ILUSTRE PREGOEIRO GUSTAVO HENRIQUE C SANTOS DA SECRETARIA DE PLANEJAMENTO SEPLAG DO ESTADO DE MINAS GERAIS.

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1 ILUSTRE PREGOEIRO GUSTAVO HENRIQUE C SANTOS DA SECRETARIA DE PLANEJAMENTO SEPLAG DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NET SERVICE S.A., estabelecida na Rua Padre Rolim 491, Santa Efigênia, Belo Horizonte Minas Gerais, inscrita no CNPJ sob o no / e I.E nº , neste ato representada pelo seu representante legal, Sr. José Moreira de Araújo Neto, portador do RG de n M SSP/MG, inscrito no CPF sob o n , vem, oferecer a presente IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DE PREGÃO ELETRÔNICO PARA REGISTRO DE PREÇOS N. 171/2013, nos termos e fundamentos expostos nas razões a seguir. Posto isto requer o acolhimento e o provimento da presente impugnação a fim de que se corrijam os vícios detectados, requerendo ainda a suspensão imediata da licitação. Termos nos quais, Pede e espera deferimento. Belo Horizonte, 16 de setembro de JOSÉ MOREIRA DE ARAUJO NETO CPF:

2 DA TEMPESTIVIDADE DA PRESENTE IMPUGNAÇÃO AO EDITAL A Lei nº /2002 instituiu no âmbito da União, Estados e Municípios a modalidade licitatória do Pregão, não estabeleceu de forma exaustiva todos os pormenores procedimentais relativos à matéria, sendo necessária a confecção de um Decreto para regulamentar o procedimento administrativo. Sendo assim tal regulamentação foi feita pelo Decreto nº /2005, aplicável quando da ocorrência do pregão na modalidade eletrônica, caso do presente edital. O Decreto regulamentador prevê em seu Art. 18 que: Art. 18. Até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão, na forma eletrônica. 1 o Caberá ao pregoeiro, auxiliado pelo setor responsável pela elaboração do edital, decidir sobre a impugnação no prazo de até vinte e quatro horas. 2 o Acolhida a impugnação contra o ato convocatório, será definida e publicada nova data para realização do certame. Conferindo o mesmo prazo para a impugnação à Edital de Pregão Eletrônico decidiu também o TCU em seu acórdão de nº 2167/2011 Plenário, vejamos: 3.5 Preliminarmente, é conveniente delinear as diversas disposições normativas que regem a matéria. A Lei 8.666/1993, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, estabelece que: (...) Art. 41. (...). (...) 2o Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) (...) Art Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento, e considerar-se-ão os dias consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto em contrário. Parágrafo único. Só se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo em dia de expediente no órgão ou na entidade.

