WÉLIDA LUCIANA DOS SANTOS CERQUEIRA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL E PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE

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1 WÉLIDA LUCIANA DOS SANTOS CERQUEIRA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL E PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE CURSO ORDEM JURÍDICA E MINISTÉRIO PÚBLICO BRASÍLIA 2009

2 WÉLIDA LUCIANA DOS SANTOS CERQUEIRA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL E PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE Dissertação apresentada ao curso de Pós- Graduação Ordem Jurídica e Ministério Público, para obtenção do grau de pósgraduada, sob a orientação do professor Ulisses Schwarz. BRASÍLIA 2009

3 WÉLIDA LUCIANA DOS SANTOS CERQUEIRA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL E PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE Monografia apresentada ao curso de Pós- Graduação Ordem Jurídica e Ministério Público, sob a orientação do professor Ulisses Schwarz. Presidente e Orientador 2º Examinador 3º Examinador

4 Dedico este trabalho à minha família, que sempre está ao meu lado me ajudando e dando força.

5 AGRADECIMENTOS Agradeço primeiramente a Deus por tantas benções recebidas e aos professores do Curso Ordem Jurídica e Ministério Público, pelos conhecimentos transmitidos.

6 RESUMO Foi elaborado um trabalho sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental, introduzida no ordenamento jurídico brasileiro com o objetivo de alargar o rol das ações constitucionais a serem instauradas perante o Supremo Tribunal Federal, por meio do ajuizamento do processo objetivo, a dissertação englobou previsão constitucional da ADPF, o processo legislativo, modalidades, parâmetro de controle, além dos aspectos processuais da arguição. Frisou-se a principal característica da ADPF, qual seja, a subsidiariedade da ação, já que esta é cabível somente na inexistência de outros processos objetivos para sanar a lesão ao preceito fundamental constitucional. Por fim, colacionou-se ao presente estudo decisões do Supremo Tribunal Federal acerca do princípio da subsidiariedade da ADPF.

7 SUMÁRIO Resumo...VI Introdução...01 I Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental Previsão Constitucional da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental Processo Legislativo da Lei nº 9.882/ Modalidades da ADPF Parâmetro de Controle Preceito Fundamental Relevância do fundamento da controvérsia constitucional...09 II Aspectos Processuais da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental Inexistência de prazo Objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental Atos do Poder Público Atos normativos Direito Federal, Estadual e Municipal Direito pré-constitucional Norma revogada Omissão legislativa Atos jurisdicionais Legitimidade ad causam Processo e Julgamento Procedimento Medida Cautelar Informações da autoridade responsável pela edição do ato e manifestações do Advogado- Geral da União e do Procurador-Geral da República Audiência das partes nos processos Da possibilidade da sustentação oral Decisão final e efeitos...23 III Princípio da Subsidiariedade Subsidiariedade da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental Inexistência de qualquer outro meio eficaz para sanar a lesividade Recurso Constitucional Alemão e Recurso de Amparo Espanhol A Subsidiariedade da ADPF na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal...32 Conclusão...43 Referências Bibliográficas...45 Anexos...47

8 INTRODUÇÃO A lei sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) surgiu ante a necessidade de haver um mecanismo, dentro do controle concentrado de constitucionalidade, para discutir acerca das questões relativas ao direito pré-constitucional, controvérsia constitucional sobre normas revogadas, controle de constitucionalidade do direito municipal em face da Constituição Federal, além da interpretação direta das cláusulas constitucionais pelos juízes e tribunais. A arguição de descumprimento de preceito fundamental está prevista no artigo 102, 1º, da Constituição Federal e regulamentada pela Lei nº 9.882/99, fazendo parte do rol das ações aptas a suscitar o controle judicial de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, tornando relevante a apreciação das inovações impostas por ela ao ordenamento jurídico pátrio. Dessarte, a ADPF veio completar o sistema de controle de constitucionalidade de perfil relativamente concentrado no Supremo Tribunal Federal, uma vez que as questões até então não apreciadas no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade (ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade) poderão ser objeto de exame no âmbito da nova ação. Assim, veremos que a arguição de descumprimento de preceito fundamental se insere no rol dos institutos voltados ao controle concentrado de constitucionalidade, mormente devido a característica específica da ação, qual seja, tutela dos preceitos fundamentais constitucionais fundamentais.

