo precedente, surgido após a revogação, somente será aplicado em casos posteriores. Isto porque, quando na ausência de motivos para utilização do precedente, sua revogação não afeta as decisões prolatadas. A fundamentação do novo precedente não altera a ratio decidendi, valendo-se do efeito ex nunc. É pacífica, na doutrina, a prerrogativa de uma Corte revogar seus próprios precedentes, desde que seja atendida a exigência prevista em lei. Então, por exemplo, a auto revogação pode acontecer quando um tribunal verificar que sua nova interpretação contribuirá para a evolução do direito. Sendo assim, nos países de common law, cujo sistema jurídico é rígido, não prescinde de pressupostos específicos para a revogação de um precedente, isto porque, conforme registrado com ênfase, o stare decisis insere uma estrita obediência de decisões pretéritas. A partir daí, verifica-se que, no Direito Brasileiro, o sistema de revogação de uma súmula também caracteriza um procedimento exigível, conforme previsto no art.103-a da Constituição Federal e na Lei /06, mas a questão está na legitimidade, pois, se no Direito Anglo-Saxônico a revogação é uma exceção que não prescinde de fundamentação, por qual motivo a lei brasileira não exigiu a precisa disposição motivada de tal instrumento processual? A simples remessa do legislador, ao dispor que sem prejuízo do que vier a ser

249 Cognitio Juris 249 estabelecido em lei o cancelamento, sinônimo de revogação, poderá ser provocado pelas pessoas que podem propor ações de inconstitucionalidade. Como visto, talvez a matéria constitucional não prescinda de uma PEC, isto porque os efeitos de um precedente revogado pode mudar a vida de várias pessoas que ajuízam suas ações. É por isto que a legitimidade para revogação ou cancelamento de uma súmula deveria ser de exclusividade do STF, como também sua edição e modificação. Mesmo diante da validade do controle de constitucionalidade e do cumprimento ao processo legislativo, o dispositivo 103-A da CF apresenta incompatibilidade com o disposto no artigo 93, inciso IX, cuja redação exige motivação das decisões judiciais. Vale destacar que, o pressuposto de reiteradas decisões judiciais autoriza o raciocínio de que a fundamentação para revogar súmula vinculante é prescindível, isto porque a motivação para tal ato estaria preexistente naquelas decisões. Contudo, pode-se concluir que, apesar da existência de motivação nos reiterados entendimentos jurídicos, a sua indicação pelo Supremo é necessária, visto que a interpretação do direito não deve ser encerrada no tempo. 2 Direito Anglo-Saxônico A supremacia do Direito inglês, inclusive do parlamento, foi uma passagem essencial para o fortalecimento do judicial review, ou seja, do controle judicial nos Estados Unidos da América. Assim, nos escritos de Cappelletti (1999), seu posicionamento é o mesmo na visão de Marinoni (2011), pois defende o autor que o constitucionalismo, nos EUA, ocorreu com a supremacia da constituição, ou seja, com a ideia de que o texto constitucional era superior às leis ordinárias. Também, a Constituição Americana de somente seria revisada por um procedimento constitucional e nunca reformada pelo trâmite de uma lei ordinária. Também, registra-se que a supremacia do judiciário surgiu quando o juiz americano John Marshall, no caso Marbury Vs. Madison de 1.803, consolidou o princípio da supremacia da constituição

250 250 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 americana no ato de controle de constitucionalidade. Desse modo, no mesmo julgamento, o juiz defendeu a ideia de que o judiciário deve negar qualquer lei contra os ditames constitucionais. Para o magistrado, o ato legislativo que for de encontro à Constituição não deveria ser considerado lei, pois, então, seria o mesmo que equiparasse a Constituição a um simples diploma legislativo (MARINONI, 2011). Marinoni (2011) defende que há uma aproximação entre os juízes do direito romano-germânico e do anglo-saxônico, sendo que no primeiro se declarava o direito, e no segundo o juiz, principalmente, o estadunidense criava o direito no controle de constitucionalidade concreto. Neste sentido, percebe-se que o controle de constitucionalidade americano muito se aproxima da origem inglesa do que de um novo traço acerca desse direito. Como se vê, aqui, melhor seria a formação histórica do common law americano não como um novo rumo unificado, mas enquanto um seguimento de origem inglesa, principalmente, no ato de controle judicial (MARINONI, 2011). Ademais, a natureza da jurisdição, nos escritos do direito costumeiro, não encontrou uma possível definição. Em um diálogo acerca do tema, Marinoni (2011) em sua obra, apresenta um comentário entre Ronald Dworkin e Herbert Hart quanto à questão posta. Para àquele, a natureza da jurisdição deve seguir a forma interpretativa, ou seja, o filósofo nega o papel codificador do sistema de precedentes, para ele o stare decisis não prescinde de uma técnica interpretativa. No pensamento de Hart, perece que o autor defende a função criativa da jurisdição, ou seja, sua visão constitutiva de direitos. Em suma, fala-se, então numa reconstrução da tese do juiz Blasckstone, em que defendia a declaração da lei pelos precedentes judiciais. Desse modo, pode-se afirmar que, então, na visão deste, o precedente não deveria ser utilizado como técnica de elaboração de leis e atos normativos. O juiz Edward Coke, um dos defensores do Direito inglês, advogava contra o parlamento soberano e defendia a supremacia

251 Cognitio Juris 251 anglo-saxônica contra o absolutismo. Naquela época, o legislativo se denominava como Magistrado do Estado. Assim, Cappelletti (1999) defende que tal soberania inglesa repercutiu na formação do controle judicial de atos legislativos, principalmente, na Colônia da América e logo depois em outras colônias. Faz necessário preceituar a diferença entre as famílias romanogermânica e anglo-saxônica, na primeira há uma falsa ideologia de que a lei é por si só suficiente para a resolução de litígios judiciais, ou seja, para o juiz a normatividade é completa para a interpretação e solução da demanda. Isto porque, com alguns respaldos da Revolução Francesa, a segurança jurídica, nessa concepção, era tutelada pelo princípio da legalidade. Assim, quanto à segunda tradição, esta não se limita na codificação, posto que para o magistrado, independentemente, da lei garantir a previsibilidade jurídica, o juiz não se vinculava na norma, pelo contrário, ele não pensava que uma situação estivesse regulamentada em lei. Como se vê, esta situação depende de cada cultura jurisdicional, pois, no direito continental, o juiz não está vinculado a um sistema de precedentes, porém, o magistrado deve estrita obediência ao texto previsto na lei. Já, no direito costumeiro, o juiz deve seguir as decisões do tribunal superior em que ele é vinculado. Vale registrar que precedente judicial não é o mesmo que jurisprudência, isto porque no primeiro, a Suprema Corte Americana, como exemplo, não precisa de várias decisões para consolidar a decisão judicial. Ao contrário do Direito Brasileiro em que não prescinde desta condição. Diante do exposto, um dos fatores que contribuíram para as funções de cada juiz foi a formação histórica de ambos os sistemas. No civil law, o magistrado era proibido de interpretar a lei, caso fosse necessária, a sua interpretação deveria solicitar a um órgão legislativo (MARINONI, 2011). Então, para esse sistema, o problema era resolvido dentro da moldura. Por outro lado, na cultura anglosaxônica, inclusive na inglesa, o juiz deveria utilizar-se dos métodos interpretativos para a solução da lide (precedentes judiciais). Nos precedentes do Supremo Tribunal Federal:

252 252 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 [...] O STF é a cúpula do sistema, mas qualquer magistrado desta nação há de poder decidir com independência. Estou certo, porém, de que deferida a cautelar, com eficácia vinculante, a partir de agora, nenhum juiz, em se tratando de hipótese em que a norma em causa seria aplicável, deixará de fazê-lo, por uma razão de sensatez, porque o magistrado sabe que, se o fizer, estará prejudicando a parte, a qual será, então, compelida a vir ao Supremo Tribunal Federal e, em reclamação, pedir a cassação do decisum de instância inferior, por desrespeito a esta Corte. Ressalvo, porém, que o juiz não correrá risco de sanção disciplinar, se decidir, motivadamente, sempre de acordo com sua consciência e independência. ADC STF-Pleno-Rel. Min. Sydney Sanches j.em (BRASIL, 1988, p ). 3 Precedentes no Direito Comparado Conforme visto, o common law incide no sistema de precedentes, cuja jurisprudência consiste na garantia do princípio da igualdade perante à jurisdição. Desse modo, o precedente obrigatório consiste na vinculação do juiz às decisões do tribunal superior. Então, em busca de estabilidade jurídica e igualdade jurisprudencial, os precedentes judiciais tornamse uma das principais pretensões das cortes constitucionais. Interessante registrar que, no Direito Alemão, a vinculação de precedentes judicias não configura uma regra nos tribunais de justiça. Isto porque sua jurisprudência não recepcionou a técnica do stare decisis, cuja regra não prescinde da observância de decisões prévias. Neste sentido, mais uma vez, vale registar o pensamento de Madeira (2011, p.558): [...] Neste sistema, as decisões prolatadas pelo Tribunal Constitucional Federal têm força de lei, quando invalida norma legal, possuindo em outros casos os precedentes judiciais alta força persuasiva. Desta forma, a ausência de vinculação de precedentes não afasta a possibilidade dos advogados alemães se valerem da técnica costumeira, desde que seja de forma indireta, ou seja, apenas no aspecto material que será motivo de vinculação na decisão judicial.

253 Cognitio Juris 253 Pode-se afirmar que esta caraterística demonstra que a doutrina alemã é derivada do civil law. Assim, diferentemente do STF, o Tribunal Federal Alemão é um típico exemplo de uma corte constitucional, cujas decisões são vinculantes. Desta forma, segue o disposto na lei alemã: 31 as decisões do Tribunal Constitucional Federal vinculam os órgãos constitucionais federais e locais, bem como todos os tribunais e autoridades (CLARO, 2012, p.465). É relevante ressaltar que três elementares dos precedentes devem ser diferenciados, tratam-se da força de lei, da vinculação e da coisa julgada. Então, passa-se a investigá-los. No primeiro, as decisões do TCFA (Tribunal Constitucional Federal Alemão) possuem os mesmos efeitos de uma lei, ou seja, quando o legislativo elabora uma lei contrária à Constituição, incumbe ao TCFA valer do controle de constitucionalidade, cujo efeito é o mesmo de uma lei que fosse elaborada pelo Poder Legislativo. No que tange a coisa julgada, toda matéria decidida pelo Tribunal Constitucional Alemão, como ocorre nos demais tribunais, refere-se ao dispositivo acerca da sentença, cujo direito não admite uma nova discussão da controvérsia. Desse modo, aduz Claro (2012,466): [...] uma vez decidida a controvérsia constitucional, forma-se sobre a decisão a coisa julgada material que impedirá qualquer rediscussão da controvérsia pelo próprio BVerfgg ou por qualquer outro órgão judicial. Por último, trata-se do efeito vinculante, como já adiantado no Direito alemão, que só há o mesmo a partir das decisões do TCFA, pois aqui o escopo seria encerrar uma discussão judicial. Posto isto, percebe-se que a vinculação de precedentes refere-se tanto aos dispositivos da sentença, quanto à fundamentação jurídica ou razão motivada. Na tradição portuguesa, a vinculação de decisões judiciais se insere mediante o instituto dos assentos. Então, tudo começou quando a Casa de Suplicação editava verdadeiras normas à mandado do rei, cuja força vinculava todos os juízes e tribunais. Tal instituto, muito parecido com a súmula vinculante, representa uma soberania parlamentar que até mesmo o judiciário não poderia revogar os

254 254 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 enunciados (assentos), pois ao poder legislativo incumbia de tal prerrogativa (MADEIRA, 2011). 4 Considerações Finais Portanto, a Casa de Suplicação foi revogada pelo Supremo Tribunal de Justiça, que, no ato imposto pela lei, incumbe uniformizar a jurisprudência no caso de contradição de decisões judiciais sobre matéria de direito. Ou seja, ao tribunal competia editar assentos com força normativa. Isto aos poucos se tornou inconstitucional, visto que o Tribunal Constitucional Português declarou que a atividade do judiciário, na edição de assentos com força de lei, ofende o princípio da separação de poderes, cuja reforma legislativa revogou ou suprimiu os assentos no Direito lusitano. Neste sentido, mais uma vez, merece apontar um escrito de Madeira (2011, p.556): finalmente, com o Decreto-Lei n.329-a/95, foi definitivamente suprimida a figura do assento no Direito lusitano, com a revogação dos artigos 763 a 770 do seu Código Processual. No Direito Peruano, o precedente visa a unificação jurisprudencial. Assim, tal sistema não prescinde das técnicas de revogação e cancelamento de precedentes. Todo sistema jurídico deve ser interpretado acerca da segurança jurídica, mas como que o direito alcança esse princípio? Um ordenamento jurídico, instituído mediante estabilidade jurisdicional, previsibilidade e a na própria segurança jurídica, incide na moderna visão saxônica, ou seja, na ocidentalização do direito. Acerca da legislação peruana, não há qualificação dos precedentes como fonte de direito. Na lei de Introdução, as Normas do Direito Brasileiro não se verificam como fonte a precisa definição de precedentes judiciais, mas apenas a indicação da jurisprudência. Por outro lado, na Constituição Peruana, tipificado no art.138, dispõe que: a potestade de administrar justiça provém do povo e é exercida pelo Poder Judiciário através de seus órgãos hierárquicos sujeitos à Constituição e às leis (MADEIRA, 2011, p.493). Por outro lado, no título preliminar, assim segue a lei peruana:

255 Cognitio Juris 255 No caso de vazio normativo ou defeito nas disposições deste Código, o órgão deverá recorrer aos princípios gerais do direito processual, à doutrina e à jurisprudência em atenção às particularidades do caso (MADEIRA, 2011, p ). Pelo exposto, como acontece no common law, o CPC (Código Processual Constitucional) estabelece que, na lei peruana, o precedente será revogado desde que seja demonstrada a fundamentação de fato e de direito que levam a revogação do precedente. 5 REFERÊNCIAS CLARO, Roberto Del. Coisa julgada e efeito vinculante na jurisprudência do Tribunal constitucional federal alemão. In: MARINONI, Luiz Guilherme (coord). A Força dos Precedentes Estudos dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito Processual Civil da UFPR. Precedentes Reguladores: uma afronta à Separação de Poderes e À independência judicial. Paraná: JusPodivm, CAPPELLETTI, Mauro. O controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. 2 ed. Trad. Aroldo Plínio Gonçalves. Rev. José Carlos Barbosa Moreira. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Jurisdição Constitucional Democrática. Belo Horizonte: Del Rey, MADEIRA, Daniela Pereira. A Força da Jurisprudência. In: FUX, Luiz (coord). O Novo Processo Civil Brasileiro. Direito em Expectativa. Reflexões acerca do Projeto do novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 4 ed. ver.atual. Poro Alegre: Livraria do Advogado, Súmulas no direito brasileiro: eficácia, poder e função. A ilegitimidade constitucional do efeito vinculante.2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1988 apud CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Jurisdição Constitucional Democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

