A (in)aplicação dos efeitos prospectivos na jurisprudência do STF em matéria tributária

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1 A (in)aplicação dos efeitos prospectivos na jurisprudência do STF em matéria tributária Por Fábio Martins de Andrade SUMÁRIO 1. Introdução 2. Arcabouço normativo 3. Antecedentes judiciais 4. Conclusão. 1. Introdução Com a consolidação do neoconstitucionalismo a orquestrar o desenvolvimento do direito nacional, aliado ao processo democrático, algumas inovações têm sido observadas nos últimos tempos. Uma delas, que se destaca, se refere à possibilidade de modulação dos efeitos das decisões judiciais, especialmente daquelas emanadas pelo Pleno do STF. Tal faculdade de cunho eminentemente excepcional ganhou bastante força no direito positivo com o advento da Lei nº 9.868/99, que expressamente regulamentou o processamento e o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade - ADI e da ação declaratória de constitucionalidade - ADC perante o STF, cujo art. 27 dedicou-se ao tema, embora já existissem registros implícitos e até mesmo explícitos de sua aplicação antes de tal lei. A interpretação em torno da possível aplicação do art. 27 da Lei nº 9.868/99 suscita diversos questionamentos. No seu atual estágio, é necessário compreender que alguns parâmetros iniciais têm sido traçados de modo claro em certas situações muito bem delimitadas em áreas específicas do Direito. Geralmente, são hipóteses nas quais prevalecem situações de fato claramente consolidadas com o transcurso de lapso de tempo relevante. Outras situações, no entanto, claramente não se enquadram nas restritas e excepcionais hipóteses de aplicação da modulação temporal dos efeitos das decisões judiciais (ou até mesmo permanecem prematuras). Este é precisamente o caso específico do efeito prospectivo (nas modalidades ex nunc ou prospectiva) no tocante à matéria tributária. Daí porque é necessário que tanto o ambiente acadêmico como também doutrinário se encarreguem de discutir e aprimorar o instituto em debate amplo que seja capaz de municiar a sociedade civil organizada, os julgadores e os demais interessados acerca dos principais argumentos em jogo. 1

2 2. Arcabouço normativo A Lei nº 9.868/99 dispõe acerca do processo e julgamento da ADI e da ADC perante o STF. Dentre os dispositivos que regulamentam esses dois tipos de ações diretas que integram o sistema de controle jurisdicional concentrado de constitucionalidade das leis e atos normativos cabe destacar o art. 27, que cuida da modulação dos efeitos das decisões judiciais. Para facilitar a compreensão didática do dispositivo, dividimos seus principais trechos: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade (1)][(2) de lei ou ato normativo, ][(3) e tendo em vista razões de segurança jurídica ][(4) ou de excepcional interesse social, ][(5) poderá o Supremo Tribunal Federal, ][(6) por maioria de dois terços de seus membros, ][(7) restringir ][(8) os efeitos daquela declaração ][(9) ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ][(10) ou de outro momento que venha a ser fixado. Por meio de uma singela e superficial interpretação gramatical ou literal do dispositivo legal transcrito, pertinente como mero ponto de partida no esforço interpretativo, é possível verificar em olhar preliminar que: (1) a referência limita-se à declaração de inconstitucionalidade, embora a lei regulamente tanto a ADI como também a ADC; (2) a referência à lei ou ato normativo indica que sua acepção é tomada no sentido amplo; são estabelecidas duas restrições materiais alternativas que, se se revelarem conjugadas, robustecerão a admissão da modulação temporal, quais sejam, as razões (3) de segurança jurídica ou (4) de excepcional interesse social. (5) Em qualquer caso, trata-se de faculdade conferida à Corte ( poderá ), e jamais de dever, cuidando-se, ademais, de competência exclusiva do Plenário do STF, descabendo aplicar a modulação temporal dos efeitos às decisões de seus órgãos fracionários e de outros tribunais do País. (6) Outra restrição, agora de índole procedimental, diz respeito à exigência da convergência de dois terços de votos dos Ministros do STF (oito). (7) A regra geral aponta no sentido da retroatividade temporal plena dos efeitos da decisão (efeito ex tunc), sendo certo que a restrição é de aplicação excepcional. (8) Na aplicação excepcional da restrição em tela, são os efeitos que podem ser manipulados. Dentre tais efeitos, aquele de cunho temporal, que é apenas um tipo de modulação, comporta 2