3 3.6 Por sua vez, o Decreto 3.555/2000, que regulamenta a modalidade de licitação denominada pregão, prescreve que: Art. 12. Até dois dias úteis antes da data fixada para recebimento das propostas, qualquer pessoa poderá solicitar esclarecimentos, providências ou impugnar o ato convocatório do pregão. 3.7 Por fim, o Decreto 5.450/2005, que disciplina a realização de pregões eletrônicos, define que: Art. 18. Até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão, na forma eletrônica. 1o Caberá ao pregoeiro, auxiliado pelo setor responsável pela elaboração do edital, decidir sobre a impugnação no prazo de até vinte e quatro horas. 3.8 Assim, observa-se que tanto a lei quanto os decretos definem que a impugnação pode ser intentada até dois dias úteis antes da realização da licitação. D a interpretação das referidas normas, que utilizam a expressão "até", pode-se concluir que o segundo dia útil anterior ao certame também deverá estar incluído no prazo (ou seja, a impugnação poderá ser apresentada inclusive no segundo dia útil que antecede a disputa). 3.9 Tal entendimento é corroborado pelo Acórdão TCU n. 1/ Plenário e pelo Acórdão TCU n. 539/ Plenário, que pode ser adotado como paradigma de método a ser utilizado na contagem do prazo do caso que ora se analisa: (...) 8. Ressalto, quanto à contagem de prazo para impugnações, que, (...), devese excluir, e não incluir, o dia marcado para o recebimento das propostas (23/03/2006). Esse ponto, entretanto, não altera o mérito da análise, uma vez que o prazo para apresentação das impugnações era o dia 21/03/2006 (dois dias antes da data fixada para o recebimento das propostas), de acordo com o subitem 11.2 do ato convocatório (fl. 47), sendo a impugnação tempestiva. (...) (grifos não são do original) 3.10 Nessa linha de raciocínio, considerando que a licitação ocorreria no dia 18 /7 / 2011 (segundafeira), o primeiro dia útil anterior à licitação seria o dia 15 /7 / 2011 (sexta-feira), e o segundo seria odia 14 /7 / 2011 (quinta-feira), no decorrer do qual ainda poderiam ser recebidas impugnações ao edital. No entanto, em que pese a exaustiva disciplina legal acerca dos prazos para a impugnação de editais, o Edital ora impugnado estabeleceu em seu Item 3.3 que Qualquer pessoa, inclusive licitante, poderá impugnar os termos do presente Edital até o 5º (quinto) dia após a publicação do aviso do mesmo, cabendo ao (a) Pregoeiro (a) decidir sobre a impugnação no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. Se analisarmos o fato de que o Art. 17, 4º do Decreto dispõe que o prazo entre a publicação do edital e a apresentação das propostas não poderá ser inferior a oito dias úteis, temos que a regra imposta no Edital restringe, em todas as hipóteses possíveis, o prazo conferido legalmente ao impugnante para exercer seu direito de impugnar o edital quando forem detectadas ilegalidades em sua confecção.

4 Ora, não é conferido ao edital, ato administrativo unilateral buscando a realização do interesse público na contratação com particulares, a possibilidade de restringir prazos e direitos estabelecidos pelos diplomas normativos que regulam as licitações, sendo completamente ilegal a redução dos prazos para a impugnação por ele determinada. Desta feita, deve ser desconsiderado o prazo estabelecido no edital, levando-se em conta o disposto nas leis e decretos apontados no Acórdão supracitado. Sendo assim, como a data de apresentação das propostas é o dia 19/09/2013, quinta-feira, o segundo dia útil anterior será o dia 17/07/2013, terça-feira, no decorrer do qual poderão ser recebidas as impugnações ao edital. RAZÕES DA IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DE PREGÃO PRESENCIAL N. 171 /2013 A presente licitação tem por objeto a Contratação de empresa prestadora de serviços de suporte técnico aos usuários de microinformática, reprografia, telefonia e rede local, por meio de Central de Serviços (Service Desk), incluindo o fornecimento de todos os equipamentos, softwares, licenças e demais insumos e serviços necessários à sua operação, e manutenção de hardware (microcomputadores e notebooks) com fornecimento de peças. Ocorre que o Edital ora impugnado não se encontra de acordo com as determinações da Lei nº 8666/93, em especial em relação aos requisitos para comprovação da qualificação técnica da solução informatizada a ser utilizada no desenvolvimento do objeto do edital, senão vejamos. I PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE: IMPOSSIBILIDADE DE SE EXIGIR A CERTIFICAÇÃO PINKVERIFY 3.1 TOOLSETS DA SOLUÇÃO INFORMATIZADA Em primeiro lugar cumpre apontar que o procedimento licitatório, pelo qual a Administração Pública é obrigada a contratar, tem como principal corolário o princípio da competitividade. Isto ocorre por uma questão lógica, uma vez que a própria licitação é um procedimento administrativo que busca atingir, por meio de uma competição, a melhor proposta para o contratante, sendo crucial para a administração que participem desta

5 competição o maior número possível de licitantes aptos a satisfazer o interesse público a partir de sua contratação. É justamente por sua grande importância que o princípio da competitividade ganhou guarida Constitucional, estando propositalmente junto à determinação constitucional para que a Administração realize seus contratos por meio de um certame, vejamos: Art. 37, XXI, CR/88: ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Igual tratamento foi dado pela Lei 8666/93, que em seu Art. 3º, I, assim determinou: É vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o objeto do contrato, ressalvadas exceções 5º a 12 do artigo e art. 3º da Lei n /91, que dizem respeito a produtos manufaturados, serviços e informática É cediço que todas as licitações terão cláusulas que restrinjam o universo de participantes, uma vez que as particularidades dos objetos contratados, bem como a necessidade de um futuro cumprimento idôneo do contrato, determinam que alguns requisitos mínimos sejam impostos para a eficácia do certame. É justamente neste sentido, buscando regular as limitações ao universo de contratantes, que apresenta-se o Art. 30 da Lei 8.666/93, pelo qual as exigências de qualificação técnica deverão limitar-se a: I - registro ou inscrição na entidade profissional competente; II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a

6 realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso. Ocorre que, em que pese a importância que deve ser dada ao princípio da competitividade, o Edital ora impugnado estabeleceu que em seu item 1.13 que a solução informatizada de atendimento apresentada pelos licitantes deverá ser Certificada pela PinkElephant em diversos processos contemplados no projeto, in verbis: A Solução Informatizada deve ser certificada pela Pink Elephant (PinkVERIFY 3.1 Toolsets) empresa reconhecida internacionalmente pelo mercado de avaliação de qualidade de ferramentas ITIL, nos seguintes processos contemplados nesse projeto: 1. Incidente: IM = Incident Management 2. Problema: PM = Problem Management 3. Mudança: CHG = Change Management 4. Liberação: REL = Release & Deployment Management 5. Catálogo de Serviços: SCM = Service Catalog Management 6. Execução de Requisições: RF = Request Fulfillment 7. Conhecimento: KM = Knowledge Management 8. Configuração: SACM = Service Asset & Configuration Management 9. Níveis de Serviço: SLM = Service Level Management Tal exigência, quando combinada com o disposto no Item do Edital, torna impossível a participação de empresas que não possuem todas as certificações citadas no edital aqui impugnado, restringindo sobremaneira o caráter competitivo da licitação, de modo que o certame fica restrito a poucas empresas do ramo de Tecnologia da Informação. Soma-se a isto o fato de que os procedimentos de certificação realizados pela PinkVerify envolverem grande investimento financeiro por parte das empresas a serem certificadas, fato que pode impedir que diversas licitantes participem do certame por não terem provisionado recursos suficientes para arcar com os valores cobrados pela certificadora. Vê-se que o edital, do modo com disposto, beneficia aquelas empresas que possuem a certificação prévia ou possuem recursos financeiros para adquiri-la, sendo uma verdadeira cláusula de barreira para a participação daquelas que não os possui.

7 Cumpre também apontar que a certificação PinkVerify das Soluções Informatizadas de Atendimento não ocorre de forma rápida, sendo impossível para aqueles que não possuem a certificação prévia adquiri-las no curto tempo entre a publicação do Edital em que consta sua exigência e a data de apresentação das propostas e verificação das condições de habilitação. De modo que tal exigência, mais uma vez direciona o certame para aqueles que por alguma razão já haviam sido certificados, excluindo automaticamente grande parte das empresas do ramo. Ressalta-se que o que a Administração Pública deve levar em conta para a verificação da regularidade e funcionalidade das Soluções das Licitantes devem ser critérios e requisitos estabelecidos no edital para a efetiva satisfação das necessidades da Administração Pública, não exigência de uma certificação formal, que abarca muitos requisitos que são completamente alheios ao objeto contratual. Neste sentido já se manifestou o Egrégio TCE-MG em caso que apresentava exigências de certificação ISO para a compra de pneus na denúncia , vejamos: Denúncia. Exigência de certificação ISO. Risco de vício. A matéria encontra guarida na melhor doutrina, destacando-se os comentários do Prof. Marçal Justen Filho ao art. 30 da Lei de Licitações: Tem se cogitado da exigência da certificação ISO (em suas diversas variantes) como requisito de habilitação. O tema envolve grande risco de vício. A certificação ISO retrata uma certa concepção acerca de excelência no cumprimento de rotinas e técnicas. Isso não significa que tal concepção seja necessária ou adequada à execução de um certo contrato administrativo. Ou seja, muitos dos requisitos indispensáveis à aludida certificação podem ser desnecessários à execução satisfatória do objeto contratual. (...) Em outras palavras, o essencial não é a certificação formal, mas o preenchimento dos requisitos necessários à satisfação dos interesses colocados sob tutela do Estado. Se o sujeito preenche os requisitos, mas não dispõe da certificação, não pode ser impedido de participar do certame. E continua: Nessa linha, o TCU tem jurisprudência no sentido

8 de que a Administração deve abster-se de exigir Certificados da série ISO 9000, por frustrar o caráter competitivo da licitação (Decisão n.º 152/2000 Plenário, rel. Min. José Antônio B. de Macedo). (...) Para concluir, nada impede que o ato convocatório preveja o certificado ISO como evidência de habilitação. O que não se admite é a vedação de participação das empresas não certificadas. Nesses termos, não encontra resguardo na norma o item do edital sob análise, visto que a exigência da Certificação ISO 9001, como documento obrigatório para a qualificação técnica dos licitantes, apresenta-se como exigência restritiva à ampla participação de licitantes. (Relator: Conselheiro Antônio Carlos Andrada, sessão de julgamento em 25/03/2008). A impossibilidade de se estabelecer como requisito a certificação por uma empresa particular que coloca diversos quesitos para a certificação que muitas vezes não são afetos às necessidades da Administração Pública inclusive foi sumulada pelo Tribunal de Contas de Minas Gerais: SÚMULA 117 (PUBLICADA NO D.O.C DE 12/12/11 - PÁG. 2) Nos atos convocatórios de licitação, as Administrações Públicas Estadual e Municipais não poderão exigir apresentação de certificado de qualidade ISO ou outro que apresente as mesmas especificidades como requisito para habilitação de interessados e classificação de propostas. Ademais, deve-se ressaltar que a PinkVerify é uma empresa particular, que fornece não apenas serviços de certificação, mas também cursos e consultorias, cobrando valores altos por tais serviços, possuindo invariavelmente interesses empresariais e comerciais na certificação ou não dos produtos, em que pese seu reconhecimento internacional. Desta feita, não pode a Administração Pública condicionar a participação do particular licitante ao aval de uma empresa também particular, cuja certificação não apresenta critérios transparentes e acessíveis a todos.

9 Aliás, caso sejam observáveis e definíveis tais critérios não há razão para a Administração Pública não estabelecê-los como requisitos no edital de licitação, ao invés de terceirizar esta verificação para uma empresa particular, deixando os ônus do alto custo da verificação e do atendimento de requisitos desnecessários para a consecução do objeto contratual para os licitantes. Sendo assim, diante do exposto tem-se que a certificação PinkVerify não pode ser exigida das licitantes, por restringir o caráter competitivo da licitação, uma vez que só poderão participar aqueles que já a possuem tendo em vista a demora e o grande investimento financeiro para adquiri-la, além de submeter os licitantes a requisitos que a Administração não necessita para o regular fornecimento do objeto. III - CONCLUSÃO Pelo exposto, espera o acolhimento e provimento da presente impugnação, a fim de que se corrijam os vícios do Edital que foram detectados, na forma da lei, requerendo ainda a suspensão imediata da licitação. Termos em que pede e espera deferimento. Belo Horizonte, 16 de Setembro de NOME: JOSÉ MOREIRA DE ARAUJO NETO CPF: