: PAULO FLÁVIO PERRONE CARTIER : JUIZ DE DIREITO DA 11ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO PAULO (PROCESSO )

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1 QUEST. ORD. EM RECLAMAÇÃO SÃO PAULO RELATOR RECLAMANTE(S) ADVOGADO(A/S) RECLAMADO(A/S) INTERESSADO(A/S) ADVOGADO(A/S) : MIN. JOAQUIM BARBOSA : JAYR OSORIO DE MENEZES : PAULO FLÁVIO PERRONE CARTIER : JUIZ DE DIREITO DA 11ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO PAULO (PROCESSO ) : ESTADO DE SÃO PAULO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO VOTO-VISTA O SENHOR MINISTRO Eros Grau: Relembro os fatos. Jayr Osório de Menezes, tabelião de notas aposentado compulsoriamente aos setenta anos, propôs reclamação contra Juiz de Direito da 11ª Vara da Fazenda Pública do Estado de São Paulo que julgou improcedente ação na qual pedia a reversão de sua aposentadoria; o reclamante sustenta que a sentença impugnada ofende a autoridade da decisão proferida pelo Supremo na ADI 2.602/MG, na qual fixado o entendimento de que a aposentadoria compulsória prevista no art. 40, 1º, da Constituição do Brasil não se aplica aos notários e registradores. O Min. Joaquim Barbosa indeferiu o pedido de medida liminar postulado pelo reclamante. 02. O Estado de São Paulo, em 4 de abril de 2.000, declarou aposentado, pelo implemento da idade de setenta anos, o tabelião de notas da comarca de Franca. Posteriormente a isso, o Supremo julgou a ADI 2.602, atinente a ato normativo emanado do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.

2 Em o ora reclamante propôs, perante o Judiciário estadual, ação declaratória de nulidade para afastar o ato administrativo via do qual fora aposentado. Ação julgada improcedente. Em ajuizou a reclamação de que ora cuidamos. 03. O reclamante pede a cassação do ato judicial impugnado, para que seja retificado ou repetido, com observância dos fundamentos determinantes positivados na decisão tomada na ADI n /MG, que assentou como regra a inaplicabilidade da aposentadoria compulsória aos 70 anos para notários e registradores brasileiros, após o advento de EC 20/98. Além disso, que seja ordenada a observância da tese da inaplicabilidade de inativação compulsória aos notários e registradores, pela autoridade judicial Reclamada, nos autos da ação declaratória na qual foi proferida a sentença judicial impugnada. 04. O Min. Joaquim Barbosa suscita duas questões de ordem. A primeira diz com a circunstância de o reclamante ter sofrido prejuízo em decorrência do ato administrativo do Estado de São Paulo --- ato de sua aposentadoria --- não da decisão judicial cuja cassação está a requerer. Diz o Min. Barbosa que uma vez julgada improcedente 1 a ação, a cassação da sentença em nada alteraria a situação do reclamante, pois persistiria o ato administrativo impugnado na ação. A reclamação, segundo ainda o Ministro Barbosa, teria sido mal dirigida contra o ato judicial em questão. Mais: a decisão 1 Há de ser procedente, digo eu. 2

3 judicial atacada em nada afeta a situação pessoal do reclamante, sendo inócua para reconduzi-lo à titularidade do serviço notarial. Daí que o reclamante teria indicado defeituosamente a autoridade reclamada, deficiência que não pode ser sanada de ofício. 05. Ademais --- isso dizendo ainda respeito à primeira questão de ordem --- o Min. Barbosa aponta a necessidade de melhor definir a noção de ofensa à autoridade do Tribunal. E aí observa que a Constituição prevê, no 3º do artigo 103-A, duas formas precisas para preservar a autoridade de decisão vinculante da Corte, seja pela anulação do ato administrativo, seja pela cassação da decisão judicial. Em seguida, conclui o Min. Barbosa: entendo que, nesse ponto, não poderá a parte escolher de qual delas lançar mão. 06. A construção acadêmica ensaiada pelo Relator encontra dois obstáculos em sua aplicação ao caso. A uma porque, embora correta a afirmação de que não há, até o momento, nenhuma deliberação judicial que tenha subtraído ao ato sua validade, não é isso o que conta. Pois há, sim, uma deliberação judicial que, ao contrário, afirma a validade desse ato, ato administrativo que definira a aposentadoria do ora reclamante. A ação declaratória por ele proposta foi julgada improcedente. Ora, esta decisão judicial ofende, sim, a autoridade da decisão proferida pelo Supremo na ADI n /MG. A duas porque o preceito veiculado pelo 3º do artigo 103-A da Constituição diz respeito à súmula vinculante, instituto bem diverso da eficácia contra todos e efeito vinculante afirmados pelo 2º do artigo 102 da Constituição. É inadequada a superposição 3