3 ampla manipulação, podendo ser deslocado (9) para a partir do trânsito em julgado da decisão ou até mesmo (10) para outro momento que venha a ser fixado (no passado e no futuro). 1 Verifica-se, por conseguinte, que somente depois daquele elenco de delimitações e restrições materiais e de cunho procedimental é que o art. 27 da Lei nº 9.868/99 trata efetivamente da modulação temporal dos efeitos da decisão. E aí sim, depois de superadas tais restrições, regula o instituto de maneira ampla. 2 As diferentes possibilidades de aplicação da modulação temporal dos efeitos da decisão judicial se ajustam em quatro grupos principais, a saber: a) plenamente retroativo ou ex tunc, que fulmina o ato normativo declarado inconstitucional ab ovo e constitui a regra geral; b) retroativo mitigado ou ex tunc mitigado, ou seja, a decisão produz efeito a partir de algum momento situado entre a edição da lei declarada inconstitucional e a decisão; c) não retroativo ou ex nunc, isto é, vale da decisão pra frente; e d) pro futuro, quando a decisão produz efeitos a partir de algum momento entre o presente (momento da decisão) e algum momento futuro. 3 Buscando explicitar essas quatro possibilidades acima apontadas, o seguinte quadro esquemático distingue graficamente cada uma das situações descritas: LEI DECISÃO EFEITOS a b c d ex tunc ex tunc mitig. ex nunc pro futuro De modo semelhante ao que ocorre com a hipótese de procedência da ADI, na argüição de descumprimento de preceito fundamental-adpf também existe a possibilidade expressa 1 Em muitas ocasiões, no entanto, a mera interpretação gramatical ou literal não prevalece à luz das demais potencialidades interpretativas de maior alcance exigidas pelo dispositivo em foco, como veremos adiante. 2 No mesmo sentido: FERREIRA, Olavo Alves. Controle de Constitucionalidade e seus Efeitos. São Paulo: Método, 2003, p ANDRADE, Fábio Martins de. O argumento pragmático ou conseqüencialista de cunho econômico e a modulação temporal dos efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal em matéria tributária. Projeto de Tese inédito (Curso de Doutorado em Direito Público) Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2009, mimeo, 397 p. 3

4 de restringir os efeitos da decisão do STF, nos termos do 1º do art. 102 da Constituição da República. A Lei nº 9.882, de , dispôs sobre o processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, e disciplinou o tema no art Seguindo esta mesma linha de maior flexibilização do marco temporal das decisões do STF, registra-se também o teor do art. 4º da Lei nº /06, 5 que regulamenta a súmula com efeito vinculante. Cabe assinalar que quando da decisão acerca da edição, revisão ou cancelamento do enunciado de súmula com efeito vinculante, o Plenário do STF poderá decidir também a partir de que momento passará a ter eficácia, isto é, no presente ou futuro determinado. Ademais, o Pleno decidirá também sobre o efeito vinculante que atribui a certo enunciado, ou seja, pleno ou restrito, a depender do objeto e do teor do enunciado. Em qualquer caso, as razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público deverão necessariamente estar presentes. 6 A título ilustrativo, é curioso notar que a Lei nº 5.427, de , que estabelece normas sobre atos e processos administrativos no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, tendo por objetivo, em especial, a proteção dos direitos dos administrados, prevê no 3º do art. 53 a possibilidade de modulação nas situações e hipóteses que descreve. 7 4 O art. 11 da Lei nº 9.882/99 dispõe que: Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Contemporaneamente às Leis nº e nº 9.882, ambas de 1999, a Lei nº 9.874, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, preceitua que: Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. 5 Eis a dicção do dispositivo mencionado: Art. 4º. A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público. 6 Cabe assinalar que, no art. 4º o dispositivo fala em interesse público, e não em interesse social (como ocorre no art. 27 da Lei nº 9.868/99). Note-se que a possível limitação pode se dar também contra o Poder Público, até porque não se pode confundir interesse público com interesse da Administração ou da Fazenda Pública, cujo interesse muitas vezes é inclusive contra o interesse público (JANCZESKI, Célio Armando. A Declaração da Inconstitucionalidade com Efeitos Limitados, a Supremacia Constitucional e o Direito Tributário. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Dialética, nº 157, out 2008, p. 21). Para aprofundamento de algumas questões relacionadas à possível modulação dos efeitos da súmula vinculante, confira: APPIO, Eduardo. Controle difuso de constitucionalidade: modulação dos efeitos, uniformização de jurisprudência e coisa julgada. Curitiba: Juruá, 2008, p Eis a redação do dispositivo em foco: Os Poderes do Estado e os demais órgãos dotados de autonomia constitucional poderão, no exercício de função administrativa, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de 4

5 3. Antecedentes judiciais O sistema de controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e atos normativos compreende os modelos concentrado e difuso. No primeiro, a questão em torno da possível aplicação do efeito prospectivo (na modalidade ex nunc) às decisões do Supremo Tribunal Federal que cuidam de matéria tributária é muito anterior à positivação do art. 27. Neste sentido, cabe mencionar precedente de 1991 no qual foi cogitado aplicar efeito ex nunc à decisão que declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.134/90, que pretendia instituir verdadeiro coeficiente de aumento do imposto de renda em afronta à irretroatividade e anterioridade previstas nas alíneas a e b do inciso III da Constituição da República. Levantada a questão sobre a eventual aplicação do efeito ex nunc àquela situação concreta, o Tribunal decidiu que: V. Não existe ameaça iminente à solvência do Tesouro, à continuidade dos serviços públicos ou a algum bem IN CASU, do efeito próprio, no Brasil, do juízo de inconstitucionalidade da norma, que é a sua nulidade. É de repelir-se, portanto, a alegada ameaça de lacuna jurídica ameaçadora (Bedrohliche Rechtslücke). VI. Ação conhecida em parte e, nessa parte, julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 11, parágrafo único, da Lei nº 8.134/90. 