UNIVERSIDADE VEIGA DE ALMEIDA CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS CURSO DE DIREITO EMERSON MOREIRA BRANT JUNIOR

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1 UNIVERSIDADE VEIGA DE ALMEIDA CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS CURSO DE DIREITO EMERSON MOREIRA BRANT JUNIOR AMICUS CURIAE ORIGENS, DESENVOLVIMENTO E REALIDADE NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO RIO DE JANEIRO 2011

2 EMERSON MOREIRA BRANT JUNIOR AMICUS CURIAE ORIGENS, DESENVOLVIMENTO E REALIDADE NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Veiga de Almeida como parte das exigências para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Ms. Heron Abdon RIO DE JANEIRO 2011

3 EMERSON MOREIRA BRANT JUNIOR AMICUS CURIAE ORIGENS, DESENVOLVIMENTO E REALIDADE NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO Aprovado em / / BANCA EXAMINADORA Prof(a): Professor do Curso de Direito da Universidade Veiga de Almeida Presidente Prof(a): Professor do Curso de Direito da Universidade Veiga de Almeida Membro Prof(a): Professor do Curso de Direito da Universidade Veiga de Almeida Membro

4 A Deus, por tornar tudo possível. À minha mãe, Sheila, por ter me presenteado com o dom da vida e me abençoar com seu amor e perdão incondicionais. À minha amada esposa, Simone, pelo incentivo, compreensão e apoio inesgotáveis, capazes de afugentar qualquer chance de desistência diante desta longa caminhada e sem os quais não teria chegado onde cheguei. Aos meus amados avós, Darcy e Jandyra, origem do que sou e eternos exemplos de vida. Ao meu amado irmão, Vinnicius, pela serenidade, bondade e fé inabaláveis. Homenagens de estilo ao meu orientador, Prof. Heron Abdon, pela dedicação, ensinamentos, conselhos e incentivo.

5 Veni, Vidi, Vici. (Caius Iulius Cæsar)

6 RESUMO BRANT JUNIOR, Emerson Moreira. Amicus Curiae Origens, Desenvolvimento e Realidade no Controle de Constitucionalidade Brasileiro f. Monografia (Graduação) Curso de Direito / Universidade Veiga de Almeida. Rio de Janeiro, O objetivo do presente trabalho é o de analisar o instituto do amicus curiae, e a sua influência no processo de pluralização da jurisdição constitucional, no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade brasileiro. A dissertação se inicia com o abordagem da divergência quanto a origem, se no direito romano ou no common law inglês, complementado pelo importante desenvolvimento e alcance de notoriedade deste instituto no âmbito do direito norteamericano. Na etapa posterior é analisada a primeira aparição desta figura no ordenamento jurídico pátrio, através da lei que criou a CVM, num segundo momento com regulamentações do CADE e INPI, e a positivação no controle abstrato de constitucionalidade nacional com o advento da Lei n.º 9868/99, mais precisamente na dicção do artigo 7.º, 2.º, seguida da análise de como este instituto se opera na praxis processual constitucional e seus desdobramentos. Tendo por objetivo final o alcance de uma maior e mais efetiva participação da sociedade na interpretação da Constituição em detrimento do monopólio da hermenêutica constitucional, analisa-se a experiência brasileira de aplicação deste instituto. Palavras chaves: Amicus curiae, Controle de constitucionalidade, Democratização da Jurisdição Constitucional, Poder Judiciário Brasileiro.

7 ABSTRACT BRANT JUNIOR, Emerson Moreira. Amicus Curiae - Origin, Development and Reality in the Brazilian Judicial Review s. Monograph (Graduation) Law Course / Veiga de Almeida University. Rio de Janeiro, The purpose of this paper is to analyze the Institute of amicus curie, and its influence in the process of the plurality of constitutional jurisdiction, under the abstract control of the Brazilian constitutionality. The dissertation begins with the approach of disagreement over the origin, whether Roman law or English common law, supplemented by the important development and achievement of notoriety of this institute under U.S. law. In the later stage the first appearance of this figure is considered in the Brazilian law, through the law that created the CVM, in a second step with regulations of CADE and INPI, and assertiveness in the abstract judicial review with the advent of national Law No. 9868/99, specifically the enunciation of Article 7., 2.º, followed by an analysis about how this institute operates in the praxis constitutional proceedings and their consequences. Having the ultimate goal to reach for greater and more effective participation of society in interpreting the Constitution instead of the monopoly of constitutional hermeneutics, the Brazilian experience in the application of this institute is also analyzed. Key words: Amicus Curiae, Judicial Review, Democratization of the Constitutional Jurisdiction, Brazilian Judiciary Power.

8 LISTA DE SIGLAS/ABREVIATURAS ADI/ADIn Ação Direta de Inconstitucionalidade ADC Ação Declaratória de Constitucionalidade ADPF Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica CPC Código de Processo Civil CRFB Constituição da República Federativa do Brasil CVM Comissão de Valores Mobiliários DJ Diário da Justiça INPI Instituto Nacional da Propriedade Industrial OAB Ordem dos Advogados do Brasil REsp Recurso Especial STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justiça

9 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ORIGENS HISTÓRICAS NATUREZA JURÍDICA DO AMICUS CURIAE NO DIREITO PÁTRIO AUTOR E RÉU DEMANDANTE E DEMANDADO AUXILIARES AMICUS CURIAE versus CUSTOS LEGIS INTERVENÇÃO DE TERCEIROS, TERCEIRO ESPECIAL OU ASSISTENTE? TRAJETÓRIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO CVM - LEI N.º 6.385/ CADE LEI N.º 8.884/ ESTATUTO DA OAB LEI N.º 8.906/ INTERVENÇÃO DE PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO LEI N.º 9.469/ ADI, ADC E ADPF LEIS N.º E 9.882/ JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS LEI N.º / RESOLUÇÃO N.º 390/2004 DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL REALIDADE NO CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO DO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO RELATOR DOS LEGITIMADOS DA RELEVÂNCIA DA MATÉRIA DO MOMENTO DA ADMISSÃO DOS LIMITES DA ATUAÇÃO PROCESSUAL BREVE ANÁLISE DO AMICUS CURIAE NO CASO CONCRETO CONCLUSÃO REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS... 44

10 10 1 INTRODUÇÃO O amigo da Corte ou colaborador da Corte constitui aquele que assiste ao Tribunal prestando informações e clareando o entendimento sobre questões de direito ou de fato; não atuando como parte da demanda diferindo-se, portanto, de uma intervenção de terceiros, onde este último tem interesse direto no resultado do pleito. Ao analisarmos os contornos do controle abstrato de constitucionalidade pátrio, não nos restam dúvidas quanto ao seu caráter objetivo 1, tendo por propósito verificar se uma determinada norma é compatível com outra de hierarquia superior. A objetividade desta ação reside no fato de não estarem em jogo situações jurídicas de caráter individual e sim à proteção da Constituição. Não à toa, em vista dessa objetividade do processo de controle abstrato de constitucionalidade, é vedada a intervenção de terceiros. Ora, se não existe direito subjetivo ou demanda de A versus B, do mesmo modo não haveria interesse jurídico que dê margem a intervenção de um terceiro. O amicus curiae atinge a abrangência, já experimentada no controle de constitucionalidade de outros ordenamentos jurídicos internacionais, com o advento da Lei n.º 9868/99, promulgada em 10 de novembro de 1999, que inova na ordem jurídica, por meio da disciplina do processamento e julgamento da ação direta de constitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade. Na verdade tais inovações jamais seriam possíveis sem o arcabouço promovido pela Carta Política de 1988, que no tangente a ação direta de inconstitucionalidade, por exemplo, rompe com o monopólio do Procurador-Geral da República, em detrimento de uma ampla legitimação para a propositura desta modalidade de controle concentrado, conforme gravado no artigo 103, outorgando tal direito, por exemplo, às organizações sociais e partidos políticos, numa inequívoca abertura à participação da sociedade na submissão de controvérsias constitucionais ao apreço da Corte Máxima. Deste modo, a figura do amicus curiae se reveste de relevância prática e jurídica na medida em pode ensejar um marco na jurisdição constitucional pluralista, diante do modelo de hermenêutica constitucional defendido e denominado por Peter Häberle de Sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. 1 MENDES, GILMAR FERREIRA. Controle de Constitucionalidade Aspectos Jurídicos e Políticos. São Paulo: Saraiva Nas palavras do ilustre autor, o processo objetivo é um processo sem sujeitos, destinado, pura e simplesmente, à defesa da Constituição. Não se cogita, propriamente, da defesa de interesse do requerente, que pressupõe a defesa de situações subjetivas.

11 11 Desta forma, cabe suscitar a visão de Häberle quanto ao viés participativo esperado da sociedade: Povo não é apenas um referencial quantitativo que se manifesta no dia da eleição e que, enquanto tal, confere legitimidade democrática ao processo de decisão. Povo também é um elemento pluralista para a interpretação que se faz presente de forma legitimadora no processo constitucional: como partido político, como opinião científica, como grupo de interesse, como cidadão. 2 2 HÄBERLE, PETER Hermenêutica Constitucional - A Sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: Contribuição para interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Traduzido por MENDES, GILMAR FERREIRA. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1997.

12 12 2 ORIGENS HISTÓRICAS Amicus curiae é uma expressão originária do latim. Dentre as diversas conceituações disponíveis nos dicionários jurídicos, apresenta-se bastante precisa a trazida pelo sítio US Legal Definitions: Amicus curiae é uma expressão latina que significa "amigo da corte". Uma pessoa ou uma organização que não é parte no processo, mas tem interesse em uma questão perante o tribunal poderá encaminhar uma petição ou participar da argumentação como um amigo da corte. Amicus curiae requer permissão para intervir em um caso, geralmente, para apresentar seu ponto de vista em um caso que tem o potencial de criar um precedente jurídico na sua área de atividade, muitas vezes em casos de direitos civis. O termo também pode se referir a um estranho que pode informar o tribunal sobre um tema que possa gerar dúvidas ou equívocos a Juiz em uma questão de direito. Uma aplicação do amicus curiae por alguém sem parentesco pode ser apresentado ao tribunal em favor de uma criança ou pessoa incapaz. O tribunal pode atribuir muito ou pouco peso aos argumentos apresentados pelo amicus curiae. 3 A origem do instituto não se encontra pacificada entre os historiadores do Direito e doutrinadores que dividem suas raízes entre distintas civilizações em momentos históricos bastante longínquos. A primeira corrente atribui o surgimento dos amici ao Direito Romano, onde os magistrados possuíam uma espécie de auxiliares de sua confiança que eram convocados entre os estudiosos do Direito, constituindo o que se chamava por consiliarius. Estes se reuniam em um órgão colegiado denominado consilium, com funções consultivas nas mais diversas áreas do conhecimento (economia, política, religião), do qual o magistrado podia utilizar-se para complementar seu conhecimento. A grande defesa da origem dos amici curiae em berço romanista está na semelhança destes com o consiliarius em duas principais características: a participação deste estava vinculada a convocação do magistrado e sua opinião era prestada com base no seu livre 3 Tradução livre do seguinte trecho: Amicus curiae is a Latin term meaning "friend of the court". A person or an organization which is not a party to the case but has an interest in an issue before the court may file a brief or participate in the argument as a friend of the court. An amicus curiae asks for permission to intervene in a case usually to present their point of view in a case which has the potential of setting a legal precedent in their area of activity, often in civil rights cases. The term may also refer to an outsider who may inform the court on a matter a judge is doubtful or mistaken in a matter of law. An amicus curiae application by a non-relative may be made to the court in favor of an infant or incompetent person. The court may give the arguments in the amicus curiae brief as much or as little weight as it chooses. Disponível em < Acesso em 15/04/2011.

13 13 convencimento, sem considerar os interesses das partes na demanda e observados os princípios basilares do Direito. A segunda hipótese de nascedouro do instituto é atribuído a um tipo específico originado no sistema common law inglês, onde este personagem tinha por funções precípuas auxiliar as Cortes, indicando erros manifestos em seus posicionamentos e apresentando precedentes desconhecidos ou ignorados pela mesma. No common law ou direito consuetudinário, o direito se desenvolve a partir das decisões dos tribunais, e não mediante atos legislativos ou executivos do modelo romanogermânico. Na prática o direito é criado e aperfeiçoado pelas decisões dos juízes, de modo que a decisão a ser tomada num caso depende das decisões adotadas em casos passados e vinculará as decisões em demandas futuras. Se no passado uma controvérsia similar foi decidida a partir de uma determinada fundamentação, o juiz é obrigado a adotar o mesmo raciocínio utilizado na sentença anterior, num princípio denominado stare decisis. Caso haja a conclusão de que a matéria a ser apreciada inova diante da ordem jurídica estabelecida, esta será decidida como conteúdo de primeira impressão do inglês matter of first impression. Desta forma a Corte detém autonomia para decidir sobre a controvérsia, criando o direito e estabelecendo um precedente que vinculará as apreciações e decisões futuras. Desta forma, torna-se clara a importância em aceitar as informações trazidas por esta figura, e mais ainda que sua origem possa estar ligada ao direito inglês. Por seu turno, é inconteste o engrandecimento do amicus curiae no âmbito do direito norte-americano, onde alcançou notoriedade, chamando atenção dos juristas desde meados do século XIX. A primeira aparição na jurisprudência ocorre em 1823, no caso Green v. Biddle 4. Green era um fazendeiro no Kentucky e processou Biddle, visando remover-lhe de suas terras visto que as ocupava como invasor. Biddle, invocando dois diplomas legais do Kentucky, argumentava que deveria ser indenizado por benfeitorias realizadas nas terras do primeiro. Green ponderou que tais leis estaduais eram inconstitucionais por se confrontarem com a lei da Virgínia, visto que havia um pacto interestadual entre Kentucky e Virgínia, sobre adoção de mesma legislação de terras. Entretanto os advogados de Biddle não comparecem à audiência para defender seu cliente e a Suprema Corte decidiu em favor de Green. Surge então o advogado Henry Clay, que se dirigindo à Suprema Corte na condição de amicus curiae requer que o caso seja revisto visando a possibilidade de Biddle apresentar 4 21 U. S. 1 (1823). Disponível em <http://supreme.justia.com/us/21/1/case.html>. Acesso em 16/04/2011.

14 14 sua defesa. A Suprema Corte defere o pedido de Clay, e em nome de Biddle, este alega que o Estado da Virgínia não poderia interferir nas leis promulgadas no Kentucky, sendo assim, as leis do Kentucky seriam constitucionais. Em uma decisão dividida, a sentença original é mantida. Na opinião da aposentada Juíza da Suprema Corte norte-americana, Sandra Day O Conner, quanto ao papel desempenhado pelo ilustre estadista e advogado norte-americano: Clay foi a primeira pessoa a aparecer como amicus curiae diante da Suprema Corte. Esses "amigos da Corte" aparecem na maioria dos casos analisados hoje pelo nosso Tribunal, embora não solicitem mais novos julgamentos. Os "amigos" que aparecem hoje em geral apresentam petições, chamando a atenção para aspectos do direito, considerações políticas ou outros pontos de vista que as partes não abordaram. Estas petições ajudam sobremaneira no processo de tomada de decisão e muitas vezes influenciam tanto resultado quanto o raciocínio de nossas opiniões. Como resultado de sua aparição em Green, Clay foi o grande responsável pela inauguração de uma instituição que, desde então, tem forjado grande parte da jurisprudência deste Tribunal. 5 O conceito de amicus curiae passa a se desenvolver no ordenamento jurídico norteamericano com um traço bastante distinto, o da parcialidade. Passando a atuar como aliado de uma das partes, representando interesses ainda não defendidos ou até mesmo como forma de atingir e interferir em demandas de terceiros buscando atingir interesses específicos, quando tradicionalmente, os memoriais dos amici ofertavam ao Tribunal o ponto de vista de um observador imparcial ao caso. Em 1919, no caso Hamilton v. Kentucky Distilleries & Warehouse Co 6., onde foi questionada a constitucionalidade do ato governamental que proibiu a produção e comercialização de bebidas alcoólicas durante tempos de guerra sob a justificativa de conservar os recursos humanos da nação e para aumentar eficiência na produção de armas e munições, empresas privadas atuaram como amici, na defesa de seus direitos econômicos e políticos. Com a aprovação do Judiciary Act em 1925, verificou-se grande aumento no uso do amicus curiae junto a Suprema Corte norte-americana. Isto se deu, pela introdução do writ of 5 Tradução livre do seguinte trecho: Clay was the very first person to appear as amicus curiae before the Supreme Court. Such friends of the Court appear in most of the cases our Court hears today, although they no longer ask the Court to rehear cases. The friends who appear today usually file briefs calling our attention to points of law, policy considerations, or other points of view that the parties themselves have not discussed. These amicus briefs invaluably aid our decision-making process and often influence either the result or the reasoning of our opinions. As a result of his appearance in Green, Clay was largely responsible for inaugurating an institution that has since shaped much of this Court s jurisprudence. Disponível em <http://www.henryclay.org/henryclay/attorney/>. Acesso em 16/04/ U. S. 146 (1919). Disponível em <http://supreme.justia.com/us/251/146/case.html> Acesso em 16/04/2011.

15 15 certiorari, recurso interposto perante a Suprema Corte visando reformulação de decisão de jurisdição inferior. Por outro lado é conferida a Corte Suprema a discricionariedade de rejeitar apelações menores e selecionar apenas os casos de maior relevância e que justifiquem efetivamente a análise pela Corte Maior do país, conforme previsto na Rule 10. Considerations Governing Review on Certiorari 7. A despeito dos requisitos de admissibilidade gravados nas alíneas desta regra, a síntese do propósito deste instrumento encontra-se no caput: A revisão em um writ of certiorari não é uma questão de direito, mas uma discricionariedade do Juízo. A petição pelo writ of certiorari será acolhida apenas com razões relevantes. 8 Diante deste filtro que visa reduzir o número de demandas a alcançarem a Suprema Corte, depreende-se o destaque alcançado pelo amicus curiae. Isto ocorre, pois, a participação dos amici serve de alerta à Suprema Corte acerca de relevância e repercussão do caso em tela. Além disso, como instrumento democrático e pluralista, é conferida voz aos indivíduos, associações e demais interessados, que poderão ser afetados pela decisão futura, uma vez que seus efeitos não se restringem às partes litigantes, e sim afetam à comunidade como um todo. Ao analisarmos a praxis da interposição do writ of certiorari e a possibilidade de ingresso do amicus curiae na fase prévia à concessão do mesmo, percebe-se mais claramente o seu papel influenciador da Corte, na medida em que pode ser o fiel de balança na decisão sobre o reexame ou não da decisão proferida em instância inferior, ou seja, o amicus curiae pode interferir desde o momento prévio, na admissibilidade do writ, quanto no acostamento de seus argumentos acerca do mérito em tela. Por tudo isso, os amici em parte abandonam a imparcialidade originária do instituto, passando a tomar partido e, favor de uma das partes litigantes. Neste horizonte e diante da 7 RULES OF THE Supreme Court of the United States. Disponível em <http://www.supremecourt.gov/ctrules /2007rulesofthecourt.pdf>.Acessado em 16/04/ Tradução livre do original: Rule 10. Considerations Governing Review on Writ of Certiorari - Review on a writ of certiorari is not a matter of right, but of judicial discretion. A petition for a writ of certiorari will be granted only for compelling reasons. The following, although neither controlling nor fully measuring the Court's discretion, indicate the character of the reasons the Court considers: * (a) a United States court of appeals has entered a decision in conflict with the decision of another United States court of appeals on the same important matter; has decided an important federal question in a way that conflicts with a decision by a state court of last resort; or has so far departed from the accepted and usual course of judicial proceedings, or sanctioned such a departure by a lower court, as to call for an exercise of this Court's supervisory power; * (b) a state court of last resort has decided an important federal question in a way that conflicts with the decision of another state court of last resort or of a United States court of appeals; * (c) a state court or a United States court of appeals has decided an important question of federal law that has not been, but should be, settled by this Court, or has decided an important federal question in a way that conflicts with relevant decisions of this Court. A petition for a writ of certiorari is rarely granted when the asserted error consists of erroneous factual findings or the misapplication of a properly stated rule of law.

16 16 importância do mesmo, não causaria estranheza que, cada vez mais grupos e associações passem a atuar em demandas de terceiros, buscando influenciar a Corte na decisão e, por conseguinte defendendo seus interesses atuais e futuros. Um exemplo de como até mesmo grandes corporações buscam por meio do brief amicus curiae ingressar, inclusive em demandas de concorrentes, na consecução de seus objetivos é o caso Microsoft Corporation, Petitioner v. i4i Limited Partnership 9 (2010). Este versa sobre propriedade intelectual e patentes, mais deterministicamente sobre os requisitos a serem preenchidos para invalidar uma patente e a quem é imputado o ônus da prova 10. Apresentaram seus memoriais como amici curiae: Google Inc., Intel Corporation, Facebook Inc., Apple Inc., Yahoo! Inc., Apple Inc. and Intel Corporation, SAP America, Inc., Bayer AG, 3M Company (2010). Disponível em < Acessado em 16/04/ (2010). QUESTION PRESENTED: The Patent Act provides that "[a] patent shall be presumed valid" and that "[t]he burden of establishing invalidity of a patent or any claim thereof shall rest on the party asserting such invalidity." 35 U.S.C The Federal Circuit held below that Microsoft was required to prove its defense of invalidity under 35 U.S.C. l02(b) by "clear and convincing evidence," even though the prior art on which the invalidity defense rests was not considered by the Patent and Trademark Office prior to the issuance of the asserted patent. The question presented is: Whether the court of appeals erred in holding that Microsoft's invalidity defense must be proved by clear and convincing evidence. Disponível em <http://www.supremecourt.gov/qp/ qp.pdf>. Acessado em 16/04/2011.

17 17 3 NATUREZA JURÍDICA DO AMICUS CURIAE NO DIREITO PÁTRIO O entendimento de como o conceito do amicus curiae foi recepcionado pelo ordenamento jurídico brasileiro e de quais são os limites e requisitos para sua atuação prescindem da conceituação de sua natureza jurídica. Esta, por sua vez, só é possível na medida em que conceituemos, analisemos e isolemos os sujeitos e funções processuais, seus respectivos papéis na lide, numa engenharia reversa para construir o papel do instituto amicus curiae no direito pátrio, já que em determinados aspectos este guarda certa similitude com alguns elementos destes sujeitos e funções processuais. Neste sentido, oferece seu parecer Cássio Scarpinella Bueno: Tais elementos comuns, é importante salientar, são encontrados nas funções desempenhadas por esses sujeitos e que, muitas vezes, também são desempenhadas por aqueles que participam do processo sob o rótulo de amicus curiae. Daí a pertinência da afirmação no sentido de que não é o ser amicus curiae que realmente importa, mas sim a função por ele exercida AUTOR E RÉU DEMANDANTE E DEMANDADO Autor e réu ou demandante e demandado, constituem os sujeitos principais do processo, sendo o primeiro aquele que formula um pedido e o apresenta em juízo, em busca da tutela jurisdicional; já o segundo vem a ser aquele em face de quem se busca tal tutela. Ocupam os dois vértices inferiores da pirâmide da relação processual, complementada pelo Estado-Juiz no vértice superior. Uma vez que o amicus curiae não formula ou apresenta pedido, não possui a titularidade da relação jurídica objeto do litígio e não ocupa o pólo passivo da relação processual, não cabe falar no mesmo enquanto parte. Além disso, além de não lhe alcançarem ônus, poderes e deveres processuais, este não está vinculado à sentença de mérito, não lhe recaindo seus efeitos. 11 BUENO, CASSIO SCARPINELLA Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmático. São Paulo: Saraiva, 2008.

18 AUXILIARES São todas as pessoas que, sob a autoridade do juiz e investidas do múnus público, participam do desenvolvimento do processo, sem possuir afetação, vínculo ou interesse na causa. Constam do rol do art. 139 do Código de Processo Civil, sendo eles: escrivão, oficial de justiça, perito, depositário, administrador e intérprete. Em não se tratando de dispositivo numerus clausus não haveria impedimento para que enquadrássemos o amicus curiae como uma espécie do gênero auxiliar do Juízo. Nesta dicção, Fredie Didier Jr. assevera, inclusive tecendo comentários acerca da diferenciação em face do perito: O amicus curiae compõe, ao lado do juiz, das partes, do Ministério Público e dos auxiliares de justiça, o quadro dos sujeitos processuais. Trata-se de outra espécie, distinta das demais, porquanto sua função seja de auxílio em questões técnico-jurídicas. Municia o magistrado com elementos mais consistentes para que melhor possa aplicar o direito ao caso concreto. Auxilia-o na tarefa hermenêutica. Esta última característica o distingue dos peritos, uma vez que esses têm a função clara de servir como instrumento de prova, e, pois, de averiguação do substrato fático. Não se cogitam honorários, nem há grandes incidentes em sua atuação, tendo em vista que, normalmente, ela se dá por provocação do magistrado. 12 Outro doutrinador que comunga da mesma opinião do processualista é Carlos Gustavo Rodrigues Del Prá, na medida em que conceitua que as hipóteses de ocorrência do amicus curiae no direito brasileiro estariam divididas entre aquelas que se manifestam por iniciativa do Juízo e por intervenção voluntária e sintetiza: o amicus curiae que se manifesta por requisição do juiz seria uma espécie do gênero auxiliar do juízo. 13 Complementa a análise de Didier Jr. na medida em que distancia o amicus curiae da testemunha, pois ao contrário desta pode funcionar como amigo da corte uma pessoa física, jurídica, um grupo de pessoa ou até mesmo um ente despersonalizado; sua manifestação não está restrita a matérias de fato, podendo abordar questões jurídicas. Além disso, o amicus curiae não pode ser contraditado, visto não estar submetido aos casos de suspeição e impedimento DIDIER JR., FREDIE Curso de Direito Processual Civil. 9. ed. Salvador: Juspodivm, v. 1 p DEL PRÁ, CARLOS GUSTAVO RODRIGUES - Amicus Curiae - Instrumento de Participação Democrática e de Aperfeiçoamento da Prestação Jurisdicional. Curitiba: Juruá, p DEL PRÁ, C.G.R. op. cit., p. 125.

19 AMICUS CURIAE versus CUSTOS LEGIS Custos Legis na tradução literal do latim significa fiscal da lei. Na ordem jurídica brasileira, incumbe ao Ministério Público atuar em prol da estrita observância do direito objetivo, de forma desvinculada de qualquer interesse uma vez atuando em lides préinstauradas. A Carta Política, em seu artigo 127 define o Parquet como: instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Dentre suas atribuições, encontramos, por exemplo, na dicção da Lei n.º 7.347, de 24 de julho de 1985, a previsão como legitimado ativo para a propositura de ação civil pública na defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos dos membros de determinada classe, grupo e categoria; como autor de ação coletiva por improbidade administrativa, conforme previsto na Lei n.º 8429, de 02 de junho de 1992, podendo ainda agir como assistente, ao lado de outro legitimado ativo nas demais hipóteses de ações civis públicas. Se assumirmos que, em adição à função precípua do amicus curiae, ou seja, colaborar com o Juízo prestando informações e clareando o entendimento sobre questões de direito ou de fato; estará perseguindo a melhor aplicação possível da lei às situações de extrema relevância social, não seria absurdo atribuir também aos amici o desempenho da função de fiscal da lei. Nesta linha de raciocínio, afirma Cássio Scarpinella Bueno que: (...) não podemos deixar de reconhecer que a figura do custos legis, indubitavelmente, apresenta alguns elementos e algumas características que são preciosas na elaboração do perfil do amicus curiae. Se não há identidade entre essas figuras a do custos, amplamente reconhecida e desenvolvida no direito brasileiro; a do amicus, quase inexistente e desconhecida entre nós -, não há por que negar, aprioristicamente, não possa haver alguma identidade nas funções desempenhadas pelo nosso custos legis e pelo amicus curiae. 15 Em contraponto, manifesta-se Didier Jr.: Distingue-se da função custos legis na medida em que (1) em regra, sua intervenção não é obrigatória, (2) não atua como fiscal da qualidade das decisões, e sim mero auxiliar, e (3) pode atuar em lides que não envolvam direitos indisponíveis. A marca de sua intervenção é a pendência de demandas que envolvam 15 BUENO, CASSIO SCARPINELLA op. cit. p

20 20 conhecimento técnico-jurídicos bastante especializados (ações que digam respeito a questões do direito da concorrência, p. ex.), ou tenham alta relevância política (p.ex.: ações de controle abstrato da constitucionalidade) INTERVENÇÃO DE TERCEIROS, TERCEIRO ESPECIAL OU ASSISTENTE? Em linhas gerais e sumarizando os conceitos exarados por ilustres doutrinadores, define-se por terceiro aquele que não é parte, ou seja, trata-se de sujeito estranho a determinada relação processual e que se torna parte medida em que, nas formas autorizadas por lei, ingressa ou intervém justificadamente naquela relação jurídica processual preexistente uma vez que esta lhe diz respeito diretamente, ou está vinculada a outra relação conexa ou dependente; ou mesmo por fim, embora tal relação não lhe diga respeito este possui legitimação extraordinária para discuti-la. A intervenção de terceiros é excepcional, sendo admitida nos casos expressamente previstos em lei, até mesmo porque tende a provocar certa dilação no processo. Esta se subdivide em voluntária, quando a intervenção se dá por iniciativa do próprio terceiro (nos casos da assistência, oposição e recurso de terceiro) e provocada, quando o terceiro é instado a ingressar no feito (como nas ocorrências da nomeação à autoria, pelo réu), na denunciação da lide (pelo réu ou pelo autor) e no chamamento ao processo (pelo réu). Por exclusão, passemos a analisar cada uma das modalidades. Não há que se traçar paralelo com a modalidade de recurso de terceiro prevista no Art. 499 do CPC, pois no momento da admissão do amicus curiae na lide não há decisão a ser atacada, diferentemente do terceiro que ingressa voluntariamente interpondo um recurso em face de um ato decisório que lhe causa reflexos. Nesta esteira, descabida a analogia com a oposição, já que esta se opera através da propositura de uma nova lide em face do autor e réu da relação jurídica preexistente, a título de pleito de direito ou coisa objeto do feito originário. Quanto às modalidades provocadas de intervenção de terceiros, não resta dúvida não guardarem nenhuma correlação com o instituto em estudo, já que seu ingresso no feito ocorre de forma voluntária ou em situações específicas, mediante requisição do Juízo. Vencidas as análises preliminares, ainda perseguindo o delineamento da natureza jurídica do amicus curiae, busquemos as espécies de intervenção de terceiros que com este 16 DIDIER JR., FREDIE op. cit. p. 382

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