4 de uma coisa [a súmula vinculante] a outras [a eficácia contra todos e o efeito vinculante]. Não se justifica a confusão entre ambas. Também a esse ponto voltarei mais adiante. 07. O Min. Barbosa encaminha a primeira questão de ordem no sentido do não-conhecimento da reclamação, visto que --- diz ele --- da cassação do ato judicial impugnado não adviria nenhum benefício imediato ao Reclamante. Discordo desse entendimento, convencido de que dessa cassação advirá, sim, vantagem para o Reclamante. O pedido é para que o ato judicial seja retificado ou repetido com observância dos fundamentos determinantes positivados na decisão tomada na ADI n. 2602/MG, decisão que assentou como regra a inaplicabilidade da aposentadoria compulsória aos 70 anos para notários e registradores brasileiros, após o advento de EC 20/98; além disso, que seja ordenada a observância da tese da inaplicabilidade de inativação compulsória aos notários e registradores, pela autoridade judicial Reclamada, nos autos da ação declaratória na qual foi proferida a sentença judicial impugnada. Divirjo do relator para conhecer da reclamação. 08. A segunda questão de ordem estaria em que a decisão tomada na ADI n resultou na declaração de inconstitucionalidade de ato do Corregedor-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais e o ato atacado na reclamação emana de autoridade judicial do Estado de São Paulo, em ação ordinária cujo objeto é a anulação de ato da Administração paulista. Segundo o Min. Joaquim Barbosa, o efeito vinculante da decisão prolatada na ADI n não alcançaria atos de outros Estados-membros; seria 4

5 inviável a aplicação de fundamentos determinantes de decisão, em controle concentrado, a processos referentes a questões oriundas de outras unidades da Federação. Daí o Min. Barbosa resolver essa segunda questão de ordem também no sentido do não conhecimento da reclamação. 09. Iniciados os debates, o Min. Lewandowski acompanhou o Min. Barbosa. Isso porque a eventual cassação da decisão judicial não beneficiaria o reclamante; e porque a ADI tratava da declaração de inconstitucionalidade de um ato específico. 10. O Min. Gilmar Mendes e o Min. Cézar Peluso afirmaram que a tese jurídica sustentada pelo reclamante e a adotada na ADI n são exatamente a mesma. O Tribunal decidiu que o limite de idade, no caso da aposentadoria compulsória, não atinge os notários; que o artigo 40, inciso II, a eles não se aplica. A seguir desenrolou-se debate a respeito do que se torna vinculante, nos termos do disposto no 2 o do artigo 102 da Constituição --- se a decisão do Supremo sobre uma norma infraconstitucional determinada, se a interpretação da norma constitucional. 11. Em determinado momento dos debates o Min. Sepúlveda Pertence observou que o objeto da ADI é sempre um texto normativo -- - não a norma --- tanto que a sua declaração de inconstitucionalidade pode vir com redução do texto. O texto questionado, digo agora eu, é confrontado à Constituição, o Supremo tomando uma decisão em face desse confronto. Se essa decisão produz 5

