O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL E A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

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1 1 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ RODRIGO DOUGLAS FRANCÊZ CORRÊA O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL E A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL Tijucas 2009

2 RODRIGO DOUGLAS FRANCÊZ CORRÊA O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL E A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus Tijucas. Orientadora: Prof.ª MSc. Thaís Vandresen Tijucas 2009

3 1 RODRIGO DOUGLAS FRANCÊZ CORRÊA O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL E A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus Tijucas. Área de Concentração/Linha de Pesquisa: Direito Público/Direito Constitucional Tijucas, 23 de outubro de Prof.ª MSc. Thaís Vandresen Orientadora Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica

4 2 À Vó Nina (in memoriam), com seu infinito amor, símbolo do conceito de ser um pilar em uma família, desde sempre grande incentivadora dos meus estudos, veraz entusiasta do meu sucesso profissional e pessoal, e cuja ausência reverbera dolorida em meu coração. A você, vovó, dedico este trabalho.

5 3 A Deus, fonte suprema de todo saber e alicerce íntimo nessa jornada acadêmica. A toda minha família, pela confiança que depositaram em mim. Aos meus pais, Alcenir Lemos Corrêa e Cléia Francêz Corrêa, que além de toda ajuda, apoio e compreensão, foram expectadores orgulhosos nessa etapa que se conclui, sendo os braços que me sustentaram quando eu não conseguia percorrer minha jornada sozinho. Ao meu irmão, Diogo Phillipe Francêz Corrêa, um amigo eterno, que me entende e me ama. À minha avó, Maria Nina Espíndola Francêz (in memoriam), que me amou, apoiou, aconselhou e incentivou desde os primeiros passos na vida pessoal e profissional. À Professora Orientadora, Thaís Vandresen, norte seguro na orientação deste trabalho e profissional merecedora da minha grande admiração. A todos os Professores do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, campus Tijucas, na pessoa do Professor Celso Leal da Veiga Júnior, que muito contribuíram para a minha formação jurídica. À Rafaella Cibele Coninck, que se mostrou, mais que uma amiga, uma irmã nessa jornada, e cuja amizade ultrapassa os limites da vida acadêmica. À Débora Cristini Silva, detentora da minha sincera amizade e grande admiração por seu maravilhoso caráter e destacada inteligência. À Georgia Paulina Motter Leal da Veiga, a primeira amizade verdadeira que fiz na universidade e uma daquelas que continuará após a graduação. À Ana Maria Spessato, pela amizade sólida, conselhos valiosos e broncas necessárias. À Janaína Bez Lopes Borba, representando meus colegas de trabalho junto ao Fórum de Porto Belo, que torce pelo meu sucesso profissional e é a melhor companhia diária que alguém poderia ter. Aos meus amigos extraclasse, Rafael Medeiros, Lucas Teixeira Leal Negrão e André Felipe da Silva Gambeta, que traduzem o conceito de amizade e que sempre me apoiaram em tudo. Ao William Domiciano dos Santos, pelo que me fez aprender e desaprender. Aos colegas de classe, pelos momentos que passamos juntos e pelas experiências trocadas. Aos que colaboraram com suas críticas e sugestões para a realização deste trabalho. A todos que, direta ou indiretamente, contribuíram para a realização desta pesquisa.

6 4 Teu dever é lutar pelo Direito, mas se um dia encontrares o Direito em conflito com a Justiça, luta pela Justiça. Eduardo Juan Couture

7 5 TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Tijucas, 23 de outubro de Rodrigo Douglas Francêz Corrêa Graduando

8 6 RESUMO Considerando que a Constituição de um Estado seja a lei máxima e que as demais normas legiferadas sob sua vigência lhe devam adequação, o controle de constitucionalidade surge para erradicar do ordenamento jurídico vigente, as normas que afrontem a Constituição, desde seu processo de nascimento no berço legislativo ou ainda, depois de adquirirem eficácia integrando o conjunto de leis do país. Nesta esteira, o objetivo primordial deste trabalho monográfico é, em um primeiro momento, investigar a origem e evolução história do controle de constitucionalidade no Brasil, desde a época da Constituição Imperial até o atual Texto Constitucional de 1988, acompanhando-se o processo de aprimoramento de referido controle em nosso país. Num segundo momento, analisa-se o controle de constitucionalidade de maneira concreta, suas formas e critérios de funcionamento, abordando-se as ações específicas pelas quais se guerreia a norma ou ato normativo dado como inconstitucional. Derradeiro, entra-se no cerne da presente pesquisa, expondo-se, especificamente a ação nominada Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, que se trata um expediente pouco utilizado, pelo qual se combate a inconstitucionalidade, adentrando-se na parte conceitual, particularidades, passando pela fase procedimental e efeitos da decisão proferida na mesma. Palavras-Chave: Constituição. Controle. Constitucionalidade. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