8 Ainda anteriormente ao advento da Lei nº 9.868/99, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já debatia a eventual manipulação temporal dos efeitos de sua decisão como política judicial de conveniência. Constou na ementa de julgado de 1995: Ressalva do Relator que, invocando política judicial de conveniência, concedia efeito prospectivo ou ex nunc à excepcional interesse social, restringir os efeitos da declaração de nulidade de ato normativo ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de determinado momento que venha a ser fixado. 8 Cabe assinalar ainda que: IV. Alegação de só poder ter efeito EX NUNC a decisão que nulifica lei que instituiu ou aumentou tributo auferido pelo Tesouro e já aplicado em serviços ou obras públicas. Sua inaplicabilidade à hipótese dos autos que não cogita, exclusivamente, de tributo já integrado ao patrimônio público, mas, de ingresso futuro a ser apurado na declaração anual do contribuinte e recolhido posteriormente. Também não é ela atinente à eventual restituição de imposto pago a maior, porque está prevista em lei e terá seu valor reduzido pela aplicação de coeficiente menos gravoso. O fundamento que constou no voto do Ministro Relator para aquela inaplicação do efeito ex nunc à espécie foi: 39. Assim no exórdio, como na peroração, suscitou o il. Advogado-Geral da União a questão relativa ao dispêndio já feito de receita em benefício do contribuinte e à desorganização das finanças públicas, eventualmente provocados por sentenças judiciais de inconstitucionalidade, que impediriam a repetição do indébito e imporiam efeito EX NUNC à decisão que, em hipóteses tais, há de ter caráter apenas prospectivo. Penso não ser esse o caso dos autos porque, neles, (...) a restituição do imposto pago a maior já está prescrita em lei; e se procedente esta ação de inconstitucionalidade, o Tesouro despenderá menos com tal restituição, porque menor será o coeficiente de correção do seu valor (cf. STF Pleno, ADI 513, Rel. Min. Célio Borja, j , DJU ). No mesmo sentido: LEAL, Saul Tourinho. Modular para não pagar: a Adoção da Doutrina Prospectiva negando Direitos aos Contribuintes. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo, Dialética, nº 158, nov 2008, p

6 decisão, a partir da concessão da liminar (ou seja, ). 9 Aqui, em realidade, tal efeito funcionava como retroativo mitigado ou ex tunc mitigado, como vimos. No tocante ao atual regime jurídico do instituto, depois de positivado no ordenamento brasileiro, impõe-se assinalar que, na hipótese de silêncio ou omissão pelo Supremo Tribunal Federal sobre os efeitos de sua decisão que declarou a inconstitucionalidade de certo dispositivo legal, então deve ser levada necessariamente em consideração a aplicação da regra geral. De fato, nesta situação os efeitos são sempre ex tunc, isto é, retroagem para ter aplicação desde o início de vigência do dispositivo legal declarado inconstitucional pela decisão. Neste sentido, confira o trecho da seguinte ementa: CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE PROCEDÊNCIA DA PECHA DE INCONSTITUCIONAL EFEITO TERMO INICIAL REGRA X EXCEÇÃO. A ordem natural das coisas direciona no sentido de ter-se como regra a retroação da eficácia do acórdão declaratório constitutivo negativo à data da integração da lei proclamada inconstitucional, no arcabouço normativo, correndo à conta da exceção a fixação de termo inicial distinto. EMBARGOS DECLARATÓRIOS OMISSÃO FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE RETROATIVIDADE TOTAL. Inexistindo pleito de fixação de termo inicial diverso, não se pode alegar omissão relativamente ao acórdão por meio do qual se concluiu pelo conflito do ato 9 Neste particular, o voto do Relator, Ministro Maurício Corrêa, fundamentou-se no parecer emitido pelo então Subprocurador-Geral da República, Carlos Roberto Siqueira Castro, concluindo que: Creio não constituir-se afronta ao ordenamento constitucional exercer a Corte política judicial de conveniência, se viesse a adotar a sistemática, caso por caso, para a aplicação de quais os efeitos que deveriam ser impostos, quando, como nesta hipótese, defluísse situação tal a recomendar, na salvaguarda dos superiores interesses do Estado e em razão da calamidade dos cofres da Previdência Social, se buscasse o dies a quo, para a eficácia dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a data do deferimento cautelar. Ao final, decidiu que: Ressalvada a minha posição pessoal quanto aos efeitos para a eficácia da decisão que, em nome da conveniência e da relevância da segurança social, seriam a partir da concessão da cautelar deferida em 9 de setembro de 1994, e acolhendo a manifestação do Procurador-Geral da República, julgo procedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs , e , para, confirmando a liminar concedida pela maioria, declarar a inconstitucionalidade das expressões empresários e autônomos contidas no inciso I do artigo 22 da Lei nº 8.212, de 25 de julho de 1991 (STF Pleno, ADI 