256 256 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 ANAIS DO CICLO DE PALESTRAS E DEBATES JURÍDICOS - DIREITO E DESENVOLVIMENTO DO UNIPÊ Março/Maio de 2013 Promoção: Coordenação do Curso de Direito CCD/UNIPÊ Núcleo de Monografia Jurídica do Curso de Direito NMJ/UNIPÊ Núcleo de Pesquisa do Curso de Direito NUPEOS/UNIPÊ Núcleo de Atividades Complementares do Curso de Direito NAC/UNIPÊ PROGRAMAÇÃO 25/Março/2013 8h00 às 8h30 - Credenciamento 8h30 às 9h00 - Abertura - Prof. Ms. Oswaldo Trigueiro do Valle 9h00 às 10h00 Palestra de Abertura: A verdade jurídica sobre a substituição tributária - Prof. Dr. Márcio Alexandre Diniz Cabral Professor titular de Direito Constitucional II, UNIPÊ. 10h00 às 10h30 - Intervalo 10h30 às 12h00 Debate: Prof. Ms. André Gustavo de Sena Xavier 26/Março/2013 9h00 às 10h00 Palestra: Intersexualidade e o livre desenvolvimento da personalidade - Profa. Ms. Helanne Barreto Varela Gonçalves Professora titular de Direito Civil II, UNIPÊ. 10h00 às 10h30 - Intervalo 27/Março/2013 9h00 às 10h00 Palestra: Jurisdição e arbitragem: questões polêmicas - Prof. Ms. Sérgio Cabral dos Reis Professor titular de Direito

257 Cognitio Juris 257 Processual Civil IV, UNIPÊ. 10h00 às 10h30 - Intervalo 10h30 às 12h00 Debate: Prof. Ms. Alexandre Targino Gomes Falcão 29/Março/ h00 às 09h30 Palestra: Abuso sexual ou alienação parental: aspectos psicológicos nos relatos de crianças ou adolescentes, na produção de provas - Profa. Ms. Wânia Cláudia Gomes Di Lorenzo Lima Professor titular de Psicologia Jurídica, UNIPÊ. 09h30 às 10h00 - Intervalo 10h00 às 11h00 Debate Discente 07/Maio/ h00 às 09h30 Palestra: Poder judiciário sustentável: um novo paradigma de justiça - Profa. Dr. Mônica Lúcia C. de A. Duarte Mariz Nóbrega e Profa. Sulamita Escarião da Nóbrega 09h30 às 10h00 - Intervalo 10h00 às 11h00 Debate Discente 08/Maio/ h00 às 09h30 Palestra: O papel do ministério público na investigação criminal - Prof. Dr. Guilherme Costa Câmara Professor titular de Direito Processual Penal, UNIPÊ. 09h30 às 10h00 - Intervalo 10h00 às 11h00 Debate Discente 09/Maio/ h00 às 09h30 Palestra: A sedução do discurso: o poder da linguagem no direito - Profa. Esp. Alessandra de Carvalho Barbosa. 09h30 às 10h00 - Intervalo 10h00 às 11h00 Debate: Profa. Dr. Márcia Amélia de Oliveira

258 258 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Bicalho 15/Maio/ h30 às 08h30 Palestra: Depoimento de criança vítima de violência sexual - Profa. Ms. Wânia Cláudia Gomes Di Lorenzo Lima Professora titular de Psicologia Jurídica, UNIPÊ. 08h30 às 09h00 - Intervalo 09h00 às 10h00 Debate Discente 14h00 às 15h00 Palestra: Previdência social: aspectos controvertidos - - Prof. Esp. José Antônio Coelho Cavalcanti Professor titular de Direito da Seguridade Social, UNIPÊ. 15h00 às 15h30 - Intervalo 15h30 às 16h30 Debate Discente 17h00 às 18h00 Palestra: Procedimentos preliminares para a elaboração do TCC - Profa. Ms. Maria do Socorro de Lucena Gomes Professor titular de Sociologia Jurídica, UNIPÊ. 18h00 às 18h30 - Intervalo 18h30 às 19h30 Debate Discente 31/Maio/ h30 às 08h30 Palestra: Vício redibitório: no código civil e no código de defesa do consumidor - Prof. Esp. Anrafel de Medeiros Lustosa Professor titular de Direito do Consumidor, UNIPÊ. 08h30 às 09h00 - Intervalo 09h00 às 10h00 Debate: Prof. Esp. Felipe Viana de Mello 14h00 às 15h00 Palestra: Ditadura militar e justiça de transição no Brasil - - Profa. Dr. Iranice Gonçalves Muniz Professora titular de Direito Constitucional II, UNIPÊ. 15h00 às 15h30 - Intervalo 15h30 às 16h30 Debate: Prof. Esp. Ulisses Leite Crispim

259 Cognitio Juris 259 ANAIS DO CICLO DE PALESTRAS E DEBATES JURÍDICOS - DIREITO E DESENVOLVIMENTO DO UNIPÊ APRESENTAÇÃO DOS ANAIS Oswaldo Trigueiro do Valle 133 Este caderno reúne os resumos das palestras e dos debates jurídicos de professores do curso de Direito do Centro Universitário de João Pessoa UNIPÊ, participantes do Ciclo de Palestras e Debates Jurídicos , promovido pela instituição de ensino superior objetivando dar continuidade as ações de iniciação científica como componente das atividades complementares. Mantendo a temática Direito e Desenvolvimento deixa patente a intenção de ampliar a interlocução entre estudantes e professores, como meio de construir um pensamento crítico sobre o direito aplicado às relações sociais do mundo globalizado. Trata-se de evento jurídico concebido para enfrentar um dos desafios com os quais se defrontam as instituições de ensino jurídico no Brasil, ou seja, criar um ambiente permanente para discussões acadêmicas que versem sobre a relação indissociável entre a dinâmica do direito e a celeridade com que ocorre o desenvolvimento político e socioeconômico do Brasil. Com essa visão, não há como deixar de acreditar que se promoverá o amadurecimento teórico dos estudantes, não importando a etapa de formação acadêmica em que se encontrem, criando estímulos e oportunidades para que todos possam pensar o direito em contexto mais integrado e voltado sobremaneira à busca do conhecimento científico. Ademais, como também foi pensado como uma oportunidade para estreitar as relações entre estudantes e professores, constitui evento que poderá discutir e minimizar os desafios da interdisciplinaridade, tida e reconhecida como uma necessidade a fim de se evitar maniqueísmos e conformismos, quer no estudo e concepção dos 133 Mestrado em Administração pela Fundação Getúlio Vargas. Professor e Coordenador do Curso de Direito do Centro Universitário de João Pessoa.

260 260 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 pressupostos teóricos de ordem jurídica, quer buscando alternativas capazes de simplificar as ações voltadas à prática jurídica. Dessa forma, foi encontro jurídico que não se deteve apenas nas palestras como forma de exposição de pensamentos, mas e principalmente como instrumento de visualização de temas postos á discussão critica de todos os seus participantes. Neste semestre os assuntos da escolha do conselho científico do evento foram, mais uma vez, diversificados para atender as proposições do corpo discente do curso, sempre guardando consonância com a temática perseguida desde o primeiro encontro jurídico promovido. Assim, como fluirá da releitura deste caderno, as palestras versaram sobre direito infanto-juvenil, direito tributário, seguridade social, direitos fundamentais e o papel do ministério público no estado de direito. Resta concluir desejando a todos uma boa leitura dos resumos e debates produzidos, esperando que contribuam para a formação de um pensamento crítico sobre a relação entre o direito e o desenvolvimento.

261 Cognitio Juris 261 PALESTRA: A VERDADE JURÍDICA SOBRE A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA Márcio Alexandre Diniz Cabral 134 RESUMO: A substituição tributária, um dos maiores mecanismos de arrecadação por parte das Fazendas Públicas, foi implementada no ordenamento jurídico pátrio com a finalidade precípua de minimizar a sonegação através da otimização da fiscalização pelos órgãos e autoridades fiscais competentes, o que culminaria com uma crescente arrecadação em favor do ente competente para fiscalizar e cobrar o respectivo tributo. Tal instituto decorre da chamada responsabilidade tributária que, por sua vez, é alvo de posicionamento doutrinário dominante que reconhece as espécies responsabilidade por substituição, previsto no art. 150, 7º da Constituição, destaque na presente explanação, responsabilidade por transferência (solidária, de sucessores e de terceiros) com previsão no Código Tributário Nacional e, por fim, a responsabilidade por infração, com previsão nos arts. 134 a 135 do referido CTN. A substituição tributária subsequente ou para frente possui aplicação e viabilidade jurídica no pagamento de impostos ou contribuições, sendo alvo de constitucionalização através da edição da Emenda Constitucional nº 03/1993, por meio da qual a substituição tributária passou a ser prevista no artigo 150, 7º de nossa Constituição vigente com possibilidade de atribuição por lei a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido, entretanto, o status constitucional não assegurou, de plano, imediata operacionalização, pois apenas com a edição da Lei Complementar nº 87 de 1996, ganhou aplicabilidade e passou a existir autorização jurídica para tal procedimento. A pessoa apontada pela lei para substituir o 134 Advogado, Procurador do Município de Alhandra-PB. Especialista em Direito Público e Privado pela Fac. de Direito Damásio de Jesus.

262 262 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 contribuinte recebe, obviamente, o nome de responsável, sendo pertinente registar que o STF já vinha reconhecendo a legitimidade deste mecanismo arrecadatório mesmo antes da referida Emenda Constitucional nº 03/1993, com possibilidade de tributação mesmo antes da ocorrência do fato gerador, não obstante as críticas doutrinárias. Na prática, ocorre a antecipação do pagamento do tributo em relação ao qual o fato gerador possivelmente ocorrerá (daí a denominação subsequente ou para frente ), o que nos permite dizer que o crédito tributário se torna exigível antes da existência da obrigação tributária com caráter principal, o que é obtido através do emprego de uma ficção jurídica, pois o pagamento se dá sem a existência de uma base de cálculo previamente constituída com aptidão para quantificar o fato gerador que ainda não ocorreu ( chamado fato gerador presumido), o que acaba por definir o pagamento de tributo incidente sobre situação fática ou jurídica futura. Tal mecanismo permite uma desfiguração do caráter tributário multifásico da cadeia produtiva em relação a tributos como ICMS e o IPI, relegando a tais espécies tributárias um caráter monofásico, pois o pagamento do referido crédito tributário ocorre por antecipação em uma única oportunidade e não durante o transcorrer de toda a cadeia produtiva em clara preocupação com a otimização e comodidade em favor do Fisco. Pertinente se mostra a menção ao art. 6º da Lei Complementar nº 87 de 1996 que permite a atribuição ao contribuinte do ICMS ou ao depositário a qualquer titulo, a responsabilidade por seu pagamento, o que pode ser exemplificado através dos veículos novos que, ao deixarem a indústria e se deslocarem para a comercialização no âmbito das concessionarias, exige-se o pagamento do ICMS antes mesmo da ocorrência do fato gerador, o que acaba por acontecer também nas hipóteses que envolvem cigarros e refrigerantes, sempre com recolhimento da espécie tributária já mencionada, na saída da indústria. Importante, ainda, salientar a parte final do artigo 150, 7º de nossa Constituição que assegura a restituição imediata e preferencial das quantias pagas, caso não ocorra o fato gerador presumido, hipótese em que o art. 10 da Lei Complementar nº 87 de 1996 garante, no âmbito do ICMS, a

263 Cognitio Juris 263 restituição dos valores correspondentes ao fato gerador presumido não realizado. Uma segunda espécie de substituição tributária com fundamento apenas no âmbito infraconstitucional é a denominada regressiva ou para trás, com previsão no art. 128 do CTN e que consiste no adiamento do pagamento do tributo para evento posterior à ocorrência do fato gerador baseado na conveniência da autoridade fiscal, haja vista que o substituído não dispõe de aparato contábil para realizar o cálculo e efetuar o devido pagamento do crédito tributário, restando tal ônus ao substituto previsto em lei, geralmente no ato de entrada do produto no estabelecimento do adquirente, tomando-se como exemplo corriqueiro, o produtor rural na figura do substituído e a fábrica de laticínio ou usina de cana de açúcar na qualidade de substituto tributário regressivo. Neste panorama, a substituição tributária desponta como eficiente instrumento arrecadatório no combate à sonegação, o que é consenso até mesmo entre os críticos dessa sistemática. Entretanto, o argumento de que esta prática não afronta a capacidade contributiva, pois na hipótese do ICMS, por exemplo, o tributo seria indireto e seu respectivo ônus seria transferido ao contribuinte de fato (consumidor final), não merece acolhimento, pois se fundamenta apenas em conceitos econômicos, restando claro que a repercussão jurídica do tributo (baseada na retenção pelo substituto) é incapaz de resguardar minimamente a capacidade contributiva, pois sequer existirá riqueza a ser alvo de atuação pelo substituto para fins de repasse de uma parcela ao Fisco. Além disso, a antecipação do fato gerador ofende o princípio da tipicidade tributária com uma cobrança de tributo antes de configurado o fato jurídico tributário, sendo a decisão do STF pela constitucionalidade da substituição tributária progressiva uma manifestação política baseada na praticidade da fiscalização e benefícios em prol das Fazendas Públicas. PALAVRAS CHAVE: Responsabilidade Tributária; Substituição; Capacidade Contributiva; Tipicidade tributária. REFERÊNCIAS

264 264 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 8ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, PUGLIESI, Fábio. A Incompatibilidade da Substituição Tributária do ICMS com a Opção pelo Simples Nacional. Disponível na Internet em / index.php/sequencia/article/ view/ v33n64 p285 - Acesso em 26 de dezembro de TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário Valores e princípios constitucionais tributários. 1ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, COMENTÁRIO E DEBATE SOBRE A PALESTRA: A VERDADE JURÍDICA SOBRE A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA André Gustavo de Sena Xavier 135 COMENTÁRIO: O tema central abordado pelo Prof. Márcio Alexandre Diniz Cabral refere-se à figura da substituição tributária nas espécies para frente ou progressiva e para trás ou regressiva, e sua vinculação direta com a responsabilidade fiscal. Após explicitar as principais características e aspectos operacionais daquelas duas espécies de substituição tributária, conclui que a mesma não encontra respaldo jurídico, seja por malferir outros princípios tributários, seja porque o pronunciamento da Suprema Corte acerca da matéria privilegiou aspectos políticos e arrecadatórios em detrimento ao substrato jurídico. 135 Advogado. Especialista em Direito Contratual e em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de São Paulo - USP. Professor do Centro Universitário de João Pessoa - UNIPÊ nas disciplinas de Direto Empresarial, Direito Tributário e Direito Civil.