9 7 RESUMEN Considerando que la Constitución de un Estado sea la ley máxima y que las demás normas legiferadas bajo su vigencia le deban adecuación, el control de constitucionalidad surge para erradicar del ordenamiento jurídico vigente, las normas que afronten la Constitución, desde su proceso de nacimiento en la cuna legislativa o, aun, después de que adquieran eficacia integrando el conjunto de leyes del País. En esta estera, el objetivo primordial de este trabajo monográfico es, en un primer momento, investigar el origen y evolución histórica del control de constitucionalidad en el Brasil, desde la época de la Constitución Imperial hasta el actual Texto Constitucional de 1988, acompañándose el proceso de mejoramiento del referido control en nuestro País. En un segundo momento, se analiza el control de constitucionalidad de manera concreta, sus formas y criterios de funcionamiento, abordándose las acciones específicas por las cuales se guerrea la norma o acto normativo entendido como inconstitucional. Por fin, se entra en el íntimo de la presente pesquisa, exponiéndose, específicamente la acción llamada de Argumentación de Incumplimiento de Precepto Fundamental, que se trata de una herramienta poco utilizada, a través de la cual se combate la inconstitucionalidad, ingresando en el aspecto conceptual, particularidades, pasando por la fase de procedimientos y efectos de la decisión proferida en la misma. Palabras-Llave: Constitución. Control. Constitucionalidad. Argumentación de Incumplimiento de Precepto Fundamental.

10 8 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS Abaixo uma lista das abreviaturas e siglas (à esquerda) utilizadas pelo Autor em seu trabalho com o respectivo significado (à direita), visando uma pronta identificação quando do manuseio do mesmo. ADC Ação Declaratória de Constitucionalidade ADECON Ação Declaratória de Constitucionalidade ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade ADIn Ação Direta de Inconstitucionalidade ADPF Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental Art. Artigo CF Constituição Federal CRFB Constituição da República Federativa do Brasil EC Emenda Constitucional Ed. Edição DF Distrito Federal L.A. Lei de Arguição nº. Número n. Número p. Página RTJ Revista Trimestral de Jurisprudência STF Supremo Tribunal Federal UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí v. Versus

11 9 LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS Lista de categorias 1 que o Autor considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais 2. Constituição A lei fundamental de um Estado, sendo a organização de seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias, sendo, em suma, o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado 3. Supremacia Constitucional É característica que confere superioridade da Constituição perante às demais normas em um sistema jurídico, decorrendo, por conseguinte, da própria origem da Constituição, pois provém de um poder constituinte originário, de natureza absoluta, bem como do seu caráter de rigidez, sobrepondo-se as normas constitucionais em relação a todas as demais normas jurídicas 4. 1 Denomina-se categoria a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. 8ª ed. Florianópolis: OAB Editora, 2003, p Denomina-se Conceito Operacional a definição ou sentindo estabelecido para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas ao longo do trabalho. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito, p SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29. ed. São Paulo: Malhares Editores, p PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais. 6. ed. São Paulo: Saraiva, p. 16.