6 eficácia contra todos e efeito vinculante, cumpre definirmos o quê, no seu interior, produz eficácia contra todos e efeito vinculante. É apenas disso que se trata. Nada mais. Pedi vista dos autos a essa altura. 12. Nesse instante o Min. Sepúlveda Pertence resolveu antecipar o seu voto. Sustentou então que a decisão do Supremo sobre uma norma infraconstitucional determinada é que resulta dotada de efeito vinculante. O efeito vinculante estaria estritamente limitado à norma infraconstitucional discutida na ADI. Isso, salientou o Min. Pertence, fora por ele mesmo garantido em pronunciamentos perante o Congresso Nacional. Votava nesse sentido. 13. Na seqüência, o Ministro Cézar Peluso diz que o propósito do efeito vinculante e da súmula vinculante é evitar a propagação de causas idênticas quando o Supremo já tenha decidido a solução normativa dos casos que se repetem na vida cotidiana. Essa verificação deve comandar a interpretação desses institutos, até a fim de que eles não resultem inócuos, inúteis. Mais adiante observa que, quando se discute uma questão de constitucionalidade, não está em jogo apenas uma norma subalterna; estão ao mesmo tempo e necessariamente em discussão uma ou mais normas constitucionais. E conclui: [s]e o Tribunal reconhece que um ato de um tribunal local é inconstitucional porque ofende o artigo 40, II, em relação a uma classe específica, nada impede que o Tribunal tome como tese à qual atribua o efeito vinculante a interpretação de que o artigo 40, II, não se aplica no Brasil inteiro à classe dos notários.... Isso, em benefício da segurança jurídica. 14. Aquela foi uma sessão plena de debates, durante a qual muitas coisas foram ditas --- até mesmo que notário não é povo... 6

7 Estou rememorando alguns pontos que me parecem importantes e demarcam bem indagações que se deve fazer a respeito do tema: o quê, nos termos do disposto no 2 o do artigo 102 da Constituição, produz eficácia contra todos e efeito vinculante? decisão do Supremo sobre determinado texto normativo infraconstitucional ou a interpretação conferida pelo Supremo à Constituição? o quê, no interior da decisão tomada pelo STF mediante o confronto entre o texto normativo infraconstitucional e a Constituição, produz eficácia contra todos e efeito vinculante? 15. Indo diretamente ao que importa, sem pretender instalar seminário acadêmico na Corte, direi inicialmente que eficácia contra todos significa, no contexto do 2º do artigo 102 da Constituição, eficácia erga omnes. Não eficácia inter partes, porém em relação a todos. Eficácia, na dicção de PONTES DE MIRANDA 2, é qualidade daquilo que tem força ou daquilo que produz efeito. Ao referirmos a eficácia das decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade, falamos da sua força, força da sua aplicação. A eficácia jurídica está relacionada à aplicação do direito, seja da norma abstrata geral, seja da norma de decisão. O que se está a dizer, quando o 2º do artigo 102 da Constituição do Brasil menciona a eficácia 3 dessas decisões, é que elas produzem efeitos jurídicos em relação a todos, de sorte a prontamente afetar, ordenando-as, as condutas, as relações e as situações a que respeitem. Afetam não somente as partes na ação judicial, porém 2 Tratado de Direito Privado, t. 5, e 530, Borsói, Rio de Janeiro, 1.955, págs. 3/13 e 71/73. 3 Sobre eficácia e efetividade, vide meu A ordem econômica na Constituição de 1988, 11ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2.006, págs. 323 e ss. 7

8 todos. Essas decisões estão abrangidas pela generalidade própria às leis. Note-se que esses efeitos resultam da incidência da decisão sobre todos, mercê do caráter de sua eficácia [= contra todos]. Daí que, em verdade, como a eficácia reflete a vinculação de todos pelos efeitos da decisão, o que o 2º do artigo 102 da Constituição do Brasil diz é que todos estão compulsoriamente afetados pelas conseqüências normativas das decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade. 16. O que se dá aí é algo semelhante, porém diverso, do que se passa com a súmula vinculante. Mas a decisão dotada de eficácia contra todos e efeito vinculante não se confunde com a súmula vinculante. Deveras, elas operam em situações diversas. O efeito vinculante, no controle concentrado; a súmula vinculante, no controle difuso. Daí porque não se pode dizer que a decisão dotada de eficácia contra todos e efeito vinculante, proferida pelo Supremo, constitui súmula vinculante. São coisas distintas. Apenas o leigo as confunde. Em conferência proferida na XVII Conferência Nacional da OAB 4, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE observou, com a acuidade de sempre, que a discussão atinente ao efeito vinculante das súmulas vinculantes converteu-se em um diálogo de surdos, diálogo que começa na confusão --- por má formação de alguns e por uma certa malícia de muitos --- entre duas propostas inconfundíveis: 4 Efeito vinculante das decisões dos tribunais, in Anais da XVII Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Brasília, 2.000, págs e ss. 8