1.102, Rel. Min. Maurício Corrêa, j , DJU ). A motivação de tal ressalva foi o referido parecer que, por sua vez, trouxe manifestação no sentido da natural cautela para a prolação de acórdãos com esse teor invalidatório, ab initio, da vigência das leis. Tal se dá, muito especialmente, quando do julgamento puderem resultar conseqüências financeiras vultosas para a Fazenda Pública, o que ocorre, de ordinário, quando tiver de ser declarada a inconstitucionalidade da cobrança de um tributo, empréstimo compulsório ou de contribuição que constitua importante fonte de receita pública fiscal ou previdenciária. Para conferir alguns trechos do referido parecer, consultar: CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Da Declaração de Inconstitucionalidade e seus Efeitos em Face das Leis nºs e 9.882/99. In: SARMENTO, Daniel (Org.). O Controle de Constitucionalidade e a Lei 9.868/99. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p , 2001, p. 44 e ss e 91 e ss. 6

7 normativo autônomo abstrato com a Carta da República, fulminando-o desde a vigência MUNICÍPIOS PARTICIPAÇÃO NA ARRECADAÇÃO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL ALCANCE DA DECLARAÇÃO. A ofensa frontal da lei do Estado à Constituição Federal implicou, no julgamento ocorrido, o afastamento retroativo à data do surgimento de eficácia do ato impugnado. 10 Deste julgamento, cabe consignar o trecho que segue relatado brevemente pelo Ministro Marco Aurélio: Certa vez, adentrando um assessor o gabinete de um ministro, indagou o ministro qual seria a percentagem de inconstitucionalidade de certo anteprojeto elaborado. O assessor respondeu que seria na base de 30% a 40%. Premissa dessa conclusão: que apenas 30% a 40% ingressam em juízo para questionar alguma coisa. Logo depois, o Ministro Gilmar Mendes manifestou-se esclarecendo que: Isso se atribuiu ao Ministro Dornelles e foi ainda no regime militar. Vi isso publicado nos jornais. Mas esse quadro mudou por completo depois da Constituição de O Tribunal decidiu, por maioria, rejeitar os embargos de declaração, vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Carlos Britto e Ellen Gracie. O Ministro Celso de Mello estava ausente, justificadamente. De um lado, o relatório informa que o embargante sustentou o pleito de modulação temporal dos efeitos da decisão em razão do argumento consequencialista de cunho econômico, o qual representava aspecto relevante que deveria ser levado em consideração, dada a impossibilidade material de retroagi-la : É que o aumento da parcela de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços do Município de Manaus, de 57,98443% para 65,00030%, acarretará a diminuição do que era devido a cinqüenta e seis outros municípios que, no período compreendido entre o início da vigência da Lei nº de setembro de 2002 e a data do julgamento desta ação 28 de maio de 2003, receberam parcela maior do que efetivamente tinham jus. Tais municípios, prossegue o embargante, já se manifestaram, apontando a inviabilidade material de restituir ou compensar os valores repassados a maior. O Governador afirma tratar-se de municípios do interior, pobres e carentes, cujas estruturas administrativas dependem, para funcionamento, exclusivamente da transferência dos recursos federais e estaduais, pois não contam com receita própria. Assim, a devolução ou compensação do que receberam em excesso significará não só o agravamento da já combalida situação financeira desses municípios, mas o comprometimento da continuidade na prestação de serviços públicos essenciais às populações locais, que dependem basicamente das atividades do Poder Público, mormente no que se refere à saúde e educação (folha 223). Entende o embargante, dessa forma, estarem presentes os requisitos autorizadores da atribuição de efeitos ex nunc à decisão. Dentre as alegações das partes embargadas, merece especial destaque o argumento final, no sentido de que as supostas dificuldades dos municípios não foram provadas, tampouco a presença de interesse social a autorizar o acolhimento do pleito. No voto-vencido do Ministro Gilmar Mendes, ele consignou que: Assim, se se entende que a declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados ou restritos é uma imposição da própria Constituição, não se há de atribuir valor definitivo a uma eventual omissão por parte do Tribunal. Daí a possibilidade de que se reconheça a omissão no âmbito dos embargos de declaração para os fins de explicitar a necessária limitação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade. Adiante, quando confirmou o seu voto-vencido, o Ministro Gilmar Mendes reconheceu que: sei que os argumentos ad terrorem impressionam (STF Pleno, ADI-ED 2.728, Rel. Min. Marco Aurélio, j , DJU ). 11 Em seguida, o Ministro Sepúlveda Pertence relatou que: Sou personagem de um episódio similar, na época com assessores do saudoso Ministro Dilson Funaro. Eu, então Procurador-Geral, recebi membros da sua assessoria, coisa não costumeira. Mas me pediu o Ministro que recebesse os assessores que estavam às voltas com a minuta de um decreto-lei. Eu lhes ponderei: isso não passa pelo primeiro juiz de plantão na esquina. Foime respondido: doutor Procurador, nós até já desconfiávamos dessa inconstitucionalidade. Mas, veja: Vossa Excelência conhece um caso em que a União tenha ganho, a respeito da tributação pelo IOF de uma operação, 7