265 Cognitio Juris 265 DEBATE: Concluída a palestra, iniciou-se o debate sobre o tema, tendo o contestador, Professor André Gustavo de Sena Xavier, frisado que o ordenamento jurídico não pode manter-se indiferente às transformações sociais, inclusive no que se refere ao surgimento de novos mecanismos de controle e arrecadação, a exemplo da própria substituição tributária, devendo, em qualquer caso, ser observadas as cláusulas pétreas da Carta Magna, sendo que a decisão do Supremo Tribunal Federal validou esse entendimento.

266 266 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 PALESTRA: INTERSEXUALIDADE E O DIREITO AO LIVRE DESENVOLVIMENTO DA PERSONALIDADE Helanne Barreto Varela Gonçalves 136 O termo intersexo é empregado para designar o desenvolvimento sexual anormal (DSA), que acarreta a ambiguidade da genitália (seja interna e/ou externa), causando no indivíduo portador da referida anomalia consequências físicas, somáticas e psíquicas que redundam na indefinição do tipo sexual do indivíduo, o que de certo, traz para o seu possuidor, problemas das mais diversas ordens, nomeadamente, com relação à construção e o desenvolvimento da personalidade, perpassando por um intenso sofrimento físico e psíquico na construção do ser como pessoa humana e de suas relações sociais e profissionais. O tema aborda a problemática a partir das variáveis decorrentes da anomalia, quais sejam, o pseudo-hermafroditismo masculino, o pseudo-hermafroditismo feminino e o hermafroditismo verdadeiro, desenvolvendo-se sob três aspectos distintos: sob o aspecto clínico e as medidas que devem ser tomadas a partir de suas apresentações, o aspecto psíquico e os e o aspecto jurídico, levando-se em consideração a possibilidade entre o aparente conflito de direitos fundamentais do indivíduo, dentre eles, o direito à integridade física e psíquica e o direito ao gênero, através da redesignação sexual a apontar o sexo preponderante em cada caso. Sob o aspecto clínico, importa referir que o tratamento será diverso, a depender do tipo gonodal que se apresenta. Para o pseudohermafrodita masculino, com o tipo gonodal de apenas um sexo, os indivíduos apresentam-se incompletamente masculinizados, possuindo sexo genético 46 XX e natureza testicular de gônodas. Não são estéreis. Para o pseudo-hermafrodita feminino, com tipo gonodal de apenas 1 sexo, os indivíduos apresentam-se incompletamente 136 Possui graduação em Direito pelo Centro Universitário de João Pessoa (2001) e mestrado em Direito pela Universidade de Coimbra (2007). Atualmente é advogada colaboradora do Varela e Negreiros Advogados Associados e professora do Centro Universitário de João Pessoa - UNIPÊ.

267 Cognitio Juris 267 feminilizados, possuindo sexo genético 46 XY e natureza ovariana de gônodas. Para tais tipos, o tratamento clínico envolve terapia hormonal, por meio de estimulação androgênica (testosterona) para verificar a sensibilidade peniana (masculino) e terapia hormonal, com uso de estrogênio e progesterona (feminino). Quando houver indicação cirúrgica, a intervenção médica tem-se como objetivos, tornar a genitália externa o mais funcional e semelhante quanto possível à genitália do sexo para o qual foi designado, removendo as estruturas remanescentes do sexo oposto, visando a não interferência anatômica, funcional ou psicológica no sexo adotado. Sob o aspecto psicológico, a intersexualidade é enfrentada por duas grandes teorias: a teoria da neutralidade psicossexual ao nascimento e a teoria da tendência interacionista após o nascimento. A primeira corrente, fundada por John Money, J. G. Hampson e J. L. Hampson fundamenta-se em dois postulados básicos, quais sejam: os indivíduos são, ao nascimento, psicossexualmente neutros; o desenvolvimento psicológico e sexual saudáveis depende da aparência da genitália. A designação do gênero resulta da ambiência social. Logo, são secundários os fatores biológicos e pré-natais. A segunda corrente, cujo principal teórico é Milton Diamond, tem como fundamental a ideia de que a criança intersexual estaria sujeita a uma tendência inata que favorece o desenvolvimento da sexualidade do indivíduo em sua interação com o mundo. Logo, a teoria enfatiza a interação entre forças inatas e ambientais na formação da identidade. Sob o aspecto jurídico, a construção da identidade do intersexual é feita à luz dos direitos da personalidade enquanto direitos fundamentais tomados nos núcleos de proteção destes direitos, a saber: direito à integridade física e psíquica, direito à saúde, direito ao corpo correspondente ao status psicológico, direito à designação positiva ou negativa do gênero. Sob este aspecto, emerge o possível conflito entre o direito à saúde e o direito à disposição do próprio corpo, com especial enfoque aos artigos 11 e 13 da legislação civil que regulam os limites da disposição corporal face à saúde do indivíduo, à ordem pública e aos bons costumes.

268 268 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Para algumas integrantes da corrente feminista do direito, deveria existir uma terceira categoria de gênero/sexo: os intersexuais; Para outras integrantes, a criação de uma terceira categoria de gênero não teria o condão de resolver a questão das hierarquias e dominação entre os gêneros. Defendem a realização cirúrgica para a redesignação do sexo. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o novo código civil. São Paulo: Atlas, GARCIA, Enéas Costa. Direito geral da personalidade no sistema jurídico brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

269 Cognitio Juris 269 PALESTRA: JURISDIÇÃO E ARBITRAGEM: QUESTÕES POLÊMICAS Sérgio Cabral dos Reis 137 A arbitragem é uma via alternativa à jurisdição estatal como forma de solução de conflitos. Prestigiada no Projeto de Lei n.º 8.046/2010 (Senado da República), inclusive com um capítulo específico destinado à alegação de convenção de arbitragem (Capítulo VIII arts ), trata-se de uma das modalidades heterocompositivas de conflito, pois a sua solução é buscada pelas partes, de comum acordo, por intermédio de terceiro imparcial, que goza da confiança das mesmas. Atualmente, são duas as características principais da arbitragem: (I) as partes escolhem um terceiro de sua confiança que será responsável pela solução da lide e (II) a decisão desse terceiro é impositiva, devendo assumir as partes o ônus dessa confiança. A legitimidade da arbitragem, como já se percebe, está fundada na forte incidência do princípio da autonomia da vontade, tornando-a compatível com a garantia do juiz natural, mediante a aplicação, no plano da prevenção e resolução dos conflitos, do pluralismo participativo, ensejado pela vigente Constituição Federal. Não se pode deixar de registrar que a filosofia da arbitragem, em perfeita convergência com o desenvolvimento econômico, envolve a fuga do formalismo exagerado do processo judicial tradicional, bem 137 Mestre em Direito Processual e Cidadania pela Universidade Paranaense (UNIPAR). Máster em Teoria Crítica en Derechos Humanos y Globalización pela Universidad Pablo de Olavide (Sevilla, Espanha). Professor efetivo da Universidade Estadual da Paraíba (UEPB). Professor da graduação e da pós-graduação do Centro Universitário de João Pessoa (UNIPÊ). Professor da Escola Superior da Magistratura Trabalhista da Paraíba (ESMAT XIII). Professor convidado da Escola da Magistratura Trabalhista de Pernambuco (ESMATRA VI). Professor convidado da Escola Superior da Advocacia da Paraíba (ESA-PB). Professor convidado da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Estado da Paraíba (FESMIP-PB). Ex-juiz do trabalho no Paraná e em Sergipe. Juiz do Trabalho na Paraíba.

270 270 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 como a busca pela solução adequada dos conflitos, pois o árbitro pode ser pessoa especialista no campo de conhecimento do litígio. Sendo assim, pode-se dizer que, resumidamente, são vantagens da arbitragem: (I) a alta especialização de quem decide provavelmente com qualidade e excelência tende a provocar pouquíssimas impugnações judiciais, a exemplo do que ocorre quanto às decisões do CADE, no que se refere aos atos de concentração empresarial; (II) os conflitos internacionais, de grande complexidade, passam a poder ser resolvidos por especialistas na matéria, inclusive escolhidos de acordo com a preferência das partes, o que inclui a opção por árbitro de nacionalidade diversa da dos litigantes; (III) há sigilo das relações comerciais; (IV) há flexibilidade quanto às regras do procedimento, tornando-as mais adequadas às necessidades do caso em questão, desde que respeitado o princípio do devido processo legal; (V) há celeridade do procedimento, sem qualquer custo ao erário; (VI) há maior agilidade nas decisões, em face da inexistência de recursos e da desnecessidade de homologação perante o Poder Judiciário. Entende-se que a arbitragem, por ser destituída de investidura e força coercitiva, tem apenas natureza jurídica parajurisdicional. Prevalece na doutrina, contudo, a partir do alargamento do conceito de jurisdição, a natureza jurídica jurisdicional da arbitragem, o que ocorre, em resumo, pelos seguintes argumentos: (I) a decisão arbitral fica imutável pela coisa julgada material, pois, ultrapassado o prazo previsto na legislação para atacar judicialmente erros de procedimento incorridos na arbitragem, aquela se torna imutável; (II) a arbitragem é revestida de substitutividade, já que o árbitro detém poderes para se sub-rogar à vontade das partes e, dessa forma, aplicar o direito objetivo; (III) trata-se de atividade jurisdicional exercida por terceiro particular desinteressado, imparcial, com autorização do Estado; (IV) ao escolher a arbitragem, de comum acordo, as partes não renunciam à jurisdição, renunciam apenas à jurisdição exercida pelo Estado, que não é exclusiva do Poder Judiciário (art. 52, I, da CF); (V) trata-se de um tipo especial de jurisdição privada, autorizada pelo Estado, em que a investidura do árbitro dá-se pela sua designação no compromisso arbitral; (VI) o fato de o árbitro não poder executar as suas decisões

271 Cognitio Juris 271 não é problema de carência de jurisdição, mas de competência funcional, a exemplo do que ocorre quanto à execução civil da sentença penal condenatória; (VII) a atividade do árbitro, tanto como a do juiz, é inerte, pois depende de provocação das partes. Por outro lado, os argumentos pela ausência de caráter jurisdicional da arbitragem podem ser assim resumidos: (I) o juízo arbitral é semelhante ao contencioso administrativo, em que também se desenvolve atividade cognitiva e decisória, em procedimento com garantia do contraditório e da ampla defesa, e que, em certos casos, tem como resultado a constituição de título executivo, a exemplo da CDA originada de lançamento fiscal e das decisões tomadas em procedimentos fiscalizatórios do Tribunal de Contas (art. 71, 1º, da CF); (II) nem toda imutabilidade de decisão proferida no direito pátrio deriva da coisa julgada material, a exemplo da que ocorre no caso do art. 55 do CPC, em que a indiscutibilidade, em relação ao assistente que efetivamente atua no processo, decorre dos fundamentos justos da decisão; (III) o art. 3º do Projeto de Lei n.º 8.046/2010, que trata do projeto do novo CPC na Câmara dos Deputados, parece consagrar o entendimento de que a arbitragem não possui natureza jurisdicional, porque, ao prever a inafastabilidade da jurisdição, sem prejuízo da permissão legal da instituição da arbitragem, fica claro que esta forma de solução de conflitos não é jurisdicional; (IV) não tem utilidade uma medida urgente concedida por um árbitro, se ao menos na forma da legislação atual deve ela ser concretizada dentro do sistema judicial. Essa discussão é interessante, para que se possa visualizar o universo da arbitragem no sistema jurídico brasileiro. Para efeitos deste trabalho, devido às diferenças significativas em relação ao processo judicial, repita-se, considera-se que a arbitragem tem apenas natureza jurídica paraestatal, o que não lhe retira a importância como meio célere de solução de conflitos, notadamente nas relações interempresariais continuativas e globalizadas. Da análise geral da Lei n.º 9.307/1996, conclui-se que a arbitragem, independentemente de ser considerada como jurisdição privada ou mera atividade parajurisdicional, tem potencialidade para contribuir, ainda que parcialmente, para a solução da crise de

272 272 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 legitimidade do Poder Judiciário, decorrente, sobretudo, da morosidade na prestação jurisdicional. É que, de uma maneira geral, entende-se que a arbitragem será sempre mais adequada quanto maior for o interesse das partes em dirimir a lide com o objetivo de dar continuidade à relação jurídica existente entre elas, como é o caso, por exemplo, das relações interempresariais voltadas à continuidade (contratos de fornecimento de produtos e serviços), em que, certamente, há interesse de que as divergências sejam solucionadas por um especialista, possivelmente dotado da sensibilidade e do olhar que o caso requer, de maneira a permitir o rápido desenvolvimento das atividades econômicas realizadas. Nesse cenário, o novo Código de Processo Civil, que resultará do Projeto de Lei n.º 8.046/2010, mantém as perspectivas doutrinárias em relação à arbitragem, as quais, indubitavelmente, passam por uma mudança de mentalidade dos jurisdicionados, no sentido de assumirem, em determinados casos, uma postura mais conciliadora que combativa, evitando-se até mesmo a fase executiva, em decorrência da especialidade e da confiança depositada no árbitro. Com a manutenção do fortalecimento da convenção de arbitragem, preponderará a finalidade de obter uma resposta rápida e efetiva do juízo arbitral, cujo conteúdo seja possivelmente acatado pelas partes, para dar fim ao litígio. Palavras-chave: jurisdição, arbitragem, execução, novo CPC. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BOTELHO, Guilherme. Direito ao processo qualificado: o processo civil na perspectiva do Estado Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, REIS, Sérgio Cabral dos. Reformas do Código de Processo Civil (Apresentação de Trabalho/Simpósio). REIS, Sérgio Cabral dos ; DANTAS, Adriano Mesquita ; NÓBREGA, Monica L. C. A. D. Mariz ; MIRANDA, Diego Cabral.. Sinopse de

273 Cognitio Juris 273 Direito Processual Civil, Tomo I. 1. ed. Leme - SP: EDIJUR, v p. DEBATE DA PALESTRA: JURISDIÇÃO E ARBITRAGEM: QUESTÕES POLÊMICAS Alexandre Targino Gomes Falcão 138 De forma geral, o eminente Professor Sérgio Cabral dos Reis tratou, em sua bem elaborada exposição, de questões relativas à interação entre a arbitragem e a jurisdição. Nessa linha, depois de pontuar as características e as vantagens da arbitragem, examinou a controvérsia doutrinária sobre a sua natureza, observando que, aparentemente, o projeto do novo Código de Processo Civil Brasileiro, em tramitação no Senado da República, a regula como atividade parajurisdicional, embora se configure como meio alternativo de solução de conflitos. Assim, concluiu que, independentemente de a natureza jurídica que se lhe queira imprimir, a arbitragem, fortalecida pela mudança da mentalidade dos jurisdicionados, constitui-se em importantíssimo instrumento de pacificação social, como mecanismo de proporcionador de rápida, segura e efetiva solução de litígios. Realmente, não se pode negar que num país como o Brasil, em que o número de processos judiciais novos por ano aumentou cerca de oitenta vezes, desde a promulgação da Constituição de 1988 e onde tramitam, pelo Poder Judiciário, mais de noventa milhões de processos, a arbitragem revela-se como uma promissora forma de resolução das mais variadas controvérsias, tanto que tem sido cada vez mais utilizada no país. Destarte, carecia a arbitragem de uma regulação mais adequada, especialmente no que diz respeito a certos aspectos relevantes como, por exemplo a análise e efetivação de 138 Juiz de Direito no Estado da Paraíba. Mestrando em Ciências Jurídicas pela Universidade de Lisboa. Professor do Centro Universitário de João Pessoa (UNIPÊ). Diretor Adjunto da Escola Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça da Paraíba (ESMA).

274 274 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 medidas de urgência coercitivas e o cumprimento da sentença arbitral, além da concretização do efeito vinculante de sua convenção. O projeto de Código de Processo Civil, ainda em tramitação pelo Poder Legislativo, poderia ter avançado mais, até mesmo para incluir a arbitragem no contexto do exercício de jurisdição, de modo a submetê-la às regras gerais para os métodos de solução de conflitos. Nada obstante, não se pode obscurecer o fato de que o referido projeto de lei processual apresenta interessante disciplinamento para a arbitragem, pois, mantendo os pontos fortes do atual sistema, corrige certos inconvenientes, desfaz dúvidas existentes e supre falhas comumente apontadas pela doutrina. É claro que ainda cabem aperfeiçoamentos, mas é possível afirmar que o novo Código de Processo Civil representa um avanço no que diz respeito à regulação da arbitragem. Entretanto, para além das alvissareiras alterações legislativas, deve-se concordar com o ilustre palestrante, quando afirma que o sucesso da arbitragem passa, sobretudo, por uma mudança de mentalidade de todos os atores envolvidos no objetivo de solucionar as lides existentes, de forma segura, rápida e efetiva.

275 Cognitio Juris 275 PALESTRA: ABUSO SEXUAL OU ALIENAÇÃO PARENTAL: ASPECTOS PSICOLÓGICOS NOS RELATOS DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES NA PRODUÇÃO DE PROVAS Wânia Cláudia Gomes Di Lorenzo Lima 139 As famílias passaram por diversas mudanças ao longo do tempo, dentre elas, emergem demandas judiciais, cada vez mais, complexas e que fomentam a expansão normativa, redirecionando as tomadas de decisões judiciais no âmbito do Direito de Família. Os dilemas tratados aqui se referem às rupturas do vínculo conjugal ou da união estável, que nem sempre são de formas consensuais, deixando resquícios de mágoas e ressentimentos, que em maior grau desaguam nos conflitos judiciais com sentimentos de vingança, retaliação e frustrações que se traduzem consubstancialmente em práticas de alienação parental. A proposta desse debate foi discutir essa alienação no âmbito dos litígios judiciais de família, levantando os aspectos psicológicos dos envolvidos, não só da prática dos atos em si, mas também dos prejuízos com a judicialização dos afetos, focalizando a extensão do dano ao desenvolvimento na produção das provas por crianças e adolescentes. No judiciário, encontram-se relatos processuais com as mais bizarras condutas imputadas pelo alienador ao outro genitor, com denuncias judiciais graves, cada vez mais frequentes de abuso sexual. Tais acusações ocorrem principalmente quando os filhos ainda são pequenos e mais facilmente manipuláveis. Isso remete a avaliação de valores na prática profissional, pois, do ponto de vista jurídico, o acolhimento dessas denuncias geram efeitos diretos na tutela jurisdicional, provocando erros judiciais graves com sequelas aos envolvidos. Além disso, há o desgaste em um processo judicial de rastreamento da alienação parental que, além de ser longo e cansativo, expõe sentimentos da criança e alimenta a competição do 139 Professora do Centro Universitário de João Pessoa (UNIPÊ). Doutoranda em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB). Mestra em Desenvolvimento Humano pela UFPB. Graduada em Psicologia (UFPB) e Direito (Instituto de Educação Superior - IESP).

276 276 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 ex casal, favorecendo a visão de batalha, onde um, será o vencido e, o outro, vencedor, sendo os filhos, o instrumento dessa guerra. A lei nº de 20 de agosto de 2010, reconheceu a alienação parental no ordenamento jurídico brasileiro. Além de trazer conceitos, também, levanta um rol exemplificativo de condutas, prevê punições ao alienador e possibilita um olhar de intervenção judicial mais ampla do ponto de vista psicológico. O maior avanço da lei é o reconhecimento de que a prática de Alienação Parental fere direitos fundamentais da criança e do adolescente, em especial o de convivência familiar - reforçado pelo direito de participação ativa de ambos os genitores na formação dos filhos - considerada pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente como essencial ao pleno desenvolvimento. O tema foi mencionado em 1985, pelo médico Richard Gardner, como um distúrbio que aparece quase exclusivamente no contexto das disputas em torno de custódia de crianças. Manifesta-se preliminarmente por campanha denegritória contra um dos genitores, podendo ser compreendida como uma lavagem cerebral feita pelo genitor alienador no filho, de modo a denegrir a imagem do outro genitor, narrando maliciosamente fatos que não aconteceram (DIAS, 2011, p. 418). O filho torna-se objeto de disputa dos ex-cônjuges ou companheiros, e para conseguir tê-lo ao seu lado, desqualifica o outro fazendo com que haja repúdio com o objetivo de romper os laços afetivos. A um dos genitores é atribuído um amor doentio, um apego desmedido, ao outro são direcionadas propostas indecorosas. Nesse sentido, a alienação parental é o processo, a conduta do genitor ou do terceiro alienante, à prática de desmoralização, de desconstituição da imagem do genitor alienado e a implantação de realidades inverídicas na cabeça do menor. Por sua vez, a Síndrome da Alienação Parental relaciona-se com o resultado, com as consequências emocionais e comportamentos advindos da alienação a serem desenvolvidos pela criança e, por conseguinte, por toda a família. A alienação pode durar longos anos (LEITE, 2003). Os pais alienantes em sua grande maioria, não tem consciência de que o maior prejudicado é a criança ou adolescente, que expostos a esses comportamentos, enfrentam uma crise de lealdade e ficam vulneráveis

277 Cognitio Juris 277 a desencadear diversos sintomas adversos a um desenvolvimento salutar. Além disso, gera o sentimento de culpa quando, na fase adulta, constata que foi cúmplice de uma grande injustiça (DIAS, 2011, p. 453). A concretização da alienação parental, conforme prevê a lei, resulta o abuso moral contra a criança ou adolescente alienado e a inadimplência dos deveres inerentes às pessoas que exerçam autoridade parental ou em decorrência de tutela ou guarda. Dentre as consequências da criança vítimas de alienação parental estão: transtornos de ansiedade, transtornos do sono e da alimentação, condutas agressivas, condutas de evitar o progenitor alienado, utilizações de linguagem e expressões de adultos, dependência emocional e dificuldade de expressar as emoções. Observa-se que há um maior número de mães alienantes, talvez, pela prevalência judiciária da guarda unilateral dada a elas, bem como por fatores sociais e históricos dos papéis de gênero na educação dos filhos. Todavia, a alienação pode ser praticada pelo pai, avós, tios, ou terceiros, bem como pode afastar não só do convívio com genitor alienado, mas com toda a família e amigos a ele vinculado. Por fim, entende-se que os males causados pela prática deste fenômeno podem ser eternos, deixando cicatrizes invisíveis no ser humano em formação. A extensão do dano da alienação atinge não só a prole e o genitor alienado, mas também a todos os indivíduos que os cercam. Reconhece-se que o conjunto de fatores psicológicos que envolvem o diagnóstico, dificulta uma ação mais enérgica da tutela estatal frente ao problema, sendo inquestionável uma atuação interdisciplinar do judiciário em defesa do princípio maior da peculiar pessoa em desenvolvimento ao buscar os relatos das crianças e dos adolescentes na produção de provas. Palavras-chave: alienação parental; família; judiciário solucionar as lides existentes, de forma segura, rápida e efetiva. REFERÊNCIAS FIGUEIREDO, Fábio Vieira; ALEXANDRIDIS, Georgios. Alienação parental. São Paulo: Saraiva, 2011.

278 278 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 SOUSA, Analicia Martins de. Síndrome da alienação parental: um novo tema nos juízos de família. São Paulo: Cortez, DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

279 Cognitio Juris 279 PALESTRA: PODER JUDICIÁRIO SUSTENTÁVEL: UM NOVO PARADIGMA DE JUSTIÇA Monica Lucia Cavalcanti de Albuquerque Duarte Mariz-Nóbrega 140 Sulamita Escarião Nóbrega 141 Nos últimos anos a preocupação com a reforma do Poder Judiciário vem se mostrando bastante expressiva. No Brasil, a preocupação deriva principalmente da morosidade da prestação jurisdicional, de um lado e, de outro, do custo que importa o acesso à Justiça, quer seja devido às custas judiciais, quer seja pela insuficiência de defensores públicos e outros profissionais habilitados advogados que prestem advocacia gratuita. Paralelo a este problema, a falta de publicidade e o abuso da máquina pública mermaram significativamente a confiança social no Poder Judiciário brasileiro. Com vistas a melhorar o exercício da Jurisdição e resgatar a Justiça, várias foram as modificações introduzidas na legislação e que vem resultando em uma significativa transformação deste Poder. Neste sentido, poderíamos mencionar a Lei 9099/95 que criou os Juizados Especiais. Por outro lado, grandes debates sobre o desenvolvimento sustentável passaram a ser necessários, principalmente a partir da década de 1970 e a seguinte. Não deve ser indiferente a este debate o Poder Judiciário, por meio da modificação de sua postura para alcançar sua finalidade, qual seja, a de dirimir os conflitos sociais e alcançar a Justiça possível. É bem verdade que inumeráveis vêm sendo as iniciativas do Poder Judiciário no sentido 140 Doutora em direito processual pela Universidade de Valência (Espanha); mestre em direito econômico pela UFPB; professora titular da Unipê; professora convidada do Máster en Violencia de Género da Universidade de Valência (Espanha) e pesquisadora visitante do Grupo Interdisciplinar de Estudios de Género de mesma universidade (www.uv.es/genero). 141 Doutoranda em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino (UMSA) Buenos Aires. Professora Assistente (Direito Tributário/Financeiro) do Centro Universitário de João Pessoa/PB (UNIPÊ). Advogada militante. Membro do grupo de pesquisa: Constituição, propriedade, desenvolvimento e cidadania ambiental perante o Núcleo de Pesquisa do UNIPÊ.

280 280 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 de propiciar maior respeito ao meio ambiente, o que inequivocamente se insere no contexto do desenvolvimento sustentável. No entanto, observe-se que o discurso vem restringindo-se ao aspecto ambiental deste desenvolvimento, o que não é suficiente. Curiosamente, podemos observar que as mudanças pelas quais a Justiça vem passando nos últimos anos em verdade, nas duas últimas décadas, se nos referimos ao Brasil demonstram uma tomada de postura diferente, que se coadunam verdadeiramente ao que chamamos de desenvolvimento sustentável. Assim, em diversas áreas podemos observar que as transformações não deixam de preencher os requisitos do que se entende por desenvolvimento sustentável - integral -, ou seja: ecologicamente correto, economicamente viável, socialmente justo e culturalmente aceito. Ora, como é sabido, a ideia de desenvolvimento atualmente está inexoravelmente associada à sustentabilidade, uma vez que já não mais se confunde com o mero crescimento econômico de uma sociedade. Por sua vez, desenvolvimento sustentável é aquele que satisfaz as necessidades atuais do presente sem comprometer a habilidade de as gerações futuras satisfazerem suas próprias necessidades (Relatório Brundtland, 1987). Se, por uma lado, o meio ambiente é protegido constitucionalmente por meio do art. 225, caput, da CF/88, por outro sem que existam os instrumentos jurídicos adequados não há como garantir esta proteção. Talvez mais importante ainda do que a reparação do meio ambiente, que pode ser obtida coercitivamente através do Poder Judiciário, a tutela inibitória tem por finalidade fazer cessar uma conduta preventivamente, no seu curso, ou que volte a ser repetida. Assume, assim, esta atuação do Poder Judiciário, uma faceta indispensável para a proteção do meio ambiente. Assim, um exemplo desta atuação foi o encontro realizado (em Brasília) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em agosto de 2012, e intitulado O Poder Judiciário e o Meio Ambiente. Neste encontro o STJ assinou, conjuntamente com o Ministério do Meio Ambiente, o termo de sustentabilidade, ou seja, assinaram o Termo de Adesão à Agenda da Administração Pública (gestão ambiental e o desenvolvimento sustentável). Outro ponto crucial para o verdadeiro desenvolvimento

281 Cognitio Juris 281 sustentável é que o mesmo seja economicamente viável. Neste aspecto, duas vertentes merecem ser analisadas: (a) as modificações do Poder Judiciário e o custo que isto envolve são economicamente viáveis? E, (b) Para aqueles que necessitam da prestação jurisdicional é também viável este desenvolvimento? Melhormente considerando, em ambos os aspectos observe-se que a Justiça e o acesso a ela são considerados de custo alto. Alto para o Estado, pois o Poder Judiciário necessita de instrumentos apropriados para executar sua função (pessoal apropriadamente treinado, como Juízes, serventuários e meirinhos mencionando somente alguns -, instalações adequadas, material de consumo etc.) e estes gastos são, de fato, bastante elevados. Finalmente, o binômio desenvolvimento socialmente justo e culturalmente aceito é inseparável. Não há como pensar em justiça social dissociada da cultura em que esta mesma justiça social deve ser alcançada. Em realidade, uma das consideradas maiores conquistas da Justiça brasileira foi a criação do seu Conselho Nacional (CNJ), cuja representação integrada dos diversos setores sociais propiciam maior transparência à prestação Jurisdicional. Está claro que, nos dias atuais, é inconcebível a ideia de desenvolvimento sem que todos os seus aspectos sejam levados em consideração. Parece-nos que não pode se afastar desta realidade o Poder Judiciário. Isto porque a prestação jurisdicional é imprescindível para o próprio desenvolvimento de uma sociedade. Ora, se é através da prestação jurisdicional que se almeja e se pode alcançar a Justiça possível, ela responde a um fator importantíssimo, pois permite realmente a segurança jurídica dos jurisdicionados. Sendo assim, já não se pode aceitar mais aquela Justiça afastada da realidade, cujos gastos e desperdícios importam em grande perda. Não somente perda econômica, pelo aviltamento do erário público que, por sua vez, é produto do esforço social (com a arrecadação dos tributos, por exemplo). As medidas que propiciam um maior acesso à Justiça, princípio do Direito Processual entendido como garantia internacionalmente reconhecida como direito humano, não podem deixar de ser consideradas em seu papel como instrumento fomentador do desenvolvimento sustentável integral, ou seja, aquele que atende ao ecologicamente correto, economicamente viável,

282 282 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 socialmente justo e culturalmente aceito. De mesmo modo, aproximar o jurisdicionado da atuação da Justiça, permitindo maior transparência, por um lado, e fiscalização, por outro, também são instrumentos que propiciam este desenvolvimento. No entanto, todo o conjunto de mudanças e preocupações que nos últimos anos permeiam a Justiça brasileira vem, verdadeiramente, levando ao seu maior desenvolvimento e, pari passo, ao maior desenvolvimento nacional. Entendido bem, desenvolvimento sustentável integral. Palavras-chave: Sustentabilidade; Poder Judiciário; Acesso à Justiça; meio ambiente; desenvolvimento. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AZEVEDO, Plauto Faraco. Ecocivilização. São Paulo: RT, BECK, Ulrich. La sociedade del riesgo global. Traduzido para o espanhol por Jesus Albores Rey. Madri: Siglo XXI, CANOTILHO, José Joaquim Gomes; LEITE, José Rubens Morato (Orgs.). Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008

283 Cognitio Juris 283 PALESTRA: O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL Guilherme Costa Câmara 142 A palestra, realizada por ocasião de votação pelo Congresso Nacioal da Proposta de Emenda Constitucional 37/2011, conhecida como PEC/37 (ou PEC da impunidade, que objetivava conferir exclusividade às Polícias Judiciárias para a investigação criminal, proibindo que promotores e procuradores conduzissem investigações na esfera criminal), teve como ponto axial, precisamente, as controvérsias doutrinária e jurisprudencial envolvendo o poder de investigação criminal direta e autônoma pelo Ministério Público brasileiro. De outra margem, estabeleceu-se como linha argumentativa vetorial, enquadramento tanto axiológico quanto legal e constitucional, conducente a demonstrar argumentativamente a possibilidade de o Parquet, enquanto titular da ação penal pública (dominus lites) e órgão constitucionalmente autorizado a realizar o controle externo da atividade policial, atuar de forma dinâmica e proativa, mediante autônomas investigações criminais extrapoliciais, uma vez que plenamente compatíveis com sua finalidade institucional, designadamente com vista ao adequado controle da criminalidade de tipo organizado (macrocriminalidade). PALAVRAS-CHAVE: Ministério Público; Polícia Judiciária; investigação criminal; constitucionalidade; criminalidade organizada; cifras negras; controle externo da atividade policial; proposta de emenda constitucional 142 Promotor de Justiça e Professor Universitário. Possui graduação em Bacharelado em Ciência Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal da Paraíba (1987), tendo ingressado no Ministério Público do Estado da Paraíba no ano de 1994, mediante concurso de provas e títulos; cursou mestrado em Ciências Jurídico-Criminais ( ) na Universidade de Coimbra, doutorando-se nessa mesma instituição no ano de 2011.

284 284 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 REFERÊNCIAS LUISI, Luiz. Os princípios Constitucionais Penais. 2. ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2003 LIMA, Marcellus Polastri, Manual de Processo Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, RANGEL, Paulo. Investigação Criminal Direta pelo Ministério Público: Visão Crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

285 Cognitio Juris 285 PALESTRA: A SEDUÇÃO DO DISCURSO: O PODER DA LINGUAGEM NO DIREITO Alessandra de Carvalho Barbosa 143 RESUMO: É sabido, ao longo da História, que a linguagem esteve presente em todos os povos e em todos os grupos que já existiram, inclusive em povos ágrafos. Entretanto, foi com os gregos que tal elemento começou a ser estudado. Com as pesquisas e as descobertas, hoje, podemos dizer que existem vários tipos de linguagem oral, escrita, corporal, facial, gestual, e todas elas permeiam, sem dúvida, a sociedade, já que todo indivíduo sente a necessidade de convencer e de persuadir alguém e, para isso, cada um opta pelo instrumento que melhor conhece e se apropria, podendo utilizar mais de uma ferramenta, concomitantemente. Sendo assim, no que tange o campo do Direito, todos os operadores, com ênfase no advogado e no promotor, utilizam-se desses instrumentos, a fim de alcançar a almejada vitória. Há momentos e situações em que também se recorre ao elemento emocional, pois este afasta a razão e lida com aspectos subjetivos, alcançando um nível mais profundo e complexo de sedução e de envolvimento. Assim, partimos de uma rápida análise acerca dos tipos de linguagem e suas características, além de abordar outros conteúdos afins, de maneira prévia, como a Retórica, a Oratória, a Dialética e a Persuasão, analisando um trecho do filme Tempo de Matar, estreado em 1996, dirigido por Joel Schumacher e baseado no livro de John Grisham, observando quais as estratégias de convencimento e de linguagem são utilizadas, tanto pelo promotor, quanto pelo advogado, para conseguirem seduzir o Tribunal de Júri e persuadi-lo. Dessa forma, o objetivo deste trabalho é discorrer sobre a linguagem, em seu conceito e em suas características, juntamente com 143 Graduada em Licenciatura Plena em Letras pela UFPB; Especialista em Linguística Aplicada ao Ensino de Língua Portuguesa pela UFPB/FUNESO/IBRAED; Mestranda em Letras pela UFPB; Graduanda em Bacharelado em Direito pelo UNIPÊ; Docente na rede pública de Santa Rita/PB e na rede privada de João Pessoa/PB; Corretora de trabalhos acadêmicos e científicos; Palestrante nas áreas de Letras e de Direito.

286 286 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 sua classificação, além de abordar outros conteúdos comuns ao cenário jurídico, com enfoque na análise do filme Tempo de Matar. Para tanto, o aporte teórico fundamenta-se em autores, como BORG (2011), CHALITA (2009), PEASE (2005), POLITO (2012; 2013) e REBOUL (2004), além de várias revistas, artigos científicos e documentários sobre a temática. A análise do filme aponta para o fato de que, tanto o promotor, quanto o advogado utilizam várias formas de linguagem, visando a persuasão, seja a linguagem oral, escrita, corporal, facial e gestual, além da linguagem emocional, que é comumente recorrida na busca do convencimento. PALAVRAS-CHAVE: Direito. Linguagem. Discurso. Sedução. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS VARELA, Maria Helena, O heterologos em língua portuguesa: elementos para uma antropologia filosófica situada, Rio de Janeiro: Espaço e Tempo, (Prefácio de Cleonice Berardinelli). ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. Trad. de Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy, 2001, p. 33. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 07.

287 Cognitio Juris 287 DEBATE SOBRE A PALESTRA: A SEDUÇÃO DO DISCURSO: O PODER DA LINGUAGEM NO DIREITO Márcia Amélia de Oliveira Bicalho 144 Este texto tem como objetivo demonstrar pontos relevantes da argumentação jurídica presente em uma narrativa para o cinema. A palestra apresentada aborda aspectos peculiares da argumentação jurídica, em uma breve análise do filme Tempo de Matar, fundamentado no texto de Chalita (2009), Alessandra Barbosa discorre sobre pontos chave da argumentação jurídica. O discurso persuasivo fundamenta-se na trilogia: orador, discurso e auditório, nesse sentido, a escolha do referido filme para abordar essa trilogia foi perfeita. O filme aborda o caso de um réu, cuja filha foi estuprada por três homens e ele faz justiça ao matá-los, dentro do tribunal quando seriam ouvidos pelo juiz. Trata-se de uma defesa complexa, para tanto o advogado utiliza o argumento Córax, argumento das causas impossíveis, levando o júri a se colocar na posição do acusado e o réu é inocentado. Ao sintetizar o filme Barbosa apresenta a teoria da argumentação de Borg (2011), Pease (2005), Polito (2012; 2013) e Reboul (2004), a fundamentação apresentada envolve todos os aspectos da argumentação jurídica. Outro ponto apresentado foi os aspectos da argumentação objetiva e subjetiva, presentes na narrativa. Segundo Henriques (2008), existem dois pontos a ser considerado em um discurso persuasivo, o primeiro aborda os aspectos materiais que envolvem o discurso argumentativo que é o que realmente ocorreu e que pode ser provado através de provas físicas; o segundo é o que motivou a ação, nesse sentido, são consideradas as questões que não podem ser comprovadas na materialidade, mas que é subjetiva a motivação da ação. Todo discurso persuasivo tem como fim buscar o 144 Possui graduação em LETRAS pela Universidade Federal da Paraíba (2006), Especialista em Criminologia e Psicologia Criminal pelo Centro Universitário de João Pessoa (2010); Mestrado em Linguística pela Universidade Federal da Paraíba (2008), Doutorado em Linguística pela Universidade Federal da Paraíba (2013), Especialista em Criminologia e Psicologia Criminal pelo Centro Universitário de João Pessoa - UNIPÊ. Atualmente é professora titular do Centro Universitário de João Pessoa.

288 288 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 acordo, e para tanto, o orador deve utilizar de diversos meios para convencer o auditório, ou seja, o seu interlocutor discursivo. A palestra abordou os meios de persuasão ilustrando com passagens do filme.

289 Cognitio Juris 289 PALESTRA: DEPOIMENTO DE CRIANÇA VÍTIMA DE VIOLÊNCIA SEXUAL Wânia Cláudia Gomes Di Lorenzo Lima 145 O judiciário enfrenta uma série de dificuldades ao se deparar com casos de abuso sexual contra crianças e adolescentes. Além da peculiaridade do tema, a formação acadêmica dos profissionais de direito e o operacionalismo jurídico são entraves na prestação jurisdicional. O abuso sexual contra criança acontece, na maioria dos casos, dentro do contexto doméstico, praticado pela figura de pessoas de sua confiança, principalmente pais e padrastos. Portanto, tem o perfil de não deixar provas materiais, sendo assim, a declaração da vítima, primordial para o desfecho processual. Frente à necessidade de levar a criança ou o adolescente para interrogatório em juízo, abordando aspectos mais íntimos e comprometedores de seu desenvolvimento, o judiciário brasileiro propõe uma forma alternativa de inquirir crianças, inicialmente chamada de Depoimento Sem Dano, nomenclatura dada a um estudo piloto, implantado em 2003, no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (CEZAR, 2007). Assim sendo, o presente debate teve como proposta levantar a discussão a respeito da necessidade de levar a criança ou o adolescente para falar em juízo, levantando aspectos mais íntimos e comprometedores para a sua formação. Abordou-se ainda a dinâmica dos seus depoimentos, enfatizando a importância de se buscar procedimentos especiais que minimize os danos causados, favoreça o desfecho processual e possa romper com o ciclo de violência, que muitas vezes é reforçado na instrumentação processual. Tudo objetivando a garantia dos direitos da criança e do adolescente, inclusive o de se expressar e falar do que somente ela vivenciou. A conversa ainda enfocou outras experiências em debates sobre o tema, abrangendo pontos divergentes dos 145 Professora do Centro Universitário de João Pessoa (UNIPÊ). Doutoranda em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB). Mestra em Desenvolvimento Humano pela UFPB. Graduada em Psicologia (UFPB) e Direito (Instituto de Educação Superior - IESP).

290 290 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 profissionais, tanto daqueles com formação em direito como da psicologia, destacando a dicotomia axiológica existente que apenas fragmenta o diálogo, distanciando do contexto geral da demanda. Sendo assim, analisou-se os aspectos jurídicos, bem como os fatores psicossociais da inquirição das crianças e adolescentes na produção de provas em processos judiciais quando vítimas de abuso sexual. O Depoimento Sem Dano, Com Pouco Dano, Escuta Infantil Judicial e Depoimento Alternativo, entre outros, são os nomes encontrados na atualidade para a forma de inquirição da criança, em sala especial, com gravação simultânea em audiência, e por meio de uma equipe psicossocial, com a finalidade de oferecer melhores condições para a criança falar da sua experiência, sem exposições e constrangimentos, com o objetivo de chegar mais próximo da verdade infantil, para a formação da convicção dos magistrados nas tomadas de decisões judiciais. A metodologia inovadora do depoimento levou à tramitação, no Senado, de um projeto de Lei Nº 00035/2007, que tenta regulamentar a prática no sistema normativo brasileiro. O projeto trouxe opiniões divergentes a respeito dos benefícios trazidos para a criança, principalmente após posicionamento contrário dos Conselhos de Classes da Profissão de Psicologia e Serviços Sociais. Os argumentos dos defensores giram em torno da garantia de princípios constitucionais, das necessidades por parte dos juristas, bem como de reduzir a revitimização de crianças e adolescentes envolvidos no sistema judicial criminal. Por outro lado, os opositores contra-argumentam os pontos levantados, indicando fatores invasivos para a criança e afronta aos direitos humanos, além de aspectos éticos de suas praticas profissionais (BRITO, 2008). Mesmo diante das inúmeras indagações e perplexidades sobre as demandas judiciais de crianças e adolescentes, não se pode negar que elas fazem parte de uma relação processual, mitigam direitos fundamentais para o seu desenvolvimento, que muitas vezes protegem a própria vida. Concluiu-se que os argumentos travados são válidos, mas entendeu-se que o maior dano para a criança seria a permanência dela no convívio com o agressor, perpetuando a violência. Portanto, o Depoimento Sem Dano, com profissionais qualificados para inquirir crianças,

291 Cognitio Juris 291 apesar de conter falhas, seria a forma válida na contemporaneidade para o judiciário atuar de maneira mais humana, aproximando-se do mundo infantil e das reais necessidades sociais. Palavras-chave: Criança; depoimento; forma alternativa; abuso sexual. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS SELL, Carlos Eduardo. Sociologia Clássica: Durkheim, Weber, Marx. 3ªed.. São Paulo: Edifurb, CUSTÓDIO, André Viana. Direito da Criança e do Adolescente. Criciúma: Unesc, DOBKE, Veleda. Abuso Sexual: A inquirição das crianças uma abordagem interdisciplinar. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2001.

292 292 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 PALESTRA: PREVIDÊNCIA SOCIAL: ASPECTOS CONTROVERTIDOS José Antonio Coêlho Cavalcanti 146 RESUMO: O tema abordado trata da previsibilidade de custeio existente no art. 201, da Constituição federal de A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; II - proteção à maternidade, especialmente à gestante; III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes. O assunto permitirá aos alunos dos cursos do Centro Universitário de João Pessoa/UNIPE, obterem uma visão geral do caráter da contributividade previdenciária em contrapartida com o caráter gratuito das duas ações que também integram a seguridade social no Brasil que são: a saúde e a assistência social, como dito, de caráter não contributivo. Se apresentou ainda, a quebra do paradigma quanto ao segurado especial, previsto no art. 12 da Lei nº 8.212/1991, que na interpretação popular e empírica não precisa contribuir para ter acesso as prestações previdenciárias definidas no art. 201 da CF/88, ficando claro, na oportunidade, que se trata de um grande equívoco nessa seara, pois, o mesmo têm a sua obrigação tributária previdenciária transferida para o adquirente de sua produção a quem compete fazer o desconto da contribuição prevista em lei e, até o dia 20 do mês subsequente ao do fato gerador depositala em nome do agricultor ou pequeno produtor rural. Foi dissipada a 146 José Antônio Coelho Cavalcanti, Bacharel em: Administração, Contabilidade, Direito. Professor Especialista/UNIPE e Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela UMSA/Argentina. Professor de Direito da Seguridade Social do UNIPE/ESMA e ESMAT/PB. Coordenador dos Cursos de Pós-Graduação em Direito Previdenciário e Direito do Trabalho e Processo do Trabalho/UNIPE.

293 Cognitio Juris 293 grande dúvida se o segurado especial contribui ou não e, por que o mesmo ao requerer um benefício não é cobrada por parte do INSS Instituto Nacional do Seguro Social a carência em meses de contribuição e, sim, a comprovação na quantidade de meses da carência, porém, na atividade rural. Doutro prisma, o aluno presente teve a oportunidade de conhecer como funciona o sistema de custeio e o funcionamento da previdência social no país com a apresentação e explicação da natureza jurídica da previdência social, sua organização funcional, seu objetivo, e sua capilaridade de atendimento através de sua rede de agências. Por fim, foram ventilados dois assuntos que, na doutrina atual há controvérsias: o seguro desemprego como benefício previdenciário e, o benefício assistencial ao idoso e ao deficiente que, ficam sob a responsabilidade do INSS suas concessões, vez que, ambos são previstos nos arts. 204 e 204 da CF/88, como benefícios assistenciais. Na oportunidade, foram colocadas opiniões distintas sobre os casos como é a de IBRAHIM (2013) que para o mestre o financiamento através do FAP Fundo de amparo ao Trabalhador, transfere a natureza do seguro desemprego de previdenciária para assistencial. Opinião respeitada, mas que não há concordância do palestrante diante da inserção de tal benefício no art. 201 da CF/88 e, que exigem um número mínimo de contribuições previdenciárias e, assim, passando pelo caráter da compulsoriedade da filiação do trabalhador ao RGPS Regime Geral de Previdência Social, para primeiro, se instruir e conceder ou não o benefício em comento. Na outra vertente, quanto ao benefício do idoso e do deficiente serem concedidos no INSS e não pelo MDS Ministério do Desenvolvimento Social, donde é oriundo, destacou-se na discussão o convênio firmado entre os dois ministérios e o reembolso ao INSS de determinado valor por cada beneficio concedido pela autarquia previdenciária federal. Aberta a fase de perguntas e respostas por 15 minutos, a palestra foi encerrada. PALAVRAS-CHAVE: Constituição Federal; segurado especial; compulsoriedade; contribuição; aposentadoria; seguro desemprego; carência e assistência social.

294 294 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 REFERENCIAS IBRAHIM, Fábio Zambitte. A previdência social no estado contemporâneo: fundamentos, financiamento e regulação. Niteroi, Rj: Impetus, LEITÃO, André Studart. Manual de direito previdenciário. São Paulo. Saraiva, MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. São Paulo. Atlas, KERTZMAN, Ivan. Curso prático de direito previdenciário. Salvador. Jus Podivm,2012. ABIPREM, APEPREM, AGIP. Regimes Próprios: Aspectos Relevantes 4 volume. São Paulo. Pátria Editora.

295 Cognitio Juris 295 PALESTRA: PROCEDIMENTOS PRELIMINARES PARA A ELABORAÇÃO DO TCC Maria do Socorro de Lucena Gomes 147 RESUMO: O assunto aprofunda as discursões em torno da elaboração do TCC, propondo ao pesquisador do curso de Ciências Jurídicas (afunilando para a pesquisa em áreas específicas da Ciência do Direito), que discorra sobre uma temática problematizada, elencando hipóteses básicas e secundárias para a suposta solução da patologia jurídica em foco, ou mesmo aponte os fatores impeditivos, demonstrando as interveniências do estudo. Dá-se uma ênfase a normatização do trabalho científico, sob a égide da norma Nº estabelecida pela Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), visando orientar o estudante, sobre a interpretação e composição do texto técnico, à luz de Délcio Vieira Salomon (1974) e marco teórico pertinente; explicando, discutindo e demonstrando o assunto e sua composição no âmbito jurídico. Buscase colaborar com o contexto científico, aprofundando e dando uma ênfase aos procedimentos preliminares, o domínio das técnicas de estudo (leitura crítica, fichamentos, resumos e resenhas) sobre os assuntos abordados pela temática em questão, recomendando, que sobre os àqueles demasiadamente teóricos, proponha-se exercer uma práxis social, estabelecendo pontes entre teoria e prática dos conteúdos, levando em consideração a teoria da tridimensionalidade da norma jurídica: fato, valor e norma. PALAVRAS-CHAVE: TCC; técnicas de Estudo; Método científico; Doutrina. REFERÊNCIAS ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria dogmática jurídica. 3 ed. São Paulo: Saraiva, Possui graduação em Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de João Pessoa (1994), especialização em Especialização Em Metodologia do Ensino Superior pelo Centro Universitário de João Pessoa (1994) e mestrado em Ciências da Sociedade pela Universidade Estadual da Paraíba (2003).

296 296 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malherios editores, ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. Informação e documentação Referências Elaboração, NBR 6023/2002. Rio de Janeiro, 2002.

297 Cognitio Juris 297 PALESTRA: VÍCIO REDIBITÓRIO: NO CÓDIGO CIVIL E NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Anrafel de Medeiros Lustosa 148 RESUMO: O tema em análise busca distinguir dois sistemas jurídicos focados em garantir a proteção aos adquirentes de bem móvel ou imóvel transferido a terceiro acompanhado de vícios redibitórios ou aparentes que afeta o bem de inadequação ou improprio a fim a que se destina. O primeiro estandarte tem como ratio o Código Civil que preconiza regra com base no princípio da igualdade formal, debruçado no bom uso da coisa adquirida, imputando garantia contratual ao terceiro por vício, exclusivamente redibitório, ou se, sido recebida em virtude de contrato comutativo ou doação onerosa, e tão-só mediante remuneração direta, centrado no fato de que o destinatário da garantia da coisa viciada, tem o direito potestativo de optar por três opções, enjeitar o bem viciado ou ser restituído do que recebeu mais as despesas contratuais ou com perdas e danos se o alienante conhecia o vício, ou ter o abatimento no preço, permanecendo o adquirente com a coisa viciada. O direito de acesso à justiça ocorrerá por meio de duas ações edilícias, quais sejam, ação redibitória, a fim de rejeitar a coisa, rescindindo o contrato e pleiteando a devolução do preço pago, mais despesas contratuais ou perdas e danos, ou a pretensão a ação quanti minoris ou estimatória que visa garantir um abatimento no preço, conservando a coisa viciada o adquirente, malgrado o seu defeito. Por fim, os prazos decadenciais para reclamar tais vícios redibitórios são de 30 (trinta) dias se a coisa for móvel, e de 1 (um) ano se for imóvel, contado da entrega ou tradição da coisa, podendo, ainda reclamar o vício na coisa com redução de prazo pela metade, ou seja de 15 (quinze) dias se a coisa for móvel ou em 180 (cento e oitenta) dias se for imóvel. Por outra banda, o microssistema 148 Professor de Direito do Consumidor no Centro Universitário de João Pessoa UNIPÊ e das disciplinas de Direito Financeiro e Tributário na Universidade Federal de Campina Grande. Doutorando em Direito pela Universisdad del Museo Social Argentino UMSA (Buenos Aires Argentina).

298 298 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 consumeral com mira constitucional de proteger, substancialmente, a parte mais frágil na relação comercial, com arrimo no princípio da igualdade material, fundando a responsabilidade objetiva do fornecedor, simplesmente, em razão da inadequação, ou não funcionamento ou mal funcionamento do bem, e independe da ocorrência de remuneração direta ou indireta por meio de gratuidade, milhagem, viagem-prêmio, brinde de lavagem de carro ou troca de óleo, afinal de contas, há um ganho direto ou indireto para o fornecedor. Em consequência disso, tem o fornecedor o dever jurídico de sanar os vícios redibitórios ou aparentes no prazo de 30 dias, independentemente do vício estar ou não presente ao tempo da tradição, sob pena do direito potestativo do consumidor de três opções a sua escolha, alternativamente, substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso, restituição integral da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos, ou o abatimento proporcional do preço. É assegurado ao consumidor, o direito de acesso à justiça, caso o vício não seja sanado através da ação de obrigação de fazer Por fim, os prazos decadenciais para reclamar tais vícios aparentes ou redibitórios caducam em, 30 (trinta) dias tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis ou em 90 (noventa) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. De modo geral, a contagem dos prazos decadenciais inicia-se a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços, quando se tratar de vício aparente ou de fácil constatação, porém, em se tratando de vício oculto ou redibitório, o prazo decadencial de 30 dias ou 90 dias, inicia-se apenas no instante em que se evidenciar o conhecimento do vício pelo consumidor. Indubitavelmente, a existência de vício redibitório na tradição de bens móveis ou imóveis a terceiro, sempre impõe o dever de garantia do alienante, entretanto, quando se tratar de relação de consumo será assegura maior proteção ao consumidor uma vez que, independe, do vício ser redibitório ou não, partir de remuneração direta ou não, sendo certo que, é

299 Cognitio Juris 299 assegurado ao consumidor três opções alternativa em não sanado o vício por meio de apenas uma ação. PALAVRAS-CHAVE: Vícios redibitórios; Garantia Legal; Código Civil; Microssistema Consumidor. Proteção diferenciada. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS JÚNIOR, Alberto do Amaral - A responsabilidade pelos vícios dos Produtos no Código de Defesa do Consumidor - Revista de Direito do Consumidor n. 03. Ed. RT: São Paulo, LISBOA, Roberto Senise - Vício do Produto e a exoneração da responsabilidade. Revista de Direito do Consumidor n São Paulo: Ed. RT, DENARI, Zelmo - Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto - Rio de Janeiro: Forense Universitária, COMENTÁRIO E DEBATE SOBRE A PALESTRA PROFERIDA PELO PROFESSOR ANRAFEL DE MEDEIROS LUSTOSA SOBRE O TEMA: VÍCIO REDIBITÓRIO NO CÓDIGO CIVIL E CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Felipe Viana de Mello 149 COMENTÁRIO: O Professor Anrafel de Medeiros Lustosa, em sua palestra, trouxe a abordagem sobre o instituto do vício redibitório e sua normatização presente no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor, a fim de demonstrar suas características frente aos dois diplomas. 149 Mestre em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Professor do Centro Universitário de João Pessoa UNIPE. Assessor de Gabinete do Juízo de Primeiro Grau do Tribunal de Justiça da Paraíba.

300 300 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 DEBATE: Após a conclusão da palestra, teve início o debate, no qual me foi dada a palavra para tecer comentários sobre o tema exposto. Tendo em vista que já fora exposta grande parte das discussões sobre o tema, restou-nos falar sobre a cumulação das garantias legal e contratual prevista no art. 50 do Código de Defesa do Consumidor. Entretanto, antes de adentrar nesta seara, é de bom alvitre destacar o conceito de vício redibitório. Nas palavras de Maria Helena Diniz: Os vícios redibitórios são defeitos ocultos existentes na coisa alienada, objeto de contrato cumulativo ou de doação onerosa ou com encargo, não comum às congêneres, que tornam imprópria ao uso a que se destina ou lhe diminuem sensivelmente o valor, de tal modo que o negócio não se realizaria se esses defeitos fossem conhecidos 150. Nesta caminho, trazendo o conceito exposto para o campo consumeirista, tem-se que os defeitos existentes podem ser classificados como fatos ou vícios do produto ou serviço, a depender da natureza do dano que venha a ser causado à parte hipossuficiente da relação, qual seja o consumidor. A partir da premissa apontada, o vício seria aquele problema acerca dos limites do próprio bem ou serviço, sem outras repercussões, enquanto no fato haveria problemas externos ao seu funcionamento, causando danos de natureza física, material ou moral, de acordo com Flávio Tartuce 151. Assim, por exemplo, na aquisição de um veículo zero quilômetro, caso o motor apresentasse algum defeito, impedindo a mera utilização do automóvel, ter-se-ia um vício no produto, ao passo que, caso o carro estivesse em movimento e o seu sistema de freios viesse a falhar, ocasionando um acidente com um pedestre, estaríamos diante de um fato do produto. 150 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual do direito do consumidor: direito material e processual. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 127.

301 Cognitio Juris 301 Desta feita, ocorrendo qualquer vício 152 no bem ou serviço adquiridos sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, o adquirente tem a seu dispor prazos para a utilização de seu direito potestativo, previstos estes no art do diploma consumeirista, que são tidos pela doutrina como verdadeira garantia legal imposta em face do fornecedor. Ocorre que os prazos previstos no dispositivo em comento não se confundem com a garantia contratual que por vezes é oferecida pelos fornecedores, com fins de divulgação e de atrair os consumidores, como, por exemplo, as garantias estendidas, comuns no comércio de eletrônicos. Mas como o Direito regula a concessão de tais prazos? Será que este prazo contratual substitui o legal? A pergunta acima, comum ao cotidiano de muitos cidadãos, é respondida com o que preconiza o art do Código de Defesa do 152 Os prazos previstos no art. 26 do CDC são referentes apenas aos vícios do produto, uma vez que com relação aos fatos a natureza do prazo é prescricional, previsto este no art. 27 do mesmo diploma, de acordo com FIGUEIREDO, Fábio Vieira; FIGUEIREDO, Simone Diogo Carvalho. Código de Defesa do Consumidor Anotado. São Paulo: Rideel, 2009, p Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. 1 Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. 2 Obstam a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II - (Vetado). III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. 3 Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. 154 Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito. Parágrafo único. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada em que consiste a mesma garantia, bem como a

302 302 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 Consumidor, que estabelece ter ao garantia contratual natureza complementar à imposta pela legislação. É que esta garantia é uma modalidade de decadência convencional, sendo de acordo com Nelson Nery e Rosa Nery 155 inadmissível substituir a garantia legal pela contratual, pois a primeira é obrigatória e inderrogável, enquanto a última é meramente complementar. Por fim, tema relevante nesta discussão é estabelecer qual seria o prazo total de garantia em favor do fornecedor, que pode ser entendida em uma análise doutrinária e jurisprudencial do art. 50 do CDC. Ora, como já se encontra previsto no caput deste artigo, a garantia contratual é complementar à legal, sendo por isso o prazo total o resultado da soma de ambas. Assim, apesar de pequenas controvérsias, o Superior Tribunal de Justiça entendeu, em decisão vinculada no seu Informativo n , que primeiro deve ser contada a garantia contratual, de maneira que seu término ensejará o início dos prazos preconizados no art. 26 do Código de Defesa do Consumidor. PALAVRAS-CHAVE: Código de Defesa do Consumidor. Garantia legal. Garantia contratual. Soma dos prazos. forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações. 155 NERY JR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 2ª ed. São Paulo: RT, 2003, p STJ. REsp /PR. 4ª Turma. Min. Rel. Maria Isabel Gallotti, j. 15/02/2011. Dje 22/02/2011. Consta no corpo do acórdão a seguinte passagem: A Turma reiterou a jurisprudência deste Superior Tribunal e entendeu que o termo a quo do prazo de decadência para as reclamações de vício de produto (art. 26 do CDC), no caso, um veículo automotor, dá-se após a garantia contratual. Isso ocorre em razão de que o adiamento do início do referido prazo, em tais casos, justifica-se pela possibilidade contratualmente estabelecida de que seja sanado o defeito apresentado durante a garantia..