12 10 Inconstitucionalidade por Ação É o tipo de inconstitucionalidade que se verifica quando da produção de atos legislativo ou normativos que contrariem dispositivos constitucionais, podendo este vício ser uma inconstitucionalidade formal ou uma inconstitucionalidade material. 5 Inconstitucionalidade formal Trata-se da inconstitucionalidade individualizada pelo vício no procedimento ou no órgão competente da norma infraconstitucional, uma vez que foi produzida por procedimento ou órgão diverso do prescrito na norma constitucional na qual deveria ter encontrado o seu fundamento de validade 6. Inconstitucionalidade material É a inconstitucionalidade flagrada quando o conteúdo do ato infraconstitucional estiver em contrariedade com alguma norma substantiva prevista na Constituição, seja uma regra ou um princípio 7. Inconstitucionalidade por Omissão Diz-se da ausência de elaboração de atos legislativos ou normativos que impossibilitem o cumprimento de preceitos constitucionais, ou, em outras palavras, é a inconstitucionalidade verificada quando não se puder cumprir um preceito constitucional em decorrência de inércia legislativa ou administrativa dos poderes constituídos, que deixam de legislar paralelamente a fim de regulamentar o efetivo alcance do referido preceito 8. Controle de Constitucionalidade Repressivo Repressivo, sucessivo ou a posteriori são termos distintos para se referir ao controle de constitucionalidade realizado após a elaboração da lei ou do ato normativo, tendo como finalidade retirar uma lei ou ato normativo inconstitucional da esfera jurídica, sendo que, no Brasil, via de regra, é exercido pelo Poder Judiciário, e, excepcionalmente, pelo Poder Legislativo 9. 5 PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais, p MORAES, Guilherme Peña de. Direito Constitucional: Teoria da Constituição. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, p BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 2. ed. Saraiva: São Paulo, p PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais, p PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais, p. 34.

13 11 Controle de Constitucionalidade Preventivo Tem-se como definição do controle preventivo, também denominado controle prévio, o controle realizado anteriormente à conversão de um projeto de lei, em lei propriamente dita, visando impedir a integração de norma dotada de inconstitucionalidade ao ordenamento jurídico 10. Controle de Constitucionalidade Concentrado É o controle exercido exclusivamente por um Tribunal Superior de cada país ou, ainda, por uma Corte Constitucional, como no caso do controle concentrado na Alemanha 11. Controle de Constitucionalidade Difuso Trata-se do controle de constitucionalidade exercido pelos integrantes do Judiciário, lendo, em integrantes, qualquer juiz ou tribunal, que podem declarar a inconstitucionalidade da lei em um caso concreto, em exame 12. Controle Judiciário É a definição do controle judicial da constitucionalidade, ou seja, o controle exercido pelo Poder Judicial, quando se verifica a adequação vertical, da correspondência entre atos legislativos e a Carta Maior da nação. É exercido por juízes e tribunais 13. Controle Político O controle político da constitucionalidade de normas e atos normativos é aquele realizado por órgão não pertencente ao Judiciário 14. Exemplo no Brasil é a Comissão de Constituição e Justiça presente no Senado Federal e na Câmara dos Deputados. Preceito Fundamental Por preceito fundamental, entende-se cada princípio constitucional (inclusive os princípios constitucionais sensíveis constantes no inciso VII do art. 34, da Constituição), os objetivos, direitos e garantias fundamentais previstas nos artigos 1º e 5º, bem como as cláusulas pétreas, 10 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência, p PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais, p PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais, p PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais, p PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais, p. 35.

14 12 os princípios da Administração Pública e demais disposições constantes no Texto Magno que se revelam fundamentais para a preservação dos valores mais relevantes sob a guarida constitucional 15. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental Trata-se de garantia de origem constitucional, de natureza processual, que tem como objetivo a preservação da obediência geral devida às regras e princípios constitucionais que, considerados fundamentais, estavam, há muito, dentro de um quadro evolutivo, a demandar mecanismo próprio para tanto, destacando-se que só caberá arguição quando houver expresso descumprimento de um preceito fundamental CHIMENTI, Ricardo Cunha... [et al.]. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, p. 276.

15 13 SUMÁRIO RESUMO RESUMEN LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS INTRODUÇÃO O HISTÓRICO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE FRENTE À EVOLUÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES NO BRASIL O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE SOB O REGIME IMPERIAL DA CARTA DE O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE SOB O REGIME REPUBLICANO DA CARTA DE O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE SOB O REGIME DA CONSTITUIÇÃO DE O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE SOB O REGIME DA CARTA POLÍTICA DE O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE SOB O REGIME DA CARTA MAGNA DE O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE SOB O REGIME DA CARTA DE 1967 E EMENDA CONSTITUCIONAL 1/ O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE SOB O REGIME DA CARTA DE 1988 (COM A EC 3/93) O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E SUAS AÇÕES ESPECÍFICAS CONCEITO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE O CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE O CONTROLE REPRESSIVO DE CONSTITUCIONALIDADE Controle Repressivo de Constitucionalidade Exercido pelo Legislativo Controle Repressivo de Constitucionalidade Exercido pelo Judiciário O Controle Difuso de Constitucionalidade O Controle Concentrado de Constitucionalidade A AÇÃO DE ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL COMO INSTRUMENTO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCEITO MODALIDADES DA ADPF LEGITIMAÇÃO PARA A PROPOSITURA DE ADPF PROCEDIMENTO DA ADPF A Petição Inicial O despacho liminar exarado na ADPF O Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União na ADPF O julgamento e efeitos da decisão proferida na ADPF... 81

