CAPÍTULO VIII Aspectos Processuais da ADIN (Ação Direta de Inconstitucionalidade) e da ADC (Ação Declaratória de Constitucionalidade)

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1 CAPÍTULO VIII Aspectos Processuais da ADIN (Ação Direta de Inconstitucionalidade) e da ADC (Ação Declaratória de Constitucionalidade) Fredie Didier Jr. 1, Paula Sarno Braga 2 e Rafael Alexandria de Oliveira 3 Sumário 1. Considerações iniciais 2. Algumas espécies de controle de constitucionalidade repressivo jurisdicional 3. Processo objetivo 4. Características das ações de controle concentrado de constitucionalidade: 4.1. Ações dúplices; 4.2. Ações coletivas; 4.3. ADC como ação declaratória. ADIN como ação constitutiva necessária 5. A legitimação: 5.1. Nota introdutória; 5.2. Características; 5.3. Os legitimados; 5.4. O controle judicial da legitimidade para a propositura da ação de controle concentrado de constitucionalidade 6. Aspectos procedimentais: 6.1. Petição inicial: requisitos; 6.2. Estabelecimento do contraditório na ADIN; 6.3. Estabelecimento do contraditório na ADC; 6.4. Mecanismos de convencimento do magistrado na ADIN e na ADC; 6.5. Intervenção de terceiros; 6.6. Intervenção do amicus curiae: Noção e hipóteses; Poderes processuais do amicus curiae Deliberação e julgamento; 6.8. Sistema de impugnação das decisões 7. A tutela de urgência: 7.1. Considerações iniciais; 7.2. A tutela de urgência na ADIN: suas características e seu procedimento; 7.3. A tutela de urgência na ADC 8. A decisão: seus efeitos, coisa julgada e força vinculante 9. Efeitos das decisões em ADI e ADC: especialmente o 1º do art. 475-L e o par. ún. do art. 741 do CPC 10. Referências bibliográficas. 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Uma das características da Constituição Federal brasileira é a sua rigidez. Rígida é porque, para a alteração de suas normas, exige-se processo legislativo peculiar, complexo e muito mais difícil do que aquele reservado para a elaboração e reforma de normas infraconstitucionais (conforme art. 60, CF). E essas exigências especiais impostas para que se possa atingir o texto constitucional colocam a CF brasileira em posição de destaque no ordenamento jurídico, em um degrau acima das demais normas. Daí emana o princípio da supremacia da Constituição. 1. Professor-adjunto de Direito Processual Civil da Universidade Federal da Bahia (graduação, especialização, mestrado e doutorado). Mestre (UFBA), Doutor (PUC/SP) e Pós-doutorado (Universidade de Lisboa). Advogado e consultor jurídico. 2. Professora de Direito Processual Civil da Faculdade Baiana de Direito e da Universidade Salvador. Especialista em Direito Processual Civil (FJA/JusPODIVM). Mestre (UFBA). Advogada. 3. Especialista em Direito Processual Civil (FJA/JusPODIVM). Mestre (UFBA). Procurador do Município de Salvador. Advogado. 451

2 Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira Acaso flexível fosse, poderia ser modificada a qualquer tempo por meio do mesmo procedimento legislativo previsto para a elaboração e modificação de normas infraconstitucionais. Partindo da concepção tradicional do ordenamento jurídico, tem-se que as normas de um ordenamento não se encontram em um mesmo plano, mas, sim, escalonadas, verticalmente, em diferentes degraus, sendo que, no topo da escadaria positiva, encontra-se a Constituição, iluminando e legitimando as normas hierarquicamente inferiores. É a lei máxima, dotada de superioridade formal prevendo forma de produção de outras normas e material traçando parâmetros materiais, de conteúdo, para as normas infraconstitucionais. 4 E a validade destas normas infraconstitucionais está condicionada aos limites formais e materiais que lhes são impostos pela Constituição que confinam a forma pela qual devem ser elaboradas e sua substância/conteúdo. 5 Uma norma inferior que exceda esses limites é ilegítima, porquanto inquinada pelo vício da inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade da norma infraconstitucional pode ser de dois tipos: formal, em caso de inobservância de normas constitucionais que regem o processo legislativo previsto para sua elaboração; ou material, em caso de desrespeito ao conteúdo das normas constitucionais. Pois bem. Por conta dessa supremacia e rigidez constitucionais, fez-se necessária a instituição de mecanismos de fiscalização da fidelidade das normas infraconstitucionais à Constituição. 6 Eis o chamado controle de constitucionalidade das normas. O controle de constitucionalidade, no Brasil, pode recair sobre ato normativo imperfeito, despido de eficácia jurídica in casu, o projeto de lei (em sentido 4. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, p ( ) os actos normativos só estarão conformes com a constituição quando não violem o sistema formal, constitucionalmente estabelecido, da produção desses actos, e quando não contrariem, positiva ou negativamente, os parâmetros materiais plasmados nas regras ou princípios constitucionais (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed., Op. cit., p. 890). 6. A inconstitucionalidade é uma situação de conflito, de um conflito jurídico surgido no repertório, mas que atinge a estrutura do sistema, vale reafirmar. É um problema de relação internormativa. Para que essa situação seja corrigida e a homeostase do sistema seja mantida, exige-se uma resposta no âmbito do mecanismo de controle de constitucionalidade que solucione o conflito, mesmo que não o elimine: a decisão de inconstitucionalidade (PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Efeitos da Decisão de Inconstitucionalidade em Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2002, p. 35). 452