8 Como no modelo concentrado de controle de constitucionalidade, no difuso também devem ser atendidas as restrições e limitações estabelecidas pelo referido art. 27. Desta maneira, cuidando-se da declaração de inconstitucionalidade de dispositivo legal que contemple questão constitucional-tributária, a orientação da Corte tem sinalizado no sentido da sua inaplicação como regra geral também nos casos de controle incidental. Com efeito, cuidando-se de matéria tributária já pacificada no âmbito da Suprema Corte, como ocorre com a não incidência do ISS sobre locação de bens móveis, 12 por exemplo, no caso de sua omissão quanto à eventual modulação temporal dos efeitos de tal decisão, então o Tribunal não deve se manifestar a respeito e se aplica a regra geral da retroatividade plena. 13 Além disso, tal orientação no sentido de não aplicar eventual modulação temporal dos efeitos de sua decisão em matéria tributária, o Supremo Tribunal Federal já definiu alguns temas que pela sua trivialidade não merecem enquadramento na hipótese excepcional prevista no art. 27, seja pela sua aplicação direta, seja pela sua aplicação indireta ou analógica. Exemplo disso ocorreu tanto em relação à inconstitucionalidade da taxa de coleta de lixo e limpeza pública 14 como também da taxa de iluminação pública, por exemplo, quando a que se quis aplicar num mesmo exercício, um caso em que a União tenha em juízo? Eu falei: não, se vocês têm algum devem colocar numa vitrine excepcional. O que vejo todos os dias são os ementários do então TFR com dezenas de páginas declarando inconstitucional a pretensão da Fazenda. Pois bem, responderam-me, sabe V. Exa. qual foi a arrecadação? 89% da prevista. E arrematou: Vale dizer, 89% dos atingidos não foram a juízo. No sentido contrário, cabe assinalar o trecho do voto-vencido do Ministro Gilmar Mendes: Os tributaristas bateram-se contra o artigo 27, há uma reação muito grande em relação a isso, porque na estrutura de responsabilidade fiscal é muito comum a declaração de inconstitucionalidade com eficácia ex nunc em matéria tributária, exatamente porque os recursos já foram gastos. Os recursos, orçamentariamente previstos, já foram incorporados e gastos. Como se faz para garantir a repetição de indébito? Lançando novos tributos, não há outra forma (STF Pleno, ADI-ED 2.728, Rel. Min. Marco Aurélio, j , DJU ). 12 Esta questão foi pacificada em 2000: STF Pleno, RE , Rel. Min. Octavio Gallotti, Rel. p/ ac. Min. Marco Aurélio, j , DJU Recentemente, tal questão constitucional teve a sua repercussão geral reconhecida (STF Pleno, AI , Rel. Min. Cezar Peluso, j ). Espera-se que no mérito tal questão seja julgada ratificando e reafirmando a jurisprudência de quase uma década do Pleno do STF. 13 A respeito, confira: Imposto sobre Serviços (ISS). Incidência sobre locação de bens móveis. Controle difuso de constitucionalidade. Modulação temporal da declaração incidental de inconstitucionalidade. Alegação de omissão na decisão embargada. Ocorrência. A orientação do Supremo Tribunal Federal admite, em situações extremas, o reconhecimento de efeitos meramente prospectivos à declaração incidental de inconstitucionalidade. Requisitos ausentes na hipótese. Precedentes da Segunda Turma. Embargos de declaração acolhidos apenas para suprir a omissão apontada, mantendo-se, contudo, a conclusão da decisão embargada (STF 2ª Turma, RE AgR-ED, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j , DJe ). 14 Confira a seguinte ementa: Recurso extraordinário. Inadmissibilidade. Taxa de coleta de lixo e limpeza pública (TCLLP). Cobrança. Inviabilidade. Agravo regimental não provido. Não é legítima a cobrança de taxa quando não vinculada apenas à coleta de lixo domiciliar, mas, também, de serviço de caráter universal e indivisível como a limpeza de logradouros públicos. 2. Recurso extraordinário. Controle difuso de 8

9 Corte negou a possibilidade de modulação dos efeitos de sua decisão, fosse pela inviabilidade da cobrança no primeiro caso, fosse pelo reconhecimento da não recepção de lei municipal pré-constitucional. 15 Aduz-se ainda neste elenco a ilegitimidade da cobrança do IPTU com alíquotas progressivas. 16 A título meramente exemplificativo confira o seguinte trecho da ementa de decisão, que cuidou da progressividade da alíquota de IPTU: Tributo Inconstitucionalidade Pronunciamento Judicial Eficácia Prospectiva Inadequação. A fixação de efeito prospectivo a decisão no sentido da glosa de tributo disciplinado em norma não compatível com a Constituição implica estímulo à edição de leis à margem da Carta da República, visando à feitura de caixa, com o enriquecimento ilícito por parte do Estado gênero, em detrimento dos contribuintes, que já arcam com grande carga tributária. 17 constitucionalidade. Declaração de inconstitucionalidade de lei municipal. Modulação dos efeitos da decisão. Atribuição de efeitos ex nunc. Art. 27 da Lei Federal n /99. Esta Corte já negou, por inúmeras vezes, a atribuição de efeitos ex nunc à declaração de inconstitucionalidade ou não recepção de lei do Município do Rio de Janeiro que instituiu a cobrança do IPTU com alíquotas progressivas (STF 2ª Turma, RE AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, j , DJE ). 