16 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

17 15 INTRODUÇÃO O presente trabalho tem por objeto 17 o estudo do controle de constitucionalidade no Brasil, desde sua evolução histórica, como ponto inicial a Constituição Imperial de 1824 até a atual Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, bem como a revisão das ações específicas para o combate à inconstitucionalidade, e, por fim, uma análise mais detalhada da Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. A importância deste tema reside em um maior conhecimento acerca do funcionamento do controle de constitucionalidade no Brasil, a forma como é exercida, meios de se controlar a constitucionalidade, competência para apreciar uma ação que verse sobre a constitucionalidade, bem como, especificamente esclarecer o procedimento da Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Ressalte-se que, além de ser requisito imprescindível à conclusão do curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, o presente relatório monográfico também vem colaborar para o conhecimento de um tema que, apesar de não poder ser tratado como novidade no campo jurídico, na dimensão social-prática ainda pode ser tratado como elemento novo e repleto de nuances a serem destacadas pelos intérpretes jurídicos. A escolha do tema é fruto do interesse pessoal do pesquisador em conhecer mais intimamente o controle de constitucionalidade das leis elaboradas sob a vigência de uma Carta Máxima, compreender os aspectos da Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental como peça inserta no controle de constitucionalidade vigente no Brasil. Em vista do parâmetro delineado, constitui-se como objetivo geral deste trabalho pesquisar a evolução do controle de constitucionalidade no Brasil bem como realizar um estudo específico sobre a Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. 17 Nesta Introdução cumpre-se o previsto em PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p

18 16 O objetivo institucional da presente Monografia é a obtenção do Título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus de Tijucas. Como objetivos específicos, pretende-se atingir 3 metas: 1ª) analisar as etapas históricas do controle de constitucionalidade no Brasil desde a Constituição Imperial de 1824 até a atual CRFB/88; 2ª) abordar de forma sucinta as ações específicas do controle de constitucionalidade possíveis no Brasil; e, 3ª) elaborar uma análise mais detida acerca da Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, como um instrumento possível para o controle de constitucionalidade no Brasil. Não é o propósito deste trabalho exaurir o tema escolhido em todos os seus termos. Por certo não se estabelecerá um ponto final em referida discussão. Pretende-se, tão-somente, aclarar o pensamento existente sobre o tema, abordando-se de forma simples os aspectos considerados pertinentes pelo autor para um razoável processo cognitivo acerca dos apontamentos aduzidos. Para o desenvolvimento da presente pesquisa, e levando em consideração os objetivos expostos, foram formulados os seguintes problemas e respectivas hipóteses que serão analisados na sequência. 1º problema: Como ocorreu a evolução do controle de constitucionalidade no Brasil, desde sua Constituição Imperial até o regime de vigência da atual Carta Política de 1988? Hipótese: O controle de constitucionalidade no Brasil evoluiu de forma paulatina, não necessariamente melhorando a cada Constituição promulgada, eis que, tendo em vista a ocorrência de regimes autoritários, o controle de constitucionalidade sofreu mudanças radicais na evolução histórica das Constituições que vigeram no Brasil. 2º problema: Quais as medidas eficazes e garantidas legalmente para o combate à inconstitucionalidade no Brasil? Hipótese: Há no Brasil uma série de instrumentos capazes de garantir a inviolabilidade do Texto Constitucional, sendo cada uma, conforme o tipo de inconstitucionalidade a ser combatida, competente para se lograr a proteção da Constituição. 3º problema: A Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental é um instrumento eficiente a ser utilizados por cada cidadão num contexto de controle de constitucionalidade? Hipótese: Embora a Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) seja um eficaz meio de combate a inconstitucionalidade de leis ou atos