3 CAPÍTULO VIII ASPECTOS PROCESSUAIS DA ADIN E DA ADC lato) quando será prévio ou preventivo, ou pode incidir sobre ato normativo perfeito in casu, a lei (em sentido lato) em vigor quando será posterior ou repressivo. 7-8 Alguns Estados admitem, unicamente, a fiscalização preventiva. É, salvo o controle exercitado pelo Conselho de Estado, o caso da França. Outros países Portugal, Áustria, Itália e Espanha admitem tanto o controle preventivo como o sucessivo. 9 Interessa-nos abordar, por ora, o controle repressivo que, no Brasil, em regra, é exercido pelo Judiciário ALGUMAS ESPÉCIES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE REPRESSIVO JURISDICIONAL O controle de constitucionalidade repressivo no Brasil pode ser classificado segundo três critérios distintos: quanto à titularidade do poder de realizá-lo, quanto aos seus efeitos e quanto à forma de provocá-lo. O controle de constitucionalidade, quanto à titularidade do poder de realizá- -lo, pode ser: a) difuso ou b) concentrado. O controle difuso é conferido a uma pluralidade de órgãos; pode ser realizado por qualquer juiz ou tribunal CANOTILHO, J. J. Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed., Op. cit., p É preventiva a que se exerce antes de concluído o procedimento de formação ou antes do momento de consumação da obrigatoriedade ou, eventualmente, da executoriedade do acto. É sucessiva a que se exerce sobre comportamentos ou actos já perfeitos e eficazes. Quando se trate de actos normativos, o ponto de separação parece ser a publicação, e não a entrada em vigor das normas (MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 498). 9. CLÈVE, Clèmerson Merlin. A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2. ed. São Paulo: RT, 2000, p Alexandre de Moraes lembra que, em nosso país, existem duas hipóteses em que o controle sucessivo é realizado pelo Poder Legislativo, resultando, ante o vício de inconstitucionalidade, na exclusão de normas plenas de eficácia de nosso ordenamento. A primeira hipótese encontra-se consagrada no art. 49, V, CF, que prevê que é incumbência do Congresso Nacional sustar, através de decreto legislativo, atos normativos do Poder Executivo que extrapolem o poder regulamentar ou os limites de delegação legislativa. Trata-se de vício de inconstitucionalidade formal. A segunda hipótese consta no art. 62, CF, em cujos termos, o Congresso Nacional poderá rejeitar medida provisória editada pelo Presidente da República em caso de inconstitucionalidade formal ou material (Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p ). 11. Observando-se, por óbvio, as regras de competência jurisdicional. 453

4 Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira É, nas palavras de J. J. Gomes Canotilho, o sistema americano, tendo em vista sua grande associação com o constitucionalismo americano e com o caso Marbury x Madison sentenciado pelo juiz Marshall. Já o controle concentrado é aquele que só pode ser feito por um único órgão, concentrando-se esse poder de fiscalização em suas mãos em nosso caso, o Supremo Tribunal Federal. É o tipo de controle adotado, segundo o autor português, no sistema austríaco. Isso porque à ideia de um controle concentrado está ligado ao nome de Hans Kelsen, que o concebeu para ser consagrado na constituição austríaca de 1920 (posteriormente aperfeiçoada na reforma de 1929). A concepção kelseniana diverge substancialmente da judicial review americana: o controle judicial não é propriamente uma fiscalização judicial, mas uma função constitucional autônoma que tendencialmente se pode caracterizar como função de legislação negativa. Esse sistema teve grande receptividade no pós-guerra em países como Alemanha, Itália, Turquia, Grécia, Espanha etc. Com isso, percebe-se que o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade é sincrético e peculiar exatamente pelo fato de conjugar elementos dos modelos estadunidense e austríaco. Mas não é só. O controle de constitucionalidade brasileiro, quanto à análise que se faz da inconstitucionalidade, pode ser subdividido em: a) abstrato ou b) concreto. O controle abstrato é genérico, impessoal; é realizado em tese, sem a análise de qualquer litígio concreto. Ao reverso, o controle concreto é aquele desenvolvido à luz de um determinado caso. Com o controle abstrato o Poder Judiciário tutela uma situação eminentemente objetiva adequação das normas à Constituição, com a preservação da ordem constitucional; já mediante o controle concreto, tutela uma situação estritamente subjetiva a solução de um litígio concreto, no intuito de proteger interesses subjetivos. Eis a razão por que se diz que as ações de controle concentrado levam à instauração de um processo objetivo conforme será exposto mais adiante. 12. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed., Op. cit., p Historicamente, o controle difuso nasceu, nos EUA, em 1803, a partir do famoso caso Marbury versus Madison, julgado pelo Chief Justice John Marshall. Como a Constituição estadunidense não traz regra explícita que atribua ao Judiciário o poder de fiscalização da constitucionalidade das leis, o juiz Marshall, baseando-se em disposições implícitas da Carta Magna, firmou os fundamentos do controle difuso de constitucionalidade. A propósito, CLÈVE, Clèmerson Merlin. A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2. ed. São Paulo: RT, 2000, p CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed., Op. cit., p Conferir as lições de Clèmerson Merlin Clève (A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2. ed. São Paulo: RT, p. 67 e seguintes). 454