15 Em apertada síntese da solução destas questões, confira o trecho da seguinte ementa: 1. É inconstitucional a progressividade do IPTU do Município do Rio de Janeiro anterior à EC 29/2000. Súmula 668 do Supremo Tribunal Federal. 2. O Supremo fixou entendimento no sentido de que o serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa (Súmula n. 670). Quanto à TCLLP, o Supremo decidiu pela inexigibilidade da exação por configurar serviço público de caráter universal e indivisível (RE n ED-Edv, Relatora Ministra Ellen Gracie, Pleno, DJ de ). 3. Não se configura, no caso, excepcionalidade suficiente a autorizar a aplicação de efeitos ex nunc à declaração de inconstitucionalidade (STF 2ª Turma, AI AgR, Rel. Min. Eros Grau, j , DJE ). No mesmo sentido: STF 2ª Turma, AI AgR, Rel. Min. Eros Grau, j , DJU , dentre tantos outros. 16 A título exemplificativo confira a seguinte ementa: Tributário. Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana (IPTU). Município do Rio de Janeiro. Progressividade. Constitucional. Controle difuso de constitucionalidade. Modulação temporal da declaração incidental de inconstitucionalidade. A orientação do Supremo Tribunal Federal admite, em situações extremas, o reconhecimento de efeitos meramente prospectivos à declaração incidental de inconstitucionalidade. Requisitos ausentes na hipótese. Precedentes da Segunda Turma. Agravo regimental conhecido, mas ao qual se nega provimento (STF Pleno, AI AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j , DJU ). No mesmo sentido: STF 2ª Turma, RE AgR, Rel. Min. Eros Grau, j , DJE ; STF 2ª Turma, RE AgR,Rel. Min. Gilmar Mendes, j , DJE , dentre tantos outros. 17 STF 1ª Turma, AI AgRg, Rel. Min. Marco Aurélio, j , DJE Esta orientação jurisprudencial consolidou-se no STF e foi aplicada também pelo STJ. Neste sentido, confira o trecho da seguinte ementa de acórdão que conheceu parcialmente o recurso especial interposto pela contribuinte e, nessa parte, deu provimento: 3. Relativamente ao caso dos autos, todavia, em que se reconheceu que o artigo 67 da Lei n. 691/84, do Município do Rio de Janeiro, é incompatível com a ordem constitucional, está assentado na jurisprudência do STF e do STJ que a eficácia da declaração deve ser ex tunc e não ex nunc (STF, 1ª Turma, AgRg no AI , Min. Eros Grau, DJ de 05/08/2005; STF, 1ª Turma, AgRg no AI , Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 06/05/2005; STF, 1ª Turma, AgRg no AI , Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 13/05/2005; STJ, 1ª Turma, AgReg no Resp , Min. Francisco Falcão, DJ de 17/10/2005) (STJ 1ª Turma, Resp , Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j , DJU ). 9

10 Em voto que proferiu em um destes tantos recursos, que se repetiram aos milhares, o Ministro Joaquim Barbosa, como Relator, proferiu interessante manifestação em que ponderou a obrigatória parcimônia na aplicação dos efeitos prospectivos particularmente em matéria tributária: Pondero que, em matéria tributária, a aplicação de efeitos prospectivos à declaração incidental de inconstitucionalidade demanda um grau ainda mais elevado de parcimônia, porquanto é um truísmo afirmar que os valores arrecadados com a tributação se destinam ao emprego em finalidades públicas. Portanto, não basta ao sujeito ativo apontar a destinação de índole pública do produto arrecadado para justificar a modulação temporal dos efeitos de declaração de inconstitucionalidade, sob o risco de se inviabilizar qualquer pretensão de restituição de indébito tributário, em evidente prejuízo da guarda da constitucionalidade e da legalidade das normas que instituem as exações. 18 No tocante à modulação temporal dos efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal focadas em matéria tributária, particular relevo assume o julgamento de três casos que merecem breve descrição. O primeiro caso relaciona-se ao julgamento que se discutiu o direito ao crédito de IPI decorrente da aquisição de matéria-prima cuja entrada seria não tributada ou sobre a qual incidiria a alíquota zero. Decidida a questão de fundo no sentido favorável ao Fisco por apertada maioria, restou à Corte o intenso debate em torno da possível aplicação da modulação temporal dos seus efeitos. Neste sentido, depois de discutir alguns aspectos sobre a questão de fundo, o Ministro Ricardo Lewandowski suscitou questão de ordem e decidiu no sentido de que convém emprestar-se efeitos prospectivos às decisões em tela, sob pena de impor-se pesados ônus aos contribuintes que se fiaram na tendência jurisprudencial indicada nas decisões anteriores desta Corte sobre o tema, com todas as conseqüências negativas que isso acarretará nos planos econômicos e social Em seguida, o Ministro Joaquim Barbosa complementou ainda que: Evidentemente, a possibilidade que o sistema jurídico confere ao Supremo Tribunal Federal para modular no tempo os efeitos da declaração de inconstitucionalidade e a destinação do produto da arrecadação ao exercício de atividades estatais não podem redundar na imunização do Estado ao dever de zelar pela validade das normas jurídicas que cria, favorecendo assim a especulação legal (STF 2ª Turma, AI AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j , DJU ). No mesmo sentido: STF 2ª Turma, RE AgR-ED, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j , DJE ; STF 2ª Turma, AI AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j , DJE , dentre tantos outros. 19 Cabe destacar o seguinte trecho da ementa: Descabe, em face do texto constitucional regedor do Imposto sobre Produtos Industrializados e do sistema jurisdicional brasileiro, a modulação de efeitos do pronunciamento do Supremo, com isso sendo emprestada à Carta da República a maior eficácia possível, consagrando-se o 10