19 17 normativos, sua interposição é dificultosa, eis que isto só será possível quando não houver outro meio capaz de garantir a integridade de um preceito fundamental, e, conforme o caso, é restrita a certos sujeitos de direito, que detêm a competência de propositura da mesma. O relatório final da pesquisa foi estruturado em três capítulos, podendo-se, inclusive, delineá-los como três molduras distintas, mas conexas, conforme declinadas a seguir. O primeiro capítulo destina-se a visualizar a evolução histórica do controle de constitucionalidade no Brasil face às Constituições que aqui vigoraram, desde a Constituição Imperial, passando pela autoritária Constituição vigente na época da Ditadura Militar até a atual Constituição promulgada em No segundo capítulo destacam-se as ações específicas asseguradas pelo atual ordenamento jurídico no Brasil, que visam controlar a inconstitucionalidade das leis ou atos normativos do Poder Público. Abordar-se-á de forma sucinta cada uma delas, explicando-se seu cabimento e procedimento. Já o terceiro capítulo será voltado exclusivamente para a Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, visualizando-se a parte conceitual, suas características e particularidades até a parte procedimental e os efeitos da decisão proferida na mesma. Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado o método dedutivo, e, o relatório dos resultados expresso na presente monografia é composto na base lógica dedutiva 18, já que se parte de uma formulação geral do problema, buscando-se posições científicas que os sustentem, para que, ao final, seja apontada a prevalência, ou não, das hipóteses elencadas. As categorias julgadas estratégicas pelo autor e seus respectivos conceitos operacionais serão abordados no decorrer da pesquisa, sem detalhes. Os acordos semânticos que procuram resguardar a linha lógica do relatório da pesquisa e respectivas categorias, por opção metodológica, estão apresentados na Lista de Categorias e seus Conceitos Operacionais, muito embora algumas delas tenham seus conceitos mais aprofundados no corpo da pesquisa. 18 Sobre os Métodos e Técnicas nas diversas fases da pesquisa científica, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p

20 18 A presente monografia se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, bem como a análise aos problemas ora apontados com a possível confirmação das hipóteses elencadas.

21 19 2 O HISTÓRICO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE FRENTE À EVOLUÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES NO BRASIL O controle concentrado de constitucionalidade surgiu no Brasil com a Emenda Constitucional n. 16/65, contudo, é de se esclarecer que de maneira genérica, o controle de constitucionalidade já vem sendo exercido desde as Constituições da República anteriores à vigente. Neste caso, faz-se necessário a menção do processo evolutivo do controle de constitucionalidade em cada constituição, a fim de que se compreendam os meios e formas anteriores do controle desde a Constituição Imperial de 1824 até a atual CRFB/1988. Antes de se pormenorizar o controle de constitucionalidade frente cada Constituição que vigeu no Brasil, é necessária a menção da origem do Controle de Constitucionalidade, que, obviamente não surgiu no Brasil, mas que foi adotado frente a funcionalidade e eficácia comprovada nos países que já possuíam uma Constituição e, por consequência, modos de evitar ou remediar afrontas à Carta Maior de cada nação. O doutrinador Rodrigo César Rebello Pinho discorrendo acerca das origens do controle de constitucionalidade explica: O mecanismo de verificação da constitucionalidade das normas infraconstitucionais pelo Poder Judiciário é uma construção do constitucionalismo norte-americano. Diversos precedentes judiciais levaram ao mecanismo de verificação judicial da adequação vertical das leis com Texto Constitucional, até a eclosão do famoso case Marbury v. Madison, relatado pelo Presidente da Suprema Corte norte-americana John Marshall em Essa doutrina do controle da constitucionalidade das leis pelo Poder Judiciário como uma decorrência inevitável da superioridade da Constituição escrita em relação às demais normas consolidou-se na jurisprudência americana. O Brasil, influenciado por esse modelo, passou a admitir o controle judicial da constitucionalidade a partir da primeira Constituição Republicana, em Pode-se perceber que, embora já existisse um relativo e peculiar controle de constitucionalidade desde a Constituição Imperial de 1824 como se verá a seguir, a efetiva proteção da Constituição como lei suprema e inviolável frente normas que a contrariassem se daria somente na primeira Constituição Republicana de PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais, p. 31.

22 20 Antes disso, porém, após o caso Marbury v. Madison dos Estados Unidos, e desta vez na Europa, a partir do século XX e fundamentada nas idéias de Kelsen, se desenvolveu um modelo distinto para assegurar a supremacia constitucional. Isso porque foi instituído o controle de constitucionalidade em abstrato, exercido por um órgão fora do Poder Judiciário, examinando a lei em tese e com efeitos erga omnes. No Brasil, este tipo de controle de constitucionalidade das normas foi definitivamente introduzido em 1965, com a Emenda Constitucional nº. 16 à Constituição Federal de 1946, sendo que a Constituição de 1934 já continha a possibilidade de representação interventiva por iniciativa do Procurador-Geral da República perante o Supremo Tribunal Federal 20. Quando versa acerca do controle de constitucionalidade no Brasil, Rebello Pinho inicia expondo que no Brasil o controle da constitucionalidade é exercido por todos os poderes constituídos, que têm o dever de zelar pelo respeito à Constituição 21. Levando em consideração que a forma do controle de constitucionalidade pode ser preventiva ou repressiva, versando em seguida sobre o controle preventivo no Brasil, Rebello Pinho continua: O controle preventivo é exercido pelos Poderes Legislativo e Executivo, que impedem que um projeto de ato legislativo inconstitucional venha a ser aprovado. O Poder Legislativo realiza o controle pela Comissão de Constituição e Justiça existente em toda Casa Legislativa, que examina o projeto de ato legislativo sob esse aspecto antes da votação em Plenário (CF, art. 58). O Poder Executivo exerce essa forma de controle pelo poder de veto jurídico do Presidente da República ao projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional (CF, art. 55, 1º) 22. Curial ressaltar que de forma extraordinária, o STF tem admitido, somente por parte dos parlamentares, o exercício de um controle jurisdicional preventivo da constitucionalidade, quando da permissão aos membros do Legislativo o direito à correta formação de espécies normativas, impedindo, prematuramente, a tramitação de emendas constitucionais e leis que incidam em vícios constitucionais. Por exemplo: num caso de admissão de trâmite de proposta de emenda constitucional que pretenda supressão de cláusula pétrea, é possível, por um parlamentar, impetrar mandado de segurança contra o ato do Presidente da Casa Legislativa, vedando-se, contudo, que outras pessoas ingressem em juízo para se questionar a 20 PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais, p PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais, p PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais, p. 36.

23 21 constitucionalidade de projeto de ato legislativo antes da aprovação e promulgação, em respeito ao princípio constitucional da separação de poderes 23. Isto posto, Rebello Pinho versa acerca do controle repressivo, expondo: O controle repressivo é feito pelo Poder Judiciário. Caso o projeto de lei que contenha alguma inconstitucionalidade venha a ser aprovado pelo Legislativo e sancionado pelo Executivo, a lei poderá ter seu vício declarado pelo Poder Judiciário. O controle repressivo é exercido por duas vias, tanto de forma abstrata, pela via principal ou de ação, como de forma concreta, pela via de exceção ou incidental 24. A atual Carta Magna de 1988, excepcionalmente, admite que o controle repressivo da constitucionalidade seja exercido pelo Poder Legislativo, com finalidade de retirar do ordenamento jurídico normas já editadas, com plena vigência e eficácia. Uma hipótese é o decreto legislativo do Congresso Nacional com intuito de sustar atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar; a outra hipótese é o caso de medidas provisórias rejeitadas pelo Congresso Nacional por apresentarem vício de constitucionalidade, por não atenderem aos pressupostos constitucionais necessários da relevância e da urgência 25. Conforme elucidado, no Brasil vige o controle de constitucionalidade preventivo e repressivo, sendo estas, formas de controle. O controle preventivo se dá pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo que, durante a fase ainda embrionária da lei ou ato normativo, percebem pontos de inconstitucionalidade e impedem a aprovação ou sanção da norma com tal vício. Já o controle repressivo, conforme dito, se dá, via de regra, pelo Poder Judiciário, após a aquisição de vigência e eficácia das normas, quando então, se incute à norma irregular, por meio de declaração, a inconstitucionalidade da mesma. Vencida essa parte preambular, passa-se ao escopo deste capítulo, caracterizando-se as constituições que já vigeram no Brasil até a atual Carta da Primavera de 1988, demonstrandose, de forma sucinta, como funcionava o controle de constitucionalidade em cada constituição, seus aspectos e mecanismos de funcionamento. 23 PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais, p PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais, p PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais, p. 37.