303 Cognitio Juris 303 PALESTRA: DITADURA MILITAR E JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO NO BRASIL Iranice Gonçalves Muniz 157 Resumo: Esta palestra tem como objetivo abordar temas relacionados ao regime de ditadura e a justiça de transição no Brasil, de modo especial no estado da Paraíba. O país viveu mais de 21 anos de ditadura militar, período marcado pelo cerceamento de direitos civis e políticos e pela prática de torturas, assassinatos, desaparecimentos forçados. Sabemos que no Brasil a existência da tortura não surgiu no regime militar, mas foi aperfeiçoada por ele. Não foi algo que escapou ao controle, nem se desenrolou apenas nos porões das prisões oficiais, em momentos restritos. Nessa constatação reside o sofrimento e a dor. Ao se materializar sob a forma de política de Estado, durante o período da ditadura, a tortura se tornou inseparável do poder. Um se apoiava no outro. Assim, o regime adotado pelo Estado brasileiro, no período de 1964 á 1979, elevou os torturadores à condição de intocáveis: promoções, novos cargos, gratificações salariais e recompensa pública foram garantidas aos integrantes do aparelho repressor. Os três poderes passaram a ser cúmplice do regime, o legislativo funcionou como mero instrumento de legitimação da ditadura e, grande parte dos integrantes do poder judiciário aceitou a tortura, o banimento e o desaparecimento forçado de vários brasileiros, como algo normal. Na máquina judiciária existiam aqueles que reconheciam como legais e verossímeis processos absurdos, confissões sob tortura, laudos periciais equivocados, gente disposta a fraudar autópsias, dentre outras formas de desrespeito à dignidade da pessoa humana. Na Paraíba, por exemplo, empresários disponibilizaram suas granjas particulares para a prática da tortura, sem se preocuparem com processos e possíveis punições. Existem paraibanos que são 157 Doutorado em Direito Público pela Universitat Pompeu Fabra, Barcelona Espanha. Membro da Comissão Estadual da Verdade e da Preservação da Memória da Paraíba, Professora titular do Centro Universitário de João Pessoa (UNIPÊ), Pós-doutoranda da Universidade Federal da Paraíba,

304 304 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 reconhecidos pelo Estado como desaparecidos políticos. Rever a Lei de Anistia de 1979 é uma das reivindicações das famílias vítimas diretas da Ditadura. Com a edição da Lei de Anistia iniciou uma transição política, ainda sob o comando dos militares e seus aliados, sem que a sociedade civil ou mesmo o Estado fossem capazes de promover uma agenda de medidas transicionais diferentes daquelas, planejadas pelos próprios militares. Fato este, que impediu a criação de uma Comissão da Verdade para apurar as violações de direitos humanos praticadas por agentes do Estado e das milícias privadas. Somente em 18 de novembro de 2011, Uma Comissão da Verdade foi crida no âmbito nacional através da Lei nº /2011. De acordo com o art. 1 o - É criada, no âmbito da Casa Civil da Presidência da República, a Comissão Nacional da Verdade, com a finalidade de examinar e esclarecer as graves violações de direitos humanos praticadas no período fixado no art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (1946/1988), a fim de efetivar o direito à memória e à verdade histórica e promover a reconciliação nacional. A partir da criação da Comissão Nacional da Verdade, em vários estados da federação foram e estão sendo criadas Comissões da Verdade, por exemplo, no Estado da Paraíba foi criada a Comissão Estadual da Verdade e da Preservação da Memória da Paraíba, através do Decreto nº , de 31 de outubro de 2012 e instalada no dia 11 de março de 2013, nos termos da Comissão Nacional da Verdade. Os trabalhos da Comissão Estadual da Verdade e da Preservação da Memória da Paraíba são realizados por dez Grupos de Trabalho, cada grupo com um tema específico. Palavras-chave: Ditadura Militar; Justiça de Transição; Direito à Memória; Direitos Humanos. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ABRÃO, Paulo; TORELLY, Marcelo D. Justiça de transição no Brasil: a dimensão da reparação. Revista de Anistia Política e Justiça de Transição. v.3, p.10, Disponível em: <http://brasilia.academia.edu/gabrielpetrus/papers

305 Cognitio Juris 305 /198023/A_justica_de_transicao_como_realizacao_ do_estado_demo ratico_de_direito_caminhos_para_a_desconstrucao_politicojuridica_ do_le gado_a utoritario_no_ Brasil> Acesso em 14 jul ALMEIDA, Denise de A Lei de Anistia é regulamentada por Figueiredo. Jornal do Brasil online. Disponível em: <http://www.jblog.com.br/hojena historia.php?itemid=10449> Acesso em 05 nov ALMEIDA, Eneá de Stutz; TORELLY, Marcelo. Justiça de Transição, Estado de direito e Democracia Constitucional: Estudo preliminar sobre o papel dos direitos decorrentes da transição política para a efetivação do estado democrático de direito. Qual revista? v. 2. n.2 Jul/dez COMENTÁRIO E DEBATE SOBRE A PALESTRA: DITADURA MILITAR E JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO NO BRASIL Ulisses Leite Crispim 158 COMENTÁRIO: A palestrante em sua conferência trata de um período de nossa história, no qual se vivenciou um regime que alguns historiadores chamam de revolução, outros denominam de regime de exceção e outros o titulam como ditadura, como a palestrante, dando enfoque ao estado da Paraíba, e da justiça de transição, que tem por objetivo analisar a referida época. Menciona que nos 21 anos de duração dessa fase histórica, restaram evidentes, o cerceamento de direitos civis e políticos, mediante a prática de torturas, assassinatos e desaparecimentos forçados, dando ênfase ao período em questão, tendo em vista que o surgimento de tais práticas, não são especificamente peculiares ao momento descrito, mas, nele, ganhou 158 Advogado. Especialista pelo UNIPÊ Centro Universitário de João Pessoa, Doutorando pela UMSA Universidad Del Museo Social Argentino. Professor de História do Direito e Direito Eleitoral do UNIPÊ Centro Universitário de João Pessoa.

306 306 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 relevância. Assevera ainda, que tais práticas não se limitam aos atos praticados nos porões prisionais, nem a momentos determinados, porquanto havia óbice ao controle. Para a palestrante, o sofrimento e dor se materializaram na forma política ditatorial de Estado, através da utilização da tortura, se tornando indissociáveis. Menciona, ainda, que o regime ocorrido entre 64 a 79, tornou intocáveis os torturadores, mediante a adoção de promoções, criação de cargos novos, gratificações salariais e recompensa pública, ou seja, dando garantias ao aparelho repressor. Em seguida, aborda acerca da cumplicidade dos poderes legislativo, judiciário e executivo ao regime, tendo o legislativo servido como mecanismo de legitimidade, o judiciário, em grande número, anuindo como normal, a prática de tortura, desaparecimento forçado de brasileiros, através do reconhecimento de legalidade e veracidade processual, constituído pelas práticas já mencionadas, em desrespeito à dignidade da pessoa humana. Revela casos paraibanos, nos quais proprietários de granjas, as disponibilizavam para práticas torturantes, sem a mínima preocupação com uma possível punição, Revela também desaparecimentos. Passo seguinte, trata da Lei de Anistia, de 1979, editada para a realização da transição política, sob o comando dos militares e seus aliados, asseverando a omissão da participação da sociedade civil e do estado, com vistas a promoção de uma agenda de medidas que promovessem referida transição, de modo diferente à realizada pelos militares. Aduz, que rever a mencionada lei, se constitui medida exigida pela sociedade, uma vez que as medidas anteriormente adotada, obstaculou a criação de uma Comissão da Verdade, capaz de apurar as violações de direitos humanos, criada tardiamente em novembro de 2011, no âmbito nacional, através da Lei /2011, com o propósito de apurar e aclarar sobre as graves violações de direitos humanos, observados no período de 64 a 88, conforme fixou o art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e o objetivo de tornar efetivo o direito à memória e a verdade histórica, bem como promover a reconciliação nacional. Finaliza sua fala, informando que a partir da criação da nacional de verdade, foram também criadas Comissões da Verdade nos estados, como, por exemplo, a da Paraíba, denominada

307 Cognitio Juris 307 Comissão Estadual da Verdade e da Preservação da Memória da Paraíba, através do Decreto n , de 31 de outubro de 2012, dividido em dez grupos de trabalhos específicos. DEBATE: Concluída a palestra, iniciou-se o debate, tendo como debatedor o Professor Ulisses Leite Crispim que, na condição de professor da disciplina de História do Direito, afirmou que não se pode olvidar que o período mencionado pela palestrante, relativo ao regime instituído em 1964, denominado de ditadura militar, ou ainda de regime de exceção, ou como defendiam e defendem seus agentes e seus admiradores, marcou a vida da nação brasileira, assim como ocorreu em outros países da America do Sul. É cediço, e disso não se pode esquecer, que o período exposto pela palestrante foi marcado pela tortura, prisões ilegais, cassação de direitos políticos, ameaças e, notadamente desaparecimentos, como forma de garantir o regime abordado. Também é inesquecível, concorda o contestador, que para a segurança da manutenção do regime, foi necessária a anuência tácita e muitas vezes expressa dos três poderes, dando, o legislador, legitimidade legal ao regime, o julgador, por seu turno, assegurando a segurança jurídica e, é óbvio, o executivo promovendo todo o suporte administrativo. Historicamente, esse momento vivido pelo país é absolutamente inquestionável, como também é indubitável, e concorda o debatedor, que esse momento precisa realmente ser pesquisado e passado a limpo, no sentido de que não se justifique as práticas nele aplicadas, até mesmo, como justificativa, como se tem visto contemporaneamente, para a possibilidade de retorno. O que se deve, expôs o contestador, é que a utilização da pesquisa sirva como aclaramento dos acontecimentos, para que se possa evitar a história casuística, contada na conformidade dos interesses de quem está no poder. Não deve a Comissão, seja a nível nacional ou estadual, estabelecer ou tentar uma história que tenha como objetivo maior o revanchismo, a vingança, porquanto termina por se equiparar àqueles aos quais questionou procedimentos, menos ainda, com o fulcro de obter vantagem monetária, sob o argumento de que determinadas perdas são imensuráveis, porque passa a dar conotação de interesse

308 308 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 absolutamente financeiro. A sociedade quer e busca sim por justiça, por esclarecimento, porém, jamais por interesses particulares. Modificar a norma para atender a interesses particulares ou de grupos, não é necessariamente fazer justiça, mas é copiar o que foi combatido, quando o legislador legitimava os atos do regime. Julgar com esta finalidade é repetir o comportamento indulgente do judiciário que se procurou pesquisar e combater, podendo-se, assim, também aplicar o mesmo pensamento ao executivo que serviu ao regime. Conclui o debatedor afirmando que não faz objeção nenhuma a apuração dos fatos em busca da verdade, mas que essa procura não sirva a vingança, porque vingança não é justiça, é apenas represália.

309 Cognitio Juris 309 ANAIS DO CICLO DE PALESTRAS E DEBATES JURÍDICOS - DIREITO E DESENVOLVIMENTO DO UNIPÊ Setembro/Outubro de 2013 Promoção: Coordenação do Curso de Direito CCD/UNIPÊ Núcleo de Monografia Jurídica do Curso de Direito NMJ/UNIPÊ Núcleo de Pesquisa do Curso de Direito NUPEOS/UNIPÊ Núcleo de Atividades Complementares do Curso de Direito NAC/UNIPÊ PROGRAMAÇÃO 16/Setembro/2013 8h00 às 8h30 - Credenciamento 8h30 às 9h00 - Abertura - Prof. Ms. Oswaldo Trigueiro do Valle 9h00 às 10h00 Palestra de Abertura: Iustae nuptiae: direito romano e direito civil brasileiro - Prof. Ms. Severino Augusto dos Santos Professor titular de Direito Romano, UNIPÊ. 10h00 às 10h30 - Intervalo 10h30 às 12h00 Debate Discente 17h00 às 18h00 Palestra: Teoria tridimensional do direito: considerações a partir da teoria funcionalista dos valores - Prof. Dr. Valdiney Veloso Gouveia Professor Titular na Universidade Federal da Paraíba. 18h00 às 18h30 - Intervalo 18h30 às 20h00 Debate Discente 17/Setembro/2013 9h00 às 10h00 Palestra: Homoafetividade e direitos humanos - Profa. Dr. Patrícia Formiga Maciel Alves Professor titular de Sociologia, UNIPÊ.

310 310 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho h00 às 10h30 - Intervalo 10h30 às 12h00 Debate: Prof. Esp. Ulisses Leite Crispim e Prof. Ms. André Gustavo de Sena Xavier 14h00 às 15h00 Palestra: A importância dos precedentes judiciais na justiça eleitoral - Prof. Ms. Renato César Carneiro Professor titular de Direito Eleitoral, UNIPÊ. 15h00 às 15h30 - Intervalo 15h30 às 16h30 Debate: Prof. Esp. Ulisses Leite Crispim 17h00 às 18h00 Palestra: Controle da administração pública - Prof. Ms. Otto Rodrigo Melo Cruz Professor titular de Direito Administrativo II, UNIPÊ. 18h00 às 18h30 - Intervalo 18h30 às 20h00 Debate: Profº André Gustavo de Sena Xavier 20h00 às 21h00 Palestra: Relevando os segredos da monografia jurídica - Profa. Ms. Maria do Socorro Lucena Gomes Professora titular de Sociologia Jurídica, UNIPÊ. 21h00 às 22h00 Debate Discente 18/Setembro/2013 9h00 às 10h00 Palestra: Medidas compulsórias em dependentes químicos: confronto entre os direitos fundamentais e as intervenções psicossociais - Profa. Ms. Wânia Cláudia Gomes Di Lorenzo Lima Professor titular de Psicologia Jurídica, UNIPÊ. 10h00 às 10h30 - Intervalo 10h30 às 12h00 Debate Discente 14h00 às 15h00 Palestra: As recentes transformações do direito penal contemporâneo - Profa. Ms. Lara Sanábria Viana Professora titular de Direito Penal II, UNIPÊ. 15h00 às 15h30 - Intervalo 15h30 às 16h30 Debate: Prof. Esp. Ulisses Leite Crispim