5 CAPÍTULO VIII ASPECTOS PROCESSUAIS DA ADIN E DA ADC No Brasil, o controle difuso pode ser abstrato ou concreto. Quando o controle difuso for concreto, a questão sobre a constitucionalidade da lei é examinada incidenter tantum, sendo um dos fundamentos da decisão jurisdicional. A coisa julgada não recairá, assim, sobre o que for decidido a esse respeito. A consequência advinda da decretação de inconstitucionalidade é a não aplicação da norma impugnada à relação substancial discutida no processo sua incidência é afastada casuisticamente. Nada impede, porém, que a decisão sirva como precedente judicial. Tem-se, ainda, o controle difuso abstrato, que se implementa quando o tribunal, ao julgar caso concreto, decreta, em caráter incidental e definitivo, a inconstitucionalidade de ato normativo, e, ato-contínuo, oficia o Senado Federal para que, na forma do art. 52, X, CF, edite Resolução suspendendo os efeitos (total ou parcialmente) da dita lei. A Resolução senatorial produz efeitos erga omnes e ex nunc desde a publicação da resolução na Imprensa Oficial. O recurso extraordinário tem-se transformado em instrumento do controle difuso e abstrato, independentemente da Resolução do Senado para suspender a vigência da Lei. Convém lembrar, inicialmente, que, porque tomada em controle difuso, a decisão não ficará acobertada pela coisa julgada (porquanto mero fundamento, art. 469, III, CPC) e será eficaz apenas inter partes. Sucede que a análise da inconstitucionalidade, nestes casos, embora em controle difuso, vem sendo feita em tese, de modo a vincular o tribunal à adoção do mesmo posicionamento em outras oportunidades 16. É também o que acontece quando se instaura o incidente de arguição de inconstitucionalidade perante os tribunais (art. 97 da CF/88 e arts do CPC): embora instrumento processual típico do controle difuso, a análise da constitucionalidade da lei, neste incidente, é feita em abstrato 17. Trata-se de incidente processual de natureza objetiva (é exemplo de processo objetivo, semelhante ao processo da ADIN ou ADC). É por isso que, também à semelhança do que já ocorre na ADIN e ADC, é possível a intervenção de amicus curiae neste incidente 16. A decisão plenária não se equipara plenamente às decisões tomadas no controle em abstrato de constitucionalidade dado não surtir típico efeito erga omnes de, por exemplo, uma ação direta de inconstitucionalidade. Mas, por outro lado, fica muito longe de restringir-se ao caso concreto que lhe deu ensejo, porquanto dela emana em razão de normas legais e regimentais eficácia vinculante intra muros, isto é, vincula os colegiados fracionários do tribunal que dirimiu o incidente, valendo para todos os casos concretos subsequentes que envolvam a mesma quaestio iuris constitucional. (AMARAL JR., José Levi Mello do. Incidente de arguição de inconstitucionalidade. São Paulo: RT, 2002, p. 47, nota 21). 17. Sobre o tema, também, MENDES, Gilmar Ferreira. O sistema de controle das normas da Constituição de 1988 e reforma do Poder Judiciário. Revista da AJURIS, Porto Alegre: AJURIS, 1999, n. 75, p

6 Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira ( do art. 482). É em razão disso, ainda, que fica dispensada a instauração de um novo incidente para decidir questão que já fora resolvida anteriormente pelo mesmo tribunal ou pelo STF (art. 481, par. ún., CPC) 18. O STF, ao examinar a constitucionalidade de uma lei em recurso extraordinário, tem seguido esta linha. A decisão sobre a questão da inconstitucionalidade seria tomada em abstrato, passando a orientar o tribunal em situações semelhantes. Sobre o tema, convém lembrar a lição de Gilmar Ferreira Mendes, no Processo Administrativo nº /STF, que culminou na edição da Emenda nº 12 ao RISTF (Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), publicada no DJ de Há diversas manifestações deste fenômeno, que é importantíssimo, na legislação e na jurisprudência brasileiras. a) O primeiro exemplo é o procedimento antigamente previsto para o julgamento do recurso extraordinário interposto no âmbito dos Juizados Especiais Federais, regulado pelo art. 14, 4º a 9º, da Lei Federal nº / e no hoje revogado (pela Emenda Regimental n. 21/2007) 5º do art. 321 do RISTF (Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) 21. O procedimento para jul- 18. AMARAL JR., José Levi Mello do. Incidente de arguição de inconstitucionalidade, Op. cit., p O recurso extraordinário deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesses das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde). ( ) A função do Supremo nos recursos extraordinários ao menos de modo imediato não é a de resolver litígios de fulano ou beltrano, nem a de revisar todos os pronunciamentos das Cortes inferiores. O processo entre as partes, trazido à Corte via recurso extraordinário, deve ser visto apenas como pressuposto para uma atividade jurisdicional que transcende os interesses subjetivos. O excerto foi retirado de MADOZ, Wagner Amorim. O recurso extraordinário interposto de decisão de Juizados Especiais Federais. Revista de Processo, São Paulo: RT, 2005, n. 119, p º Quando a orientação acolhida pela Turma de Uniformização, em questões de direito material, contrariar súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça STJ, a parte interessada poderá provocar a manifestação deste, que dirimirá a divergência. 5º No caso do 4º, presente a plausibilidade do direito invocado e havendo fundado receio de dano de difícil reparação, poderá o relator conceder, de ofício ou a requerimento do interessado, medida liminar determinando a suspensão dos processos nos quais a controvérsia esteja estabelecida. 6º Eventuais pedidos de uniformização idênticos, recebidos subsequentemente em quaisquer Turmas Recursais, ficarão retidos nos autos, aguardando-se pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça. 7º Se necessário, o relator pedirá informações ao Presidente da Turma Recursal ou Coordenador da Turma de Uniformização e ouvirá o Ministério Público, no prazo de cinco dias. Eventuais interessados, ainda que não sejam partes no processo, poderão se manifestar, no prazo de trinta dias. 8º Decorridos os prazos referidos no 7º, o relator incluirá o pedido em pauta na Seção, com preferência sobre todos os demais feitos, ressalvados os processos com réus presos, os habeas corpus e os mandados de segurança. 9º Publicado o acórdão respectivo, os pedidos retidos referidos no 6º serão apreciados pelas Turmas Recursais, que poderão exercer juízo de retratação ou declará-los prejudicados, se veicularem tese não acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça º Ao recurso extraordinário interposto no âmbito dos Juizados Especiais Federais, instituídos pela Lei nº , de 12 de julho de 2001, aplicam-se as seguintes regras: I verificada a plausibilidade do direito invocado e havendo fundado receio da ocorrência de dano de difícil reparação, em especial quando a decisão recorrida contrariar súmula ou jurisprudência dominante 456

7 CAPÍTULO VIII ASPECTOS PROCESSUAIS DA ADIN E DA ADC gamento deste recurso permitia a intervenção de interessados na discussão da tese (inciso III do 5º do art. 321 do RISTF); a decisão do STF era vinculante para as turmas recursais, que deveriam retratar-se ou declarar prejudicado o recurso extraordinário já interposto, conforme seja (inciso VII do 5º do art. 321 do RISTF); e, ainda, poderia ser concedida medida cautelar para sobrestar o processamento de outros recursos extraordinários que versem sobre a mesma questão constitucional, até que o STF julgue o recurso (inciso I do 5º do art. 321 do RISTF), norma semelhante ao art. 21 da Lei Federal nº 9.868/1999, que cuida da ADC. Todas essas características, que revelam a objetivação do julgamento do recurso extraordinário, foram incorporadas ao regramento da análise da repercussão geral, conforme examinado no item anterior (arts. 543-A e 543-B, CPC, e art. 328 do Regimento Interno do STF). b) O art. 103-A da CF/88 consagra a súmula vinculante em matéria constitucional, que poderá ser editada após reiteradas decisões do STF sobre a questão constitucional, todas tomadas em controle difuso de constitucionalidade. c) Em um determinado caso, a Min. Ellen Gracie Northfleet dispensou o preenchimento do requisito do prequestionamento de um recurso extraordinário, com o propósito de dar efetividade a posicionamento do STF sobre questão constitucional, adotado em julgamento de outro recurso extraordinário (AI nº , constante do Informativo 365 do STF). A ministra manifestou-se expressamente sobre a transformação do recurso extraordinário em remédio de controle abstrato de constitucionalidade, e sob esse fundamento dispensou o prequestionamento para prestigiar o posicionamento do STF em matéria de controle de constitucionalidade. Importante precedente nesse sentido é o julgamento da Medida Cautelar no RE nº , rel. Min. Gilmar Mendes (Plenário, por maioria, DJ de ). do Supremo Tribunal Federal, poderá o relator conceder, de ofício ou a requerimento do interessado, ad referendum do Plenário, medida liminar para determinar o sobrestamento, na origem, dos processos nos quais a controvérsia esteja estabelecida, até o pronunciamento desta Corte sobre a matéria; II o relator, se entender necessário, solicitará informações ao Presidente da Turma Recursal ou ao Coordenador da Turma de Uniformização, que serão prestadas no prazo de 05 (cinco) dias; III eventuais interessados, ainda que não sejam partes no processo, poderão manifestar-se no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação da decisão concessiva da medida cautelar prevista no inciso I deste 5º; IV o relator abrirá vista dos autos ao Ministério Público Federal, que deverá pronunciar-se no prazo de 05 (cinco) dias; V recebido o parecer do Ministério Público Federal, o relator lançará relatório, colocando-o à disposição dos demais Ministros, e incluirá o processo em pauta para julgamento, com preferência sobre todos os demais feitos, à exceção dos processos com réus presos, habeas- -corpus e mandado de segurança; VI eventuais