11 O seu voto, integralmente favorável à modulação temporal dos efeitos da decisão (prospectiva, na modalidade ex nunc), restou isolado no julgamento da referida questão de ordem, que foi rejeitada pelos seus pares. O fundamento girou em torno dos seguintes argumentos principais: seria inadmissível aplicar a referida modulação temporal, o caso não versava sobre a declaração de inconstitucionalidade de lei (e sim constitucionalidade, cuja hipótese não é prevista em lei) e de que não havia jurisprudência e muito menos pacífica no âmbito da Suprema Corte. O segundo caso refere-se à declaração de inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/91 e do parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei nº 1.569/77. No mérito, foi reconhecida a reserva à lei complementar para o tratamento da prescrição e da decadência. Este julgamento foi objeto da Súmula Vinculante nº 08. No tocante à possível modulação, o Relator, Ministro Gilmar Mendes, lançou em fundamento relâmpago o efeito ex tunc apenas e tão somente quanto às eventuais repetições de indébito ajuizadas até a data do julgamento. De acordo com essa orientação, os contribuintes que efetivamente recolheram as contribuições previdenciárias e não discutiram, seja na esfera administrativa, seja na judicial, deixariam de pagar dali pra frente. O Fisco, por sua vez, se não tivesse adotado as medidas cabíveis até o dia do julgamento, não poderia mais se beneficiar daquele prazo de dez anos para fazê-lo. Em qualquer situação, incidiriam os efeitos ex nunc da decisão, ou seja, ela produziria os seus efeitos dali pra frente no concernente à prescrição e à decadência das contribuições previdenciárias (como espécies tributárias). Por outro lado, tal modulação temporal dos efeitos da decisão não abrangeria os questionamentos administrativos e os processos judiciais já em curso até o dia do julgamento, nos termos do voto do Relator. Nesta hipótese, a decisão teria o tradicional efeito retroativo pleno (ou ex tunc), isto é, agasalharia todo o período que fosse objeto do litígio. 20 princípio da segurança jurídica (STF Pleno, RE , Rel. Min. Marco Aurélio, j , DJe ). No mesmo sentido, julgado conjuntamente, confira: STF Pleno, RE , Rel. p/ ac. Min. Gilmar Mendes, j , DJe Nas ementas constaram os seguintes trechos: V. Modulação dos efeitos da decisão. Segurança jurídica. São legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e não impugnados antes da data de conclusão deste julgamento ; 4. Declaração de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, salvo para as ações judiciais propostas até , data em que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n /1991 (STF Pleno, RE , Rel. Min. Cármen Lúcia, j , DJe com repercussão geral reconhecida; STF Pleno, RREE e , Rel. Min. Gilmar Mendes, j , DJe ; STF Pleno, RE , Rel. Min. Gilmar Mendes, j , DJe ). 11

12 O terceiro e último caso diz respeito ao reconhecimento da revogação pelo art. 56 da Lei nº 9.430/96 da isenção da Cofins anteriormente concedida às sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada, consoante dispunha o inciso II do art. 6º da Lei Complementar nº 70/91, ao fundamento jurídico de que inexiste no cotejo de tais dispositivos qualquer relação hierárquica, o que somente seria possível em razão de eventual reserva material específica. Neste caso concreto, cabe destacar a decisão do Ministro Celso de Mello que fundamentou o seu voto a partir do postulado da segurança jurídica e do princípio da confiança do cidadão. Ao final de sua decisão, esclareceu que o próprio Tribunal sistematicamente decidia que a matéria era de índole infraconstitucional, confirmando, por conseguinte, o entendimento consolidado na Súmula nº 276 do Superior Tribunal de Justiça. 21 Cabe referir, ademais, que o voto do Ministro Celso de Mello motivou a mudança na orientação dos votos dos Ministros Ricardo Lewandowski e Carlos Britto. Ao final do julgamento, encerrou-se o julgamento com cinco votos no sentido da aplicação da modulação temporal dos seus efeitos e cinco votos no sentido contrário. De tal decisão foram opostos embargos de declaração pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, na qualidade de assistente, com base em parecer/estudo da lavra do Professor Luís Roberto Barroso, com vistas a colher o voto faltante da Ministra Ellen Gracie. 4. Conclusão Observando-se a trajetória dos antecedentes judiciais relacionados a eventual modulação temporal dos efeitos das decisões tomadas pelo STF em questões de fundo que versaram sobre matéria tributária, percebemos que a sua utilização geralmente foi parcimoniosa. De fato, embora em um momento inicial a Corte Suprema tenha-se deixado (im)pressionar por argumentos ad terrorem, no momento subseqüente (e que prevalece até hoje) o Tribunal firmou a sua orientação no sentido da inaplicação de eventual modulação temporal dos efeitos de suas decisões em causas tributárias. 21 (STF Pleno, RE , Rel. Min. Gilmar Mendes, j , DJe ; STF Pleno, RE , Rel. Min. Gilmar Mendes, j , DJe ). 12

13 É relevante assinalar que tal orientação firmou-se mesmo levando-se em conta os argumentos pragmáticos ou conseqüencialistas de cunho econômico, sintetizados em expressões de efeito, como o rombo dos cofres públicos e a quebra da continuidade das obrigações estatais, dentre tantos outros. Esta trajetória de desejável cautela pela Suprema Corte no tocante à (in)aplicação da modulação temporal dos efeitos de suas decisões foi, contudo, rompida violentamente com um julgado que efetivamente não merecia o tratamento diferenciado que lhe foi dado por não se enquadrar nas hipóteses excepcionais exigidas para tal faculdade. A referência já não causa espanto: trata-se da modulação que se seguiu ao julgamento que declarou a inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/91. Na ocasião, o Tribunal decidiu que: São legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos (...) e não impugnados antes da data de conclusão deste julgamento. 22 Em outras palavras, a Corte consignou: Declaração de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, salvo para as ações judiciais propostas até , data em que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n / As críticas que recaem sobre tal julgado são de variadas ordens. Não cabe neste estudo repisá-las. 24 Em síntese, basta lembrar a fragilidade dos fundamentos que serviram como base para a decisão tomada pelo STF no que tange à modulação então aplicada (a repercussão e a insegurança jurídica que se poderia ter na hipótese). Ao fim e ao cabo o Tribunal simplesmente confirmou a remansosa jurisprudência nacional sobre a questão de fundo (já pacificada no mérito inclusive no âmbito dos tribunais administrativos do País). 22 STF Pleno, RREE , e , Rel. Min. Gilmar Mendes, j , DJE 14 e STF Pleno, RE nº /RS Rel. Min. Cármen Lúcia j DJE Publicado o acórdão acima transcrito, foram opostos embargos de declaração, os quais permaneceram conclusos à Relatora Ministra Cármen Lúcia desde , aguardando julgamento. No mesmo sentido: STF Pleno, RE /RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j , DJE ; e STF Pleno, RREE e , Rel. Min. Gilmar Mendes, j , DJE Para aprofundamento, conferir: ANDRADE, Fábio Martins de. O argumento pragmático ou conseqüencialista de cunho econômico e a modulação temporal dos efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal em matéria tributária. Projeto de Tese inédito (Curso de Doutorado em Direito Público) Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2009, mimeo, p

14 Do julgado em tela, em que o STF aplicou de modo até surpreendente a modulação dos efeitos de sua decisão quanto à questão de fundo (mais do que) pacificada na jurisprudência dos principais tribunais nacionais, emana uma série de mensagens que parecem ser inapropriadas (e até contrárias) ao louvável esforço que o Tribunal vem tendo de se aproximar da sociedade e de assegurar uma entrega da prestação jurisdicional mais célere e justa. O leque desta gama de mensagens inadvertidas varia desde a valorização do malsinado dever legal de recorrer dos representantes das fazendas públicas até a desvalorização da jurisprudência sedimentada em nível nacional. Por fim, a comunidade jurídica interessada na temática relacionada à modulação temporal dos efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal aguarda com ansiedade o início (e preferencialmente também a conclusão) do julgamento referente à esperada declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, relevante questão constitucional que é discutida nos autos da ADC 18 (hoje da relatoria do Ministro Celso de Mello). 25 Caso a maioria dos Ministros que compõem o Pleno do Supremo Tribunal Federal mantenha a orientação já indicada alhures no julgamento de tal questão, com a efetiva declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, restará ao Tribunal decidir sobre a aplicação ou não da eventual modulação temporal dos efeitos de tal decisão. Entendemos que a Corte terá verdadeira oportunidade de corrigir um desvio de rumo na trajetória (aqui lembrada) sobre o tema da modulação temporal dos efeitos de suas decisões. Para tanto, basta que retorne à aplicação da regra geral da retroatividade plena (ou efeito ex tunc) da declaração de inconstitucionalidade sem se deixar (im)pressionar por argumentos pragmáticos ou conseqüencialistas de cunho econômico. 25 Espera-se que tal julgamento seja concluído no sentido da referida inconstitucionalidade. Em seguida, aguarda-se que o pleite fazendário acerca da eventual modulação temporal dos efeitos seja integralmente rejeitado. Para aprofundamento, confira: Cf. ANDRADE, Fábio Martins de. A ADC 18 e a modulação temporal dos efeitos: por que a eventual decisão acerca da inconstitucionalidade da inclusão da parcela do ICMS na base de cálculo da Cofins e do Pis na ADC 18 não deve ter efeito ex nunc em benefício da Fazenda Nacional. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Ed. Dialética, n. 166, jul 2009, p No mesmo sentido: ANDRADE, Fábio Martins de. A ADC 18, a modulação e o dilema do STF. Jornal Valor Econômico. São Paulo, ano 10, nº 2.318, Legislação & Tributos/SP, p. E 2,