9 a do efeito vinculante das decisões do Supremo Tribunal no controle concentrado da constitucionalidade de leis, de um lado, e o das súmulas vinculantes, de outro. 17. Ao instituir uma súmula vinculante o Supremo exercerá parcela de função normativa. Estabelecerá, mediante a edição de um texto normativo, como deverá ser decidida determinada questão pelos Tribunais infraconstitucionais. Não se trata de uma invenção deste século 5. Discorrendo sobre os assentos do antigo direito português, CASTANHEIRA NEVES 6 observa que esse instituto [é] original na possibilidade que confere 1) a um órgão judicial (a um tribunal) de prescrever 2) critérios jurídicos universalmente vinculantes, mediante o enunciado de 3) normas (no sentido estrito de normas gerais, ou de preceitos gerais e abstractos ), que, como tais, 4) abstraem (na sua intenção) e se destacam (na sua formulação) dos casos ou decisões jurisdicionais que tenham estado na sua origem, com o propósito de 5) estatuírem para o futuro, de se imporem em ordem a uma aplicação futura. Originalidade que consiste, portanto, em serem chamados alguns de nossos tribunais, mediante aquele instituto, à proclamação de critérios jurídicos que tanto formalmente, como intencionalmente e ainda temporalmente (ou na sua dimensão de tempo) se nos oferecem com as características de prescrições legislativas. Insisto neste ponto: a súmula vinculante não é norma; é ainda texto normativo. Ao decidir definitivamente o mérito de ação direta de inconstitucionalidade e de ação declaratória de constitucionalidade, o Supremo produzirá norma de decisão, não um texto normativo. Mas 5 Vide meu Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, 4ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2.006, pág O instituto dos assentos e a função jurídica dos Supremos Tribunais, separata da Revista de Legislação e Jurisprudência, Coimbra, 1.983, págs

10 essa norma será aplicada a todos, indistintamente. É a própria norma de decisão que se aplica a todos, a todos vinculando. Não um novo texto normativo, como se dá no que tange às súmulas vinculantes. Evidentemente --- digo-o parenteticamente --- desenvolvo as razões deste meu voto na pressuposição de que todos conhecem a hoje corriqueira distinção entre texto e norma, que a nova hermenêutica consagrou e a bibliografia dos últimos anos insistentemente afirma. Quem a freqüenta sabe-o muito bem. 18. Munidos desses subsídios poderemos enfrentar de modo fluente a seguinte fundamental indagação: o quê, nos termos do disposto no 2 o do artigo 102 da Constituição, produz eficácia contra todos e efeito vinculante? a decisão do Supremo sobre determinado texto normativo infraconstitucional ou a interpretação conferida pelo Supremo à Constituição? o quê, no interior da decisão tomada pelo STF mediante o confronto entre o texto normativo infraconstitucional e a Constituição, produz eficácia contra todos e efeito vinculante? 19. Em um primeiro momento direi que o vocábulo decisão, no contexto da Constituição do Brasil, em especial no 2 o do seu artigo decisão definitiva de mérito --- não conota estritamente o que chamamos de dispositivo do acórdão, lavrado ao final da cada julgamento operado pelo Supremo. Neste ponto, para deixar tudo bem claro, permito-me fazer uma distinção entre o dispositivo da sentença ou acórdão e a norma de decisão 7. O dispositivo é a expressão mais reduzida da norma de decisão, cujo pleno 7 Vide meu Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, cit., págs. 28, 79 e

11 discernimento supõe todavia a leitura da sentença inteira ou do acórdão todo ele. O dispositivo julgo improcedente [ou procedente] a ADI evidentemente não expressa o conteúdo da decisão que decorreu, nessa ADI, do confronto entre um texto normativo infraconstitucional e a Constituição, resultando na afirmação da coerência, ou incoerência, desse texto normativo infraconstitucional com ela, a Constituição. 20. Isso significa que a decisão de mérito em uma determinada ADI ou em uma determinada ADC --- aquela referida pelo 2 o do artigo 102 da Constituição do Brasil --- não pode ser concebida como a singela indicação de que certo texto normativo infraconstitucional é inconstitucional ou não. A decisão de mérito definida pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade é muito mais ampla, porque envolve a interpretação da Constituição, toda ela, não de apenas um texto normativo infraconstitucional isolado. Aqui não se trata de debatermos teorias sobre fundamentos ou motivos determinantes da declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade. A decisão de mérito do STF não pode ser cindida, a fim de que se negue eficácia contra todos e efeitos vinculantes à interpretação que ele, STF, confere ao texto da Constituição ao apreciar ações diretas de inconstitucionalidade e ações declaratórias de constitucionalidade. 21. Daí porque estou convencido de que é a interpretação conferida pelo Supremo à Constituição --- além do seu juízo de constitucionalidade sobre certo texto normativo infraconstituional - -- que, nos termos do disposto no 2 o do seu artigo 102, produz eficácia contra todos e efeito vinculante. 11

12 22. Ao decidir a presente reclamação, esta cujo julgamento ora retomamos, ao decidi-la o Supremo afirmará o juízo que faz de si próprio. A sua medida, dele, Supremo, nesse juízo será encontrada, juízo que de si próprio ele mesmo faz. Um grande Tribunal. Ou não. Estamos bem cientes, aqui, de que o direito é uma prudência, no âmbito da qual não se encontram respostas exatas, senão uma multiplicidade de respostas corretas 8. A resposta que me parece mais adequada à afirmação desta Corte como digna da missão que lhe foi destinada pela Constituição é a que acabo de pronunciar: a interpretação conferida pelo Supremo à Constituição --- além do seu juízo de constitucionalidade sobre certo texto normativo infraconstituional --- é que, nos termos do disposto no 2 o do seu artigo 102, produz eficácia contra todos e efeito vinculante. Outros, aos quais o Tribunal pareça menor do que o imagino --- menor também, a Constituição, do que a tenho --- outros poderão reduzir o preceito veiculado pelo 2 o do artigo 102 a um quase coisa nenhuma. Eu não. Recuso a concepção da decisão de mérito na ADI ou em ADC como mero precedente vinculante da interpretação de texto infraconstitucional. 23. Vou me permitir insistir, sem me alongar, em que a Constituição diz o que nós, juízes desta Corte, dizemos que ela diz. Nós transformamos em normas o texto escrito da Constituição --- o texto nela escrito, na Constituição. Por isso é enorme a responsabilidade que suportamos. Nós, aqui neste Tribunal, nós produzimos as normas que compõem a Constituição do Brasil hoje, agora. Nós é que, em derradeira instância, damos vida à 8 Vide meu Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, cit., págs. 39 e ss. e 104 e ss. 12

13 Constituição, vivificamos a Constituição. E ela será do tamanho que a ela atribuirmos na amplitude dos nossos juízos. Estou convencido de que a decisão de mérito na ADI ou em ADC não pode ser concebida como mero precedente vinculante da interpretação de texto infraconstitucional. Como se fôssemos um simples tribunal de recursos. Não, as nossas decisões afirmam o que efetivamente diz a própria Constituição. Essa afirmação, em cada ADI ou ADC, a respeito do que diz a Constituição é que produz eficácia contra todos e efeito vinculante. 24. Concluindo, quanto à primeira questão de ordem, divirjo do relator e do Min. Lewandowski, que o acompanhou. Conheço a reclamação. Da cassação do ato judicial impugnado advirá, sim, benefício imediato para o reclamante. O pedido é para que o ato judicial seja retificado ou repetido, com observância dos fundamentos determinantes positivados na decisão tomada na ADI2602/MG, que assentou como regra a inaplicabilidade da aposentadoria compulsória aos 70 anos para notários e registradores brasileiros, após o advento de EC 20/98; além disso, que seja ordenada a observância da tese da inaplicabilidade de inativação compulsória aos notários e registradores, pela autoridade judicial Reclamada, nos autos da ação declaratória na qual foi proferida a sentença judicial impugnada. Quanto à segunda questão de ordem, divirjo ainda do relator e do Min. Lewandowski, que também neste ponto o acompanhou. Vou além, julgando procedente a reclamação, nos termos do pedido. 25. Em síntese: divirjo do relator para, conhecendo a reclamação e a julgando procedente, cassar a sentença judicial, a 13

14 fim de que outra seja proferida, observada a inaplicabilidade da inativação compulsória, aos setenta anos, aos notários e registradores. 14

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