recursos extraordinários que versem idêntica controvérsia constitucional, recebidos subsequentemente em quaisquer Turmas Recursais ou de Uniformização, ficarão sobrestados, aguardando-se o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal; VII publicado o acórdão respectivo, em lugar especificamente destacado no Diário da Justiça da União, os recursos referidos no inciso anterior serão apreciados pelas Turmas Recursais ou de Uniformização, que poderão exercer o juízo de retratação ou declará- -los prejudicados, se cuidarem de tese não acolhida pelo Supremo Tribunal Federal; VIII o acórdão que julgar o recurso extraordinário conterá, se for o caso, súmula sobre a questão constitucional controvertida, e dele será enviada cópia ao Superior Tribunal de Justiça e aos Tribunais Regionais Federais, para comunicação a todos os Juizados Especiais Federais e às Turmas Recursais e de Uniformização. 457

8 Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira d) No julgamento do RE nº , rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ , decidiu-se, por maioria, admitir a possibilidade de o STF julgar o recurso extraordinário com base em fundamento diverso daquele enfrentado pelo tribunal recorrido. Trata-se de acórdão histórico, que merece leitura cuidadosa, principalmente os votos do relator, do Min. Carlos Ayres (sucinto e preciso) e do Min. Peluso, em que o STF alterou antiga praxe, em que o recurso extraordinário somente era conhecido para ser provido (no caso, o recurso foi conhecido, mas não foi provido). À semelhança do que já acontece no julgamento das ações de controle de concentrado de constitucionalidade, a causa de pedir (no caso, a causa de pedir recursal) é aberta, permitindo que o STF decida a questão da constitucionalidade com base em outro fundamento 23, mesmo que não enfrentado pelo tribunal recorrido. e) O 3º do art. 475 do CPC dispensa o reexame necessário, quando a sentença se baseia em posicionamento tomado pelo Pleno do STF, a despeito de ter sido ou não sumulado. Neste caso, revela-se a importância que se pretende conferir aos precedentes do STF, mesmo àqueles oriundos de processos não-objetivos. f) O STF tem admitido reclamação constitucional como mecanismo processual para garantir a obediência às decisões, definitivas ou liminares 24, proferidas em ADIN ou ADC. 25 O 3º do art. 103-A da CF/88, introduzido pela EC nº 45/2004, permite, da mesma forma, o ajuizamento da reclamação constitucional para cassar a decisão judicial que contrariar súmula vinculante editada, conforme visto, a partir de decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade. g) O STF, no julgamento do RE /SP (publicado no DJU de ) interpretou a cláusula de proporcionalidade prevista no inciso IV do art. 29 da CF/88, que cuida da fixação do número de vereadores em cada município. O TSE, diante deste julgamento, conferindo-lhe eficácia erga omnes (note-se que se trata de um julgamento em recurso extraordinário, controle difuso, pois), editou a Resolução nº /2004, na qual adotou o posicionamento do STF. Essa Resolução foi alvo de duas ações diretas de inconstitucionalidade (3.345 e 3.365, rel. Min. Celso de Mello), que foram rejeitadas, sob o argumento de que o TSE, ao expandir a interpretação constitucional definitiva dada pelo STF, guardião da Constituição, submeteu-se ao princípio da força normativa da Constituição 26. Aqui, mais uma 22. Também neste sentido, RE nº , rel. Min. Sepúlveda Pertence, ata publicada no DJ de AMARAL JR., José Levi Mello do. Incidente de arguição de inconstitucionalidade, Op. cit., p. 48, com inúmeros argumentos. Analisou esse importantíssimo acórdão, reconhecendo a objetivação do recurso extraordinário MADOZ, Wagner Amorim. O recurso extraordinário interposto de decisão de Juizados Especiais Federais. Revista de Processo, São Paulo: RT, 2005, n. 119, p Rcl (QO) nº RJ e Rcl (QO) n RJ, rel. Min. Néri da Silveira, ; Rcl nº 777-DF, 785-RJ, 800-SP, rel. Min. Moreira Alves, O Supremo vinha admitindo reclamação em caso de desrespeito à decisão denegatória de liminar em ADIN, por ratificar a presunção de constitucionalidade da lei (cf., p. ex., RCL AgR/MG, RCL MC/BA, RCL 2.623/PR, RCL MC/MG, RCL MC/BA). Mas adveio julgado em sentido contrário (RCL 2810 AgR/MG, Informativo n. 370), que tem servido de precedente na Corte Suprema cf. RCL 3466/SP (DJU de 1º ) e RCL 3458 AGR/MG ( ). 26. Informativo do STF n. 398, de agosto de

9 CAPÍTULO VIII ASPECTOS PROCESSUAIS DA ADIN E DA ADC vez, aparece o fenômeno ora comentado: uma decisão proferida pelo STF em controle difuso passa a ter eficácia erga omnes, tendo sido a causa da edição de uma Resolução do TSE (norma geral) sobre a matéria. h) O STF decidiu admitir, considerando a relevância da matéria, e, apontando a objetivação do processo constitucional também em sede de controle incidental, especialmente a realizada pela Lei /2001, a sustentação oral de amicus curiae (Confederação Brasileira dos Aposentados, Pensionistas e Idosos COBAP e da União dos Ferroviários do Brasil) em julgamento de recurso extraordinário, ratificando, também neste julgamento, a tendência de objetivação do controle difuso, tantas vezes mencionada neste ensaio. 27 i) O Min. Gilmar Mendes, no julgamento do HC nº , não obstante tenha considerado inconstitucional o 1º do art. 2º da Lei Federal nº 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos), aplicou o art. 27 da Lei Federal nº 9.868/1999 (Lei da ADI/ADC), para dar eficácia não-retroativa (ex nunc) à sua decisão. 28 Ou seja: aplicou-se ao controle difuso de constitucionalidade um instrumento do controle concentrado, que é possibilidade de o STF determinar, no juízo de inconstitucionalidade, a eficácia da sua decisão, ex nunc ou ex tunc. Esse posicionamento acabou prevalecendo, no julgamento definitivo deste HC, em j) A 1ª T. do STJ acolheu o nosso entendimento, expressamente, no julgamento dos REsp nº e , ambos relatados pela Min. Denise Arruda, j. em , e publicados no DJ, respectivamente, em , p. 111, e , p Essa iniciativa de conferir-se ao Senado a competência para dar eficácia erga omnes à decisão da Corte Suprema inauguralmente consagrada na Constituição de 1934 é louvável, na medida em que impede que uma mesma lei seja tida por inconstitucional por alguns juízes e constitucional por outros, o que gera significativa instabilidade no sistema. 29 Oficiado, o Senado é obrigado a suspender os efeitos da lei? Subsiste intensa polêmica doutrinária sobre a questão. Mas o STF e o Senado já assentaram o entendimento de que o Senado não está obrigado a suspender a eficácia da lei decretada inconstitucional pelo STF, em decisão definitiva. 27. RE nº /SC e RE nº /SC, rel. Min. Gilmar Mendes, j. em , publicado no Informativo n. 402 do STF, de setembro de Salientou, ainda, a incidência do disposto no art. 27 da Lei 9.868/1999 também no controle incidental,e, considerando o reiterado posicionamento do Tribunal quanto ao reconhecimento da constitucionalidade da vedação da progressão de regime nos crimes hediondos e as possíveis consequências decorrentes da referida declaração nos âmbitos civil, processual e penal, ressaltou que o efeito ex nunc conferido deve ser entendido como aplicável às condenações que envolvam situações passíveis de serem submetidas ao regime de progressão. (Informativo do STF n. 372, 29 de novembro a 3 de dezembro de 2004). 29. VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p

10 Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira Segundo Pedro Lenza, há aí uma margem de discricionariedade política. Esposar entendimento diverso afrontaria a máxima da separação dos poderes. 30 No entanto, cabe observar que, a transformação pela qual tem passado o controle difuso de constitucionalidade, mencionada linhas atrás, vem transformando o ato do Senado em ato meramente publicitário. Se a decisão do STF, em controle difuso, passa a ter eficácia vinculativa como precedente judicial, a resolução do Senado passa a servir apenas para generalizar e dar mais publicidade àquilo que, na prática judiciária, vem sendo considerada a orientação predominante. Já o controle concentrado, no Brasil exercido exclusivamente pelo STF, nos casos de normas federais e estaduais sempre é abstrato, em tese, produzindo efeitos erga omnes e, em regra, ex tunc, podendo o STF, com base no art. 27 da Lei nº 9.868/1999, preenchidos os requisitos ali previstos, restringir os efeitos da decretação de inconstitucionalidade ou decidir que ela só terá eficácia a partir do seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado (eficácia ex nunc), o que será objeto de análise pormenorizada mais adiante. No controle concentrado, a constitucionalidade da lei é questão principal; a decisão sobre ela torna-se indiscutível pela coisa julgada material e será o cerne do dispositivo do acórdão. Por fim, o controle de constitucionalidade, quanto à forma de provocá-lo, pode ser: a) por via incidental ou b) por via principal (por ação direta). O controle incidental ou incidenter tantum é aquele em que a inconstitucionalidade é deduzida como questão prejudicial (incidental) que será relevante na solução do caso concreto. 31 São questões que devem ser conhecidas e resolvidas (como objeto de cognição judicial), mas não decididas (como objeto de julgamento, thema decidendum). A sua solução comporá a fundamentação da decisão e, portanto, não será atingida pela coisa julgada material. Os incisos do art. 469 do CPC elucidam muito bem o problema: não fazem coisa julgada os motivos, a verdade dos fatos e a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo. 30. Direito Constitucional Esquematizado. 7. ed. São Paulo: Método, p O controle incidental é por vezes referido, também, como controle por via de exceção ou defesa, porque normalmente a inconstitucionalidade era invocada pela parte demandada, para escusar-se do cumprimento da norma que reputava inválida. Todavia, a inconstitucionalidade pode ser suscitada não apenas como tese de defesa, mas também como fundamento da pretensão do autor, o que se tornou mais frequente com a ampliação das ações de natureza constitucional, inclusive e notadamente pelo emprego do mandado de segurança, tanto individual como coletivo (BARROSO, Luís Roberto. Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 48). 460