9 O presente trabalho teve por objetivo examinar os principais aspectos da ADPF, tais como, o processo legislativo da Lei nº 9.882/99, modalidades da ADPF, parâmetro de controle, aspectos processuais, e, principalmente, a questão do princípio da subsidiariedade que informa e condiciona o cabimento dessa novel garantia constitucional, uma vez que o artigo 4º, 1º, da Lei nº 9.882/99, é expresso no preceituar que não será admitida a arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Logo, a ADPF foi concebida quando não mais admissíveis as ações tradicionais de controle de constitucionalidade da ordem jurídica tradicional, ou seja, o juízo de subsidiariedade há de ter em vista, especialmente, os demais processos objetivos já consolidados no sistema constitucional. Diante disso, no decorrer da dissertação veremos que a ADPF é vista como remédio excepcional, já que não será admitida quando houver outro meio eficaz para sanar a lesão ao preceito fundamental. No que tange à abrangência da expressão preceito fundamental, veremos que caberá ao Supremo Tribunal Federal dizer no caso concreto o que será preceito fundamental, sendo que prevalece o entendimento de que referida expressão abrange os princípios e garantias fundamentais, os princípios sensíveis previstos na Constituição Federal, além de outras normas ditas como fundamentais. Por fim, no que se refere ao princípio da subsidiariedade, será explanado que ao Supremo Tribunal Federal caberá o juízo discricionário acerca do cabimento da ADPF, conforme a jurisprudência do Pretório Excelso.

10 CAPÍTULO I ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 1. Previsão Constitucional da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental A Constituição Federal determina em seu 1º, do art. 102, introduzido pela Emenda Constitucional nº 3, de , que a ADPF decorrente da Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal na forma da lei. Com efeito, verifica-se que se trata de norma constitucional de eficácia limitada, e por esta razão o Congresso Nacional editou a Lei nº 9.882/99, a fim de regulamentar a ADPF. 2. Processo Legislativo da Lei nº 9.882/99 O professor Celso Ribeiro Bastos elaborou o primeiro esboço do anteprojeto que haveria de regular a arguição de descumprimento de preceito fundamental. A proposta do anteprojeto de lei cuidou dos principais aspectos do processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos e para os efeitos do disposto no 1º do artigo 102 da CF, a qual estabeleceu o rito perante o STF, o elenco dos entes com

11 legitimidade ativa, os pressupostos para suscitar o incidente e os efeitos da decisão proferida e sua irrecorribilidade (vide anexo). É importante ressaltar que desde março de 1997 tramitava no Congresso Nacional o projeto de Lei nº 2.872, de autoria da deputada Sandra Starling, objetivando, da mesma forma, disciplinar o instituto da ADPF, o qual posteriormente, em , recebeu parecer favorável do relator, o deputado Prisco Viana, pela aprovação do projeto na forma de substitutivo de sua autoria, sendo assim, se verificou que a disciplina do projeto substitutivo muito se aproximava do anteprojeto da comissão do professor Celso Ribeiro Bastos (vide anexo). Com efeito, o objetivo do projeto de lei supramencionado foi regulamentar o art. 102, 1º, da CF, o qual estabelecia, sob o nomen juris de reclamação, a possibilidade do Supremo Tribunal Federal verificar, por meio de pedido de um décimo dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, o descumprimento de preceito fundamental na interpretação ou aplicação dos regimentos internos de uma das Casas Legislativas ou do Congresso Nacional no processo legislativo de elaboração das normas previstas no art. 59 da CF. Em julho de 1997 foi instituída pelo Ministro da Justiça uma comissão especial, a qual foi composta por Celso Ribeiro Bastos (presidente), Ives Gandra da Silva Martins, Arnoldo Wald, Oscar Dias Corrêa e Gilmar Ferreira Mendes, com finalidade de apresentar sugestões ao Poder Executivo para a regulamentação do art. 102, 1º, da CF. O anteprojeto apresentado por tal comissão preocupa-se em estabelecer os principais aspectos do processo e julgamento da ADPF, bem como procura, através de uma arguição incidental, introduzir a figura do incidente de inconstitucionalidade no sistema jurídico brasileiro. Além da possibilidade do controle dos atos previstos nos regimentos internos das Casas Legislativas e do Congresso Nacional, outros pontos devem ser ressaltados, tais como: 1) previsão do rol dos legitimados ativos para propor a arguição (incluindo qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público); 2) requisitos da petição inicial e a característica subsidiária do instituto; 3) possibilidade de medida liminar, por um

12 quorum específico, bem como seus efeitos, como a suspensão de processos da jurisdição ordinária; 4) possibilidade de produção de provas; e, 5) efeitos da decisão. Em maio de 1998, o projeto de lei inaugural recebe parecer favorável na Comissão de Constituição e Justiça e de Redação na Câmara dos Deputados, mas com a sugestão de sua aprovação na forma de emenda substitutiva, apresentada pelo relator do projeto, deputado Prisco Viana, o qual ofereceu disciplina que muito se aproximava daquela contida no anteprojeto da lei da Comissão Celso Bastos, conforme já mencionado. O substitutivo devidamente aprovado foi referendado pelo Plenário da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, tendo sido submetido ao Presidente da República, que o sancionou com o veto ao inciso II do parágrafo único do art. 1º, ao inciso II do art. 2º, ao 2º do art. 2º, ao 4º do art. 5º, aos 1º e 2º do art. 8º e ao art. 9º. Dessa forma, verifica-se que, foram vetados, por serem considerados inconstitucionais, os dispositivos relacionados ao cabimento e efeitos da decisão da arguição de descumprimento em face da interpretação ou aplicação dos regimentos internos do Legislativo, no processo de elaboração de normas. As razões do veto consistiram na impossibilidade de se facultar ao Supremo Tribunal Federal a intervenção ilimitada e genérica em questões afetas a matéria interna corporis do Congresso Nacional. Outro dispositivo também vetado, por razões de contrariedade ao interesse público, estabelecia uma legitimidade aberta para o ingresso do instrumento por qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público. Por oportuno, vejamos trechos do parecer da comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, sobre o Projeto de Lei da Câmara nº 17 de 1999 (nº 2.872/97, na casa de origem), supramencionado, in verbis: O projeto de lei em epígrafe, originário da Câmara dos Deputados, onde foi aprovado sob o n , de 1997, dispõe sobre o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do 1º do art. 102 da Constituição Federal.(...) A ideia central do projeto mereceu inteiro acolhimento e irrestrito aplauso por parte do seu Relator na Comissão de Constituição e Justiça e de Redação da Câmara dos Deputados, ressalvando-se novo tratamento no plano da técnica legislativa e na própria formulação jurídica, o que foi feito através de substitutivo apresentado e finalmente aprovado. (...) O objetivo do projeto sub examine, dentro dessa mesma linha, visa

13 aperfeiçoar esses mecanismos de controle, preenchendo adequadamente uma lacuna encontrada na legislação pátria, que não permitia o saneamento apriorístico dos textos legais e, bem assim, democratizar o acesso a prestação jurisdicional com o alargamento dos legitimados para a competente arguição. (...) afigura-se-nos bastante completo, apropriado e oportuno, ao remover os óbices que entravam, por falta de lei que regule o seu processo, o pleno exercício da cidadania através da arguição de descumprimento de preceito fundamental, prevista no 1º do art. 102 da Constituição Federal. Essa é, precisamente, a finalidade do projeto, que nos parece de redação clara, consubstanciado por boa técnica jurídica e convincente quanto à sua fundamentação. 1 (grifei) 3. Modalidades da ADPF É sabido que a ADPF é cabível para evitar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do poder público, para reparar lesão a preceito fundamental, também resultante de ato do poder público e quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. Dessarte, verifica-se a existência de duas modalidades de ADPF, quais sejam, a arguição autônoma e a incidental. A autônoma está prevista no art. 1º, caput, da Lei nº 9.882/99, o qual prevê o cabimento da ADPF para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do poder público. Já a incidental, conforme dispõe o art. 1º, parágrafo único, do mesmo diploma legal, caberá ADPF quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. A arguição autônoma constitui ação voltada para o controle concentrado de constitucionalidade, sendo assim, esta será utilizada na hipótese em que as outras ações constitucionais não forem cabíveis, ou seja, não sendo o caso de ajuizar ADIN ou ADC caberá ADPF, ante o caráter subsidiário desta última, como veremos adiante. 1 Parecer da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, sobre o projeto de Lei da Câmara n. 17, de n /97, na casa de origem), que dispõe sobre o processo e julgamento da ADPF, nos termos do 1º do art. 102 da CF. Relator: Senador José Eduardo Dutra. Publicado no Diário do Senado Federal em

14 Já em relação a arguição incidental, esta pressupõe a existência de uma ação, ou seja, de uma demanda já submetida ao Judiciário. Logo, esta modalidade da ADPF representa um mecanismo destinado a provocar a apreciação do STF sobre a controvérsia constitucional relevante, que esteja sendo discutida em qualquer juízo ou tribunal. 4. Parâmetro de Controle 4.1. Preceito Fundamental A Lei nº 9.882/99 não definiu as normas que devem ser consideradas preceitos fundamentais cuja a lesão enseja a propositura de ADPF. Assim sendo, cabe ao Supremo dizer, no caso concreto, o que configura preceito fundamental. Vale registrar trecho da decisão proferida pelo Ministro Néri da Silveira no julgamento da ADPF nº 1- Rio de Janeiro:...Compete ao Supremo Tribunal Federal o juízo acerca do que se há de compreender, no sistema constitucional brasileiro, como preceito fundamental. 3. Cabimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental. Necessidade de o requerente apontar a lesão ou ameaça de ofensa a preceito fundamental, e este, efetivamente, ser reconhecido como tal, pelo Supremo Tribunal Federal... 2 (grifei) Mendes: Por oportuno, veja-se a decisão proferida pelo Ministro Gilmar Ferreira Parâmetro de controle É muito difícil indicar, a priori, os preceitos fundamentais da Constituição passíveis de lesão tão grave que justifique o processo e o julgamento da argüição de descumprimento. Não há dúvida de que alguns desses preceitos estão enunciados, de forma explícita, no texto constitucional. Assim, ninguém poderá negar a qualidade de preceitos fundamentais da ordem constitucional aos direitos e garantias individuais (art. 5º, dentre outros). Da mesma forma, não se poderá deixar de atribuir essa qualificação aos demais princípios protegidos pela cláusula pétrea do art. 60, 4º, 2 ADPF 1 QO / RJ Rio de Janeiro. Questão de ordem na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Relator: Min. Néri da Silveira. Julgamento 03/02/200. Tribunal Pleno do STF. DJ 07/11/2003.

15 da Constituição, quais sejam, a forma federativa de Estado, a separação de Poderes e o voto direto, secreto, universal e periódico. Por outro lado, a própria Constituição explicita os chamados princípios sensíveis, cuja violação pode dar ensejo à decretação de intervenção federal nos Estados-Membros (art. 34, VII). É fácil ver que a amplitude conferida às cláusulas pétreas e a idéia de unidade da Constituição (Einheit der Verfassung) acabam por colocar parte significativa da Constituição sob a proteção dessas garantias. (...) O efetivo conteúdo das 'garantias de eternidade' somente será obtido mediante esforço hermenêutico. Apenas essa atividade poderá revelar os princípios constitucionais que, ainda que não contemplados expressamente nas cláusulas pétreas, guardam estreita vinculação com os princípios por elas protegidos e estão, por isso, cobertos pela garantia de imutabilidade que delas dimana. Os princípios merecedores de proteção, tal como enunciados normalmente nas chamadas cláusulas pétreas, parecem despidos de conteúdo específico. Essa orientação, consagrada por esta Corte para os chamados princípios sensíveis, há de se aplicar à concretização das cláusulas pétreas e, também, dos chamados preceitos fundamentais. (...) É o estudo da ordem constitucional no seu contexto normativo e nas suas relações de interdependência que permite identificar as disposições essenciais para a preservação dos princípios basilares dos preceitos fundamentais em um determinado sistema. (...) Destarte, um juízo mais ou menos seguro sobre a lesão de preceito fundamental consistente nos princípios da divisão de Poderes, da forma federativa do Estado ou dos direitos e garantias individuais exige, preliminarmente, a identificação do conteúdo dessas categorias na ordem constitucional e, especialmente, das suas relações de interdependência. Nessa linha de entendimento, a lesão a preceito fundamental não se configurará apenas quando se verificar possível afronta a um princípio fundamental, tal como assente na ordem constitucional, mas também a disposições que confiram densidade normativa ou significado específico a esse princípio. Tendo em vista as interconexões e interdependências dos princípios e regras, talvez não seja recomendável proceder-se a uma distinção entre essas duas categorias, fixando-se um conceito extensivo de preceito fundamental, abrangente das normas básicas contidas no texto constitucional. 3 No mais, entende-se que a expressão preceito fundamental deve abranger não só os princípios fundamentais expressos na Constituição, mas também as demais normas, que possam ser qualificadas como fundamentais. Logo, pode se dizer que a ADPF é um mecanismo vinculado à proteção dos preceitos constitucionais considerados fundamentais. Sobre o tema, veja-se o que diz a doutrina: Embora conserve a fluidez própria dos conceitos indeterminados, existe um conjunto de normas que inegavelmente devem ser abrigadas no domínio dos preceitos fundamentais. Nessa classe estarão os fundamentos e objetivos da República, assim como as decisões políticas estruturantes, todos agrupados sob a designação geral de princípios fundamentais, objeto do Título I da Constituição (arts. 1º a 4º). Também os direitos fundamentais se incluem nessa categoria, o que abrangeria, genericamente, os individuais, coletivos, políticos e sociais (art. 5º e s.). (...) Devem-se acrescentar, ainda, as normas que se abrigam nas cláusulas 3 ADPF 33-MC, voto do Min. Gilmar Mendes, julgamento em , DJ de

16 pétreas (art. 60, 4º) ou delas decorrem diretamente. E, por fim, os princípios constitucionais ditos sensíveis (art. 34, VII), que são aqueles que por sua relevância dão ensejo à intervenção federal. Não se trata de um catálogo exaustivo, como natural, mas de parâmetro a serem testados à vista das situações da vida real e das arguições apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal. 4 Destarte, um juízo mais ou menos seguro sobre a lesão de preceito fundamental consistente nos princípios da divisão de poderes, da forma federativa do Estado ou dos direitos e garantias individuais exige, preliminarmente, a identificação do conteúdo dessas categorias na ordem constitucional e, especialmente, das suas relações de interdependência. 5 Dessa forma, tem-se que os direitos e garantias individuais, as cláusulas pétreas, assim como os princípios sensíveis servem como parâmetro de controle a indicar os preceitos fundamentais passíveis de lesão que justifiquem a ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental. Logo, referida lesão se configurará quando houver ofensa aos direitos fundamentais, bem como a qualquer norma ou princípio constitucional. Com efeito, ao ajuizar a ADPF perante o STF o autor da ação deve indicar de forma clara e precisa o conteúdo e o alcance do preceito fundamental, a fim de possibilitar a análise e julgamento do pedido. É necessário, outrossim, verificar as hipóteses em que haja discussão constitucional relevante acerca do conteúdo e alcance do preceito fundamental, para fins de admissão da ADPF, ou seja, é preciso identificar o confronto de forma direta entre a norma legal (lei ou ato normativo) e o preceito fundamental. No mais, ante a possibilidade de arguir descumprimento de preceito fundamental em face de omissão, o art. 10 da Lei nº 9.882/99, ao estatuir que o STF fixará as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental vulnerado, abre uma nova perspectiva a fim de fornecer suporte legal direto ao desenvolvimento de meios que permitam superar o estado de inconstitucionalidade por omissão. Por fim, é importante frisar que cabe ao STF analisar o alcance da expressão preceito fundamental, e de acordo com o estudo da ordem constitucional no contexto 4 BARROSO, Luís Roberto, O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, pg MENDES, Gilmar Ferreira, Gilmar Ferreira. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. 1ª ed, 2ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2009, pg. 84.

17 normativo e nas relações de interdependência se permite identificar as disposições essenciais para a preservação dos princípios basilares dos preceitos fundamentais. Outrossim, entende-se que a categoria dos preceitos fundamentais está necessariamente conectada aos valores mais estimados pela Constituição, os quais devem ser identificados e valorados de forma não exaustiva pelo Supremo Tribunal Federal Relevância do fundamento da controvérsia constitucional Além de verificar a existência de lesão a preceito fundamental, faz-se necessário identificar a relevância da questão para o sistema constitucional ou de lesão de caráter grave e de difícil reparação ou superação, quando se tratar da ADPF incidental. Logo, para que haja interesse processual é preciso que a controvérsia constitucional afete o ordenamento jurídico de forma objetiva, já que a ADPF se dá no âmbito do processo objetivo perante o STF. Será relevante a controvérsia quando o seu deslinde tiver uma repercussão geral, que transcenda o interesse das partes do litígio, seja pela existência de um número expressivo de processos análogos, seja pela gravidade ou fundamentalidade da tese em discussão, por seu alcance político, econômico, social ou ético. 6 Destarte, é cabível a arguição de descumprimento de preceito fundamental quando relevante a controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, sendo assim, pode se verificar que tal fato sugere que o STF deve restringir sua atuação aos casos em que estejam em pauta questões relacionadas aos direitos fundamentais, à estrutura essencial do Estado, desde que haja repercussão social, tendo em vista o status de Corte Constitucional conferido ao Supremo. Assim sendo, pode se observar que a relevância da controvérsia constitucional deverá gravitar em torno da noção de interesse público, já que as demandas individuais devem estar alheias aos processos objetivos que tramitam perante o STF. Logo, 6 BARROSO, Luís Roberto, op. cit., pg. 278.

18 não resta dúvida que a ADPF é uma ação de caráter predominante objetivo, a qual visa à garantia da ordem constitucional lesada ou ameaçada de lesão por ato do Poder Público. Colaciona-se o seguinte escólio da Jurisprudência: É fácil ver, também, que a fórmula da relevância do interesse público para justificar a admissão da argüição de descumprimento (explícita no modelo alemão) está implícita no sistema criado pelo legislador brasileiro, tendo em vista, especialmente, o caráter marcadamente objetivo que se conferiu ao instituto. 7 7 ADPF 33-MC, voto do Min. Gilmar Mendes, julgamento em , DJ de

19 CAPÍTULO II ASPECTOS PROCESSUAIS DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 1. Inexistência de prazo Primeiramente, vale mencionar que a Lei nº 9.882/99 não previu a existência de prazo fatal para o ajuizamento da ADPF. Logo, a arguição pode ser ajuizada a qualquer tempo desde que preenchidos os requisitos legais. 2. Objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental Nos termos do art. 1º, caput, da Lei nº 9.882/99, cabe a arguição de descumprimento de preceito fundamental para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. O parágrafo único do referido artigo explicita que caberá também a ADPF quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anteriores à Constituição (leis pré-constitucionais).

20 2.1. Atos do Poder Público A ADPF tem por objeto qualquer ato ou omissão do Poder Público que acarrete lesão ou ameaça de lesão a preceito fundamental decorrente da Constituição, visando a evitar ou reparar referida lesão. Tal fato decorre da redação do art. 1º da Lei nº 9.882/99, o qual prevê que os atos oriundos do Poder Público serão objeto da ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental. o tema: Vale registrar, a propósito, a lição de Fábio Cesar dos Santos Oliveira sobre Para obter-se um índice maior de efetividade, a expressão ato do Poder Público deve abarcar todos os atos resultantes de atividade atribuída ao Poder Estatal de quaisquer esferas federativas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e, sendo concreto, de entidade ou órgão da administração direita e indireta, ultrapassando eventual pressuposto quanto à normatividade do ato a ser examinado exigido para o ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade e para a Ação Declaratória de Constitucionalidade (art. 102, I, alínea a, da Constituição da República). 8 Admite-se, outrossim, a violação do preceito fundamental por entidade particular no desempenho de funções próprias do Poder Público, dentro dos limites da delegação empreendida. Sobre o tema, veja-se a opinião de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino: Entendemos que a expressão ato do Poder Público abrange não só os atos (bem como as omissões) dos órgãos estatais e das entidades integrantes da Administração Pública, mas também os atos de particulares que estejam exercendo, por delegação, qualquer parcela de poder público, analogamente ao que ocorre no caso de impugnação de ato de autoridade mediante mandado de segurança. Dessa forma, atos praticados, por exemplo, por concessionárias de serviço público, desde que impliquem lesão a preceito fundamental e não exista outro meio eficaz de sanar a lesividade (esta última decorrente do princípio da subsidiariedade) são, em tese, passíveis de apreciação em sede de arguição de descumprimento de preceito fundamental. 9 8 OLIVEIRA, Fábio Cesar dos Santos. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, pg ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Controle de Constitucionalidade. 6ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, pg. 135.

21 Não obstante tais afirmações, há quem entenda pela impossibilidade de se alegar descumprimento de preceito fundamental em face das entidades privadas. Destaca-se o magistério de Luís Roberto Barroso: A despeito do instigante debate doutrinário em curso no Brasil acerca da aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas e, consequentemente, à vinculação direta dos particulares ao que dispõe a Constituição -, atos normativos ou negociais envolvendo particulares não estão sujeitos, em princípio, à ADPF, mas sim a outras formas de impugnação Atos normativos A lei prevê que a ADPF tem por objeto lei ou ato normativo, sendo que este último deve ser compreendido como os atos estatais dotados dos atributos de generalidade, abstração e obrigatoriedade, os quais abrangem todos os atos infra-constitucionais, da lei complementar aos atos normativos da Administração Pública. Dessarte, os atos estatais de efeitos concretos, devido ao fato de serem despojados de qualquer coeficiente de normatividade ou generalidade, não são passíveis de fiscalização, quanto à sua legitimidade constitucional Direito Federal, Estadual e Municipal É cabível a arguição de descumprimento de preceito fundamental caso haja controvérsia sobre lei ou ato normativo federal, estadual e municipal, preenchendo lacuna existente no. ordenamento jurídico, haja vista que anteriormente as controvérsias existentes acerca das leis e normais municipais somente chegavam ao Supremo Tribunal Federal por meio do Recurso Extraordinário. 10 BARROSO, Luís Roberto, op. cit., pg. 285.

22 Ademais, as leis e atos normativos municipais sujeitavam-se apenas ao controle concentrado perante os Tribunais de Justiça, tendo neste caso como parâmetro de controle as respectivas Constituições Estaduais. Dessa forma, trata-se de importante inovação trazida pela Lei nº 9.882/99, a qual regulamentou a ADPF, já que possibilitou o controle concentrado de atos municipais perante o STF. Ao discorrer sobre o assunto, Luís Roberto Barroso afirma que: De modo que, até a edição da Lei n /99, o direito municipal somente comportava o controle incidental ou difuso de constitucionalidade, salvo a hipótese de representação de inconstitucionalidade em âmbito estadual, por contraste com a Constituição do Estado-membro. Já agora, se a norma municipal envolver ameaça ou lesão a preceito fundamental ou houver controvérsia constitucional relevante quanto a sua aplicação, sujeitar-se-á ao controle abstrato e concentrado do Supremo Tribunal Federal, mediante ADPF. 11 É importante mencionar que com a inovação trazida pela lei supramencionada a decisão proferida pelo STF no âmbito do controle concentrado, por meio da ADPF, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos judiciais e à Administração. Logo, em razão de tal premissa evita-se que a questão se renove em seguidos acórdãos sobre a mesma matéria, tal como ocorre nos recursos extraordinários. Veja-se o que diz a doutrina: A Lei n /99 contribui para a superação dessa lacuna, contemplando expressamente a possibilidade de controle de constitucionalidade do direito municipal no âmbito desse processo especial. Ao contrário do imaginado por alguns, não será necessário que o STF aprecie as questões constitucionais relativas ao direito de todos os Municípios. Nos casos relevantes, bastará que decida uma questão-padrão com força vinculante Direito pré-constitucional É sabido que não cabe ação direta de inconstitucionalidade em face do direito pré-constitucional, já que no Direito Brasileiro o contraste entre a nova Constituição 11 BARROSO, Luís Roberto, op. cit., p MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., pg. 71.

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