311 Cognitio Juris h00 às 21h00 Palestra: Controle da administração pública brasileira - Profa. Ms. Waleska Bezerra de Carvalho Vasconcelos Professora titular de Direito Administrativo I, UNIPÊ. 21h00 às 22h00 Debate: Prof. Ms. André Gustavo de Sena Xavier 19/Setembro/ h00 às 09h30 Palestra: A nova pessoa jurídica: empresa individual de responsabilidade limitada EI RE LT - Profa. Ms. Helena Delgado Ramos Fialho Moreira Professor titular de Direito Empresarial I, UNIPÊ. 09h30 às 10h00 - Intervalo 10h00 às 11h00 Debate Discente 14h00 às 15h00 Palestra: Vícios de ineficiência ambiental no direito do consumidor - Prof. Ms. Alfredo Rangel Ribeiro Professor titular de Direito de Direito Civil IV, UNIPÊ. 15h00 às 15h30 - Intervalo 15h30 às 16h30 Debate Discente 11/Outubro/2013 9h00 às 10h00 Palestra: Elementos econômicos relevantes para o direito - Prof. Ms. Ailton Menezes Cunha Júnior Professor titular de Economia, UNIPÊ. 10h00 às 10h30 - Intervalo 10h30 às 12h00 Debate Discente 14h00 às 15h00 Palestra: O executivo legislador: controvérsias sobre as medidas provisórias - Prof. Ms. Glauber de Lucena Cordeiro Professor titular de Direito da Seguridade Social, UNIPÊ. 15h00 às 15h30 - Intervalo 15h30 às 16h30 Debate Discente 20h00 às 21h00 Palestra:

312 312 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 A contemporaneidade do processo administrativo - Profa. Ms. Waleska Bezerra de Carvalho Vasconcelos Professora titular de Direito Administrativo I, UNIPÊ. 21h00 às 22h00 Debate Discente 18/Outubro/2013 9h00 às 10h00 Palestra: Tratados internacionais de direitos humanos e o controle jurisdicional de constitucionalidade no direito brasileiro - Profa. Esp. Taciana Meira Barreto Professor titular de Direito Internacional, UNIPÊ. 10h00 às 10h30 - Intervalo 10h30 às 12h00 Debate Discente

313 Cognitio Juris 313 ANAIS DO CICLO DE PALESTRAS E DEBATES JURÍDICOS - DIREITO E DESENVOLVIMENTO DO UNIPÊ APRESENTAÇÃO DOS ANAIS Oswaldo Trigueiro do Valle 159 A promoção de encontros acadêmicos como forma de compartilhar o conhecimento da ciência jurídica tem sido prática constante do curso de Direito do Centro Universitário de João Pessoa UNIPÊ, sempre atento às transformações sociais e à evolução do direito. Essa posição foi assumida tanto para dar cumprimento às atividades complementares previstas no projeto pedagógico do curso, quanto para facilitar e efetivar a interação entre estudantes e professores, preocupados em vivenciar a prática da iniciação científica. Entendendo que a atualidade requer urgência no reconhecimento da necessidade de construção de novos conceitos e interpretações do direito posto para a organização do Estado, cujos significados parecem não guardar consonância com a envergadura das transformações políticas e socioeconômicas porque passa o mundo em processo de globalização, o curso de Direito do UNIPÊ manteve no Ciclo de Palestras e Debates Jurídicos a temática Direito e Desenvolvimento. Trata-se de opção perfeitamente justificada, não somente pela acolhida que teve o evento, bem como pela riqueza jurídica das palestras e debates ali contemplados. Neste contexto, vale registrar que as palestras ministradas, e amplamente debatidas, alcançaram parte significativa do campo jurídico-social em evidência nos tempos atuais, uma vez que foram expostos pensamentos críticos sobre direitos humanos, direito penal, direito internacional, direito do consumidor e direito administrativo, com enfoque no estado legislador. Por outro lado, como ocorrido nos encontros jurídicos precedentes, foi destinado espaço para discussão e 159 Mestrado em Administração pela Fundação Getúlio Vargas. Professor e Coordenador do Curso de Direito do Centro Universitário de João Pessoa.

314 314 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 orientação referente à concepção do trabalho de conclusão de curso. É de se esperar que esta experiência de trabalho integrado, objetivando o compartilhamento na produção do conhecimento, possa contribuir para a formação e o aperfeiçoamento de profissionais comprometidos com a continuidade da produção científica.

315 Cognitio Juris 315 PALESTRA: IUSTAE NUPTIAE: DIREITO ROMANO E DIREITO CIVIL BRASILEIRO Severino Augusto dos Santos 160 O tema da palestra aborda o casamento à luz do direito romano (Iustae nuptiae), estabelecendo uma comparação com o Direito Civil Brasileiro, revelando a influência daquele ordenamento jurídico do mundo de antanho sobre o direito coevo. Ressalta a dimensão histórica do casamento, com sua fundamentação bíblica encontrada no Gênesis, materializada na união do homem e da mulher, objetivando cumprir o mandamento divino: cresciti et multiplicani (Gen. 1,26-28). Entre todos os povos, nomeadamente entre gregos e romanos, o casamento foi a primeira instituição estabelecida pela religião doméstica. Era motivado pela necessidade da continuidade da família e da mantença do culto dos manes (presentes no fogo sagrado do altar doméstico), porquanto a interrupção da estirpe constituía uma desgraça, desaparecia a religião, extinguia-se o lar, os antepassados caíam no esquecimento e a sagrada flama do altar doméstico não brilhava mais. Por isso o celibato, entre os antigos, era considerado uma maldição, colocava em jogo a solatium mortis dos ancestrais. Após uma abordagem religiosa, histórica e sociológica, analisa-se o casamento nos seus mais diversos aspectos ou nuances. Primeiramente resgatando o direito romano no que se refere a: definições (Modestino e Justiniano); características (monogamia e patriarcalismo); requisitos para a sua validade (Idade, consentimento, ausência de impedimentos relativos a parentesco, afinidade, bigamia, impedimentos criminis); nulidades; extinção (morte, ausência, capitis deminutio maxima e media, repúdio e divórcio. No passo seguinte procura-se estabelecer uma comparação com o Direito Civil Brasileiro, onde o Direito Romano se faz presente, desde as concepções de casamento atribuídas a Modestino e Justiniano, consagradas por todos os civilistas daqui e alhures; na característica monogâmica (Art. 1521); nos requisitos da 160 Severino Augusto dos Santos. Professor de Direito Romano. Mestre em Direito Romano pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal). Doutorando na mesma disciplina pela referida Instituição.

316 316 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 idade e consentimento (Art e 1519); nos impedimentos relativos ao parentesco (Art. 1521, I-V; monogamia (Art. 1521, VI); viúva antes de completar dez meses da viuvez ou dissolução do casamento (Art. 1523, II); tutor, curador ou seus descendentes enquanto durar a tutela ou curatela (Art. 1523, IV); extinção (morte de um dos cônjuges, nulidade, divórcio Art. 1571, I, II, IV). Por conclusão, ressalta-se o objetivo da palestra: comprovar a grande influência do Ius Romanum no ordenamento jurídico cívil brasileiro, conhecimento imprescindível à formação do futuro jurista, bastante refletir que na lei anterior (Código de 1916), dos seus 1807 artigos, 1445 têm origem no Direito Romano. PALAVRAS CHAVES: Casamento, Direito Romano, Direito Civil Brasileiro. REFERÊNCIAS SANTOS JUSTO, Antonio dos Santos. Direito privado romano, IV. Direito de Família. Coimbra: Coimbra Editora, FAYER, Carla. La família romana. Aspetti giuridici ed antiquarii.parte seconda. Sponsalia. Matrimonio. Dote. Roma: L Erma de Brestschenerider, SANTOS, Severino Augusto dos. Direito romano. Uma introdução ao direito civil. 2ª. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2013.

317 Cognitio Juris 317 PALESTRA: TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO: CONSIDERAÇÕES A PARTIR DA TEORIA FUNCIONALISTA DOS VALORES Valdiney V. Gouveia 161 Introdução Realizar um ensaio sobre uma das teorias mais consolidadas no mundo jurídico, como a Teoria Tridimensional do Direito, não é tarefa fácil e apenas como um intento deve ser encarado. Procura-se nesta oportunidade mostrar que ela poderá ser aprimorada, renomeado um de seus elementos e introduzindo uma concepção sistemática e funcional dos valores. Este é o tamanho desafio que se procura consolidar nos parágrafos seguintes. Teoria Tridimensional do Direito Se comum a todos os cursos de graduação em Direito no Brasil é a menção à Teoria Tridimensional do Direito, de Miguel Reale. É impossível não se deparar com o tripé fato, valor e norma, que são elementos fundamentais para explicar a própria gênese do Direito enquanto episteme e práxis. Durante as décadas de 1950 e 1960 (REALE, 1953, 1956, 1968), sobretudo, este jusfilósofo, interessado em estabelecer uma ponte entre Direito e Moral, consolidou sua teoria, que teve impacto em anos subsequentes. Este entende que o Direito não precisa necessariamente ser pensado em termos da função reguladora das leis, vinculadas à realidade, ponderando-se em detrimento de princípios morais que regem a sociedade. Esta visão divergiu daquela de Hans Kelsen, que o concebia como uma ciência pura, isenta de valoração; o Direito então, na visão de Reale, era um dever-ser. Essencial e resumidamente, Reale propõe que o Direito se rege por três elementos: os eventos no mundo da realidade (fatos) que, quando 161 Possui Licenciatura (1989) e Formação (2005) em Psicologia pela Universidade Federal da Paraíba, Especialização em Psicometria (1993) e Mestrado em Psicologia Social e do Trabalho (1991) pela Universidade de Brasília e Doutorado em Psicologia Social (1998) pela Universidade Complutense de Madri. Atualmente é Professor Titular na Universidade Federal da Paraíba.

318 318 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 as pessoas divergem sobre seu endosso e podendo colocar em risco a harmonia e a continuidade da sociedade, isto é, sendo relevantes, serão objeto de apreciação axiológica (valores), demandando que os legisladores criem ou positivem regras de conduta e convivência (normas). Neste texto, tais elementos são essenciais, porém não suficientes para explicar a configuração do Direito. Primeiramente, em razão de esta área não ter competência primária para criar normas, mas interpretá-las e aplicá-las. Mas, quiçá mais preponderante, subjaze um viés estrutural nesta definição: a concepção inespecífica dos valores. Os valores são entidades vetoriais, tendo por principal função guiar o indivíduo, apontando um sentido ou fim. Entende-se que a sociedade obedece a uma tábua de valores, de maneira que a fisionomia de uma época depende da forma como seus valores se distribuem (REALE, 1953). Inerente a esta definição estão as características admitidas dos valores: (1) bipolaridade: um valor sempre se contrapõe a um desvalor; (2) implicação: os valores se implicam reciprocamente, pois nenhum deles se realiza sem influir na realização dos demais; (3) referibilidade: os valores traduzem a natureza da condicionalidade humana, isto é, têm um sentido para alguém, determinando sua conduta; (4) preferibilidade: um valor expressa um fim, que não é outra coisa como o motivo da conduta; (5) incomensurabilidade: os valores não possuiriam uma existência em si, ontológica, mas se manifestariam nas coisas valiosas; (6) hierarquia: os valores são o reflexo de uma época ou realidade histórica, sendo ordenados para refletir interesses predominantes em determinado tempo; (7) objetividade: os valores se impõem objetivamente às experiências subjetivas, porém objetividade é relativa; e (8) realizabilidade: a realidade e o valor se implicam e se complementam, obedecendo a um desenvolvimento dialético de complementaridade. Parece evidente na obra de Reale o reconhecimento dos valores como elemento que precisa receber atenção do Direito. Porém, sua concepção a respeito, inclusive oferecendo insights importantes, carece de elaboração; seu entendimento dos valores, desde uma abordagem do culturalismo jurídico, põe ênfase no indivíduo que

319 Cognitio Juris 319 valora o fato. Portanto, os valores dependem dos fatos, inexistindo a priori ou sendo uma característica que emana do objeto. Neste sentido, não se considera um conjunto propriamente dito de valores. Neste diapasão, sua teoria tridimensional poderia ser pensada como tetradimensional, admitindo-se os seguintes elementos: fatos (quaisquer eventos merecedores de atenção na sociedade, carregado de conotação moral), valores (princípios-guias, categorias de orientação), valências (os valores de Reale) e normas (diplomas jurídicos). Como os demais aspectos são já conhecidos, introduz-se a concepção dos valores recorrendo à teoria funcionalista. Teoria Funcionalista dos Valores Nos anos 1990 o professor Valdiney V. Gouveia elaborou a Teoria funcionalista dos valores humanos, que desde então vem sendo testada (GOUVEIA, 2013), reunindo resultados em contextos nacional e internacional, considerando dados de diferentes fontes (locais públicos, salas de aulas, internet, etc.), incluindo amostras com cerca de participantes do Brasil e mais de pessoas de 57 países (e.g., Alemanha, Argentina, Colômbia, Espanha, Filipinas, Grécia, Honduras, Inglaterra, Israel, México, Nova Zelândia, Peru, Turquia). Esta teoria compreende uma forma parcimoniosa e fundamentada de pensar os valores humanos, sendo construída com base na teoria da ação (C. KLUCKHOHN), passando por uma abordagem mais psicológica (A. MASLOW) e encontrando respaldo em modelos mais recentes (R. INGLEHART, S. H. SCHWARTZ). Os valores humanos são pensados como categorias de orientação, consideradas como desejáveis, baseadas em necessidades humanas e pré-condições para satisfazê-las, adotadas por atores sociais, podendo variar em sua magnitude e nos elementos que as definem. Essencialmente, entendese que os valores são positivos, assumindo a natureza benevolente do ser humano, pressupondo sua estrutura universal, embora se admita variação de valores específicos em razão da cultura. O foco desta teoria corresponde às funções dos valores, identificando as duas seguintes: guiar as ações do homem e expressar suas necessidades (GOUVEIA, 2013). A primeira função se divide valores

320 320 Cognitio Juris - Ano IV - Número 10 - Junho 2014 pessoais (indivíduos centrados neles mesmos, egocêntricos e com foco intrapessoal; compreendem as subfunções experimentação e realização), sociais (indivíduos centrados na sociedade, que enfatizam o grupo e com foco interpessoal; subdividem-se em interativa e normativa) e centrais (base organizadora ou espinha dorsal dos outros valores; situam-se entre e são congruentes com os valores pessoais e sociais; correspondem às subfunções existência e suprapessoal) (GOUVEIA, 2010, 2013; GOUVEIA ET AL., 2014). Quanto à segunda função, os valores são classificados como materialistas (pragmáticos), os quais dizem respeito a ideias práticas, orientando para metas específicas e regras normativas (abarcam as subfunções realização, existência e normativa), e humanitários (idealistas), expressando uma orientação universal, baseada em ideais e princípios abstratos (contemplam as subfunções experimentação, suprapessoal e interativa) (GOUVEIA, 2013; GOUVEIA ET AL., 2014). A combinação das duas dimensões funcionais dos valores forma uma estrutura que pode ser expressa por duas facetas axiais. O eixo horizontal representa a primeira faceta, e corresponde ao tipo de orientação (social, central ou pessoal), enquanto a segunda faceta é representada pelo eixo vertical, correspondendo ao tipo de motivador (materialista ou humanitário). O cruzamento dos eixos origina uma estrutura 3x2, composta por seis subfunções dos valores ou valores básicos, conforme a Figura 1.

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