11 CAPÍTULO VIII ASPECTOS PROCESSUAIS DA ADIN E DA ADC O controle pela via incidental é sempre difuso, mas pode ser abstrato ou concreto. Mas em outros países existe controle incidental concentrado. Na Áustria, na Alemanha, na Itália e na Espanha a questão de constitucionalidade suscitada por via incidental (de defesa ou exceção) conduz a uma fiscalização concentrada. Com efeito, nesses países, uma vez levantada a questão de constitucionalidade cumprirá ao juiz ou tribunal a quo, em geral, não mais do que suspender o feito para aguardar a decisão da Corte Constitucional a propósito da matéria. 32 Já o controle de constitucionalidade principal ou principaliter tantum é aquele em que o vício de inconstitucionalidade é trazido como questão principal em sede de ação direta de controle de constitucionalidade, como questão que deve ser decidida (como objeto de julgamento) e não somente conhecida. Somente em relação a estas é possível falar-se de coisa julgada. É o que se retira do art. 468 do CPC: a decisão judicial tem força de lei, nos limites da lide e das questões decididas. No Brasil, o controle pela via principal sempre é concentrado e abstrato. Em síntese, o controle difuso da constitucionalidade das leis caracteriza-se por uma peculiaridade: qualquer magistrado, em qualquer processo, pode identificar a inconstitucionalidade e examiná-la como fundamento de sua decisão. A inconstitucionalidade da lei federal, cuja aplicação in concreto se discute judicialmente, é questão prejudicial que pode ser examinada por qualquer órgão julgador do Poder Judiciário. Como questão prejudicial, o magistrado a resolverá incidenter tantum. No entanto, a constitucionalidade da lei pode ser objeto de um processo; pode ser a questão principal, compondo o thema decidendum. É o que ocorre nos processos objetivos de controle concentrado da constitucionalidade das leis (ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade). Quando figurar como questão principal, a constitucionalidade da lei (federal ou estadual) somente pode ser examinada pelo Supremo Tribunal Federal, que tem competência exclusiva para decidir sobre a questão. Note-se: enquanto todos os juízes podem conhecer desta questão (incidenter tantum; simples fundamento), somente o STF pode decidir sobre ela (principaliter tantum; thema decidendum; objeto de julgamento). É por isso que não cabe ação declaratória incidental para decidir a prejudicial de inconstitucionalidade : o magistrado não teria competência para tanto. O controle de constitucionalidade por ação (pela via principal), concentrado e abstrato, em nosso sistema, pode ser provocado através dos seguintes remédios constitucionais: ADIN Ação Direta de Inconstitucionalidade abrangendo a 32. CLÈVE, Clèmerson Merlin. A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2. ed. São Paulo: RT, 2000, p

12 Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira ADIN genérica (art. 102, I, a, CF) 33, a ADIN por omissão (art. 103, 2º, CF) 34 e a ADIN interventiva (art. 36, II, CF) 35 ADC ou ADECON Ação Declaratória de Constitucionalidade (art. 102, I, a, CF, através da Emenda Constitucional nº 3/93) 36 e ADPF Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (art. 102, 1º, CF). Este capítulo concentra-se, tão-somente, nos aspectos processuais da ADIN e da ADC ambas regulamentadas pela Lei nº 9.868/ PROCESSO OBJETIVO Doutrina e jurisprudência 37 já firmaram o entendimento de que a propositura de ADIN ou ADC leva à instauração de um processo eminentemente objetivo, 33. A Ação Direta de Inconstitucionalidade tem por objeto o controle abstrato e concentrado da constitucionalidade de lei ou ato normativo; visa-se, em regra, a invalidação da norma viciada (em sua forma ou em seu conteúdo), com a desconstituição de presunção relativa de constitucionalidade que milita a seu favor, expurgando-a do sistema. 34. A ADIN por omissão tem por escopo tornar efetiva norma constitucional, dando-se ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. Está regulada pela Lei / ADIN Interventiva é pressuposto necessário para que Chefe do Poder Executivo decrete intervenção federal ou estadual, devendo ser proposta: nos casos em que lei ou ato normativo estadual contrariar princípios sensíveis da CF (art. 34, VII, CF), sendo que, julgada procedente, o STF informará o Presidente da República da decisão para que a efetive in casu, suspenda a execução do ato impugnado ou, em último caso, decrete a intervenção; e nas hipóteses em que lei ou ato normativo municipal afrontar princípios da Constituição Estadual, sendo que, julgada procedente, o Presidente do TJ informará o Governador do Estado da decisão para que a efetive in casu, suspenda a execução do ato impugnado ou, em último caso, decrete a intervenção. 36. A ADC tem por objeto a declaração da constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, transformando a presunção relativa de constitucionalidade que milita a seu favor, em presunção absoluta. 37. Para exemplificar, citam-se os seguintes julgados: ( ) CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALI- DADE PROCESSO DE CARÁTER OBJETIVO IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DE SITUAÇÕES INDIVIDUAIS E CONCRETAS. O controle normativo de constitucionalidade qualifica-se como típico processo de caráter objetivo, vocacionado exclusivamente à defesa, em tese, da harmonia do sistema constitucional. A instauração desse processo objetivo tem por função instrumental viabilizar o julgamento da validade abstrata do ato estatal em face da Constituição da República. O exame de relações jurídicas concretas e individuais constitui matéria juridicamente estranha ao domínio do processo de controle concentrado de constitucionalidade. A tutela jurisdicional de situações individuais, uma vez suscitada a controvérsia de índole constitucional, há de ser obtida na via do controle difuso de constitucionalidade, que, supondo a existência de um caso concreto, revela-se acessível a qualquer pessoa que disponha de interesse e legitimidade (CPC, art. 3º). CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E GARANTIA DO CONTRADITÓRIO. A impossibilidade da intervenção processual de entidade privada, em sede da ação direta, não traduz qualquer ofensa à garantia constitucional do contraditório. O postulado do contraditório, no 462

13 CAPÍTULO VIII ASPECTOS PROCESSUAIS DA ADIN E DA ADC porquanto despido de qualquer carga de subjetividade. Sim, trata-se de processo destituído de partes em litígio; não conta com a presença de lide, contendores, tampouco de interesses intersubjetivos em choque. Não cuida do julgamento de um caso concreto, mas, sim, da constitucionalidade da lei em tese, de uma relação de validade entre normas. No processo objetivo não subsiste o contraditório clássico com partes atuando no processo em defesa de interesses contrapostos. 38 O Ministro Gilmar Ferreira Mendes ressalta que parece inquestionável que a designação do processo de controle abstrato de normas como típico processo objetivo foi formulada, inicialmente, em Parecer por nós emitido na Rp. 1405, da relatoria do eminente Ministro Moreira Alves, 39 oportunidade em que se invocaram fontes alemãs. 40 É espécie de processo que não se predispõe à tutela de situações subjetivas sem vinculação a quaisquer pendengas concretas e individuais mas, sim, de uma situação eminentemente objetiva: a adequação de norma infraconstitucional às normas constitucionais. Destina-se, assim, à guarda da Constituição, à defesa da ordem constitucional. Seu escopo é, portanto, estritamente político processo de controle abstrato de constitucionalidade, vê-se atendido, de um lado, com a possibilidade de o órgão estatal defender, objetivamente, o próprio ato que editou, e, de outro, com a intervenção do Advogado-Geral da União, que, em atuação processual plenamente vinculada, deve assumir, na condição de garante e curador da presunção de constitucionalidade, a defesa irrestrita da validade jurídica da norma impugnada ( ). (ADI 1434 MC/SP SÃO PAULO). Trata-se, em verdade, de ação excepcional com acentuada feição política pelo fato visar ao julgamento, não de uma relação jurídica concreta, mas da validade da lei em tese ( ) não é ela uma simples ação declaratória de nulidade, como qualquer outra, mas, ao contrário, um instrumento especialíssimo de defesa da ordem jurídica vigente estruturada com base no respeito aos princípios constitucionais vigentes (Representação 1016/SP). Vide, ainda, a AR 8788/SP, ADI 1254 MC-AgR/RJ e ADI 460 ED/DF. 38. FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. 5ª ed. São Paulo: RT, 2004, p Rp 1405/AC, Tribunal Pleno do STF, rel. Min. MOREIRA ALVES, j , DJ , p MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p O controle concentrado de constitucionalidade desenvolve-se em um processo tipicamente objetivo, cuja caracterização foi paulatinamente construída pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. O processo objetivo, na dicção que foi a ele conferida pelo Supremo Tribunal Federal, denota-se pelo seu escopo de defesa da Constituição e de manutenção da ordem constitucional, o que pressupõe a inexistência de interesses subjetivos deduzidos à lide e a ausência de partes propriamente ditas. Associadas a esse caráter objetivo está a legitimação restrita aos entes indicados no rol do art. 103 da Constituição Federal e a eficácia erga omnes das decisões proferidas no exercício do controle concentrado de constitucionalidade. A rigor, o controle de constitucionalidade da lei em tese mais se aproxima de um controle político, que de uma prestação jurisdicional pura e simples. (MEDINA, Damares. A finalidade do amicus curiae no controle concentrado de constitucionalidade. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 717, 22 jun Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6917>. Acesso em: 15 jul. 2005). 463

14 Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira A outorga do direito de propositura a diferentes órgãos estatais e a organizações sindicais diversas ressalta o caráter objetivo do processo de controle abstrato de normas, uma vez que o autor não alega a existência de lesão a direitos, próprios ou alheios, atuando como representante do interesse público Teori Albino Zavascki traz uma perspectiva elucidativa da natureza objetiva deste processo, nas seguintes palavras: Se considerarmos os três elementos básicos da atuação do fenômeno jurídico ou seja, a norma abstrata, o suporte fático de sua incidência e a norma individualizada (relação jurídica) que daí surge, poderemos identificar algumas notas distintivas entre (a) a função jurisdicional exercida comumente pelo Poder Judiciário na solução de conflitos de interesses concretizados e (b) a que se desenvolve nos processos de controle abstrato de constitucionalidade. No primeiro caso, a função jurisdicional é concebida como atividade destinada a atuar sobre o suporte fático e a norma individualizada, dirimindo controvérsias a respeito do surgimento ou não da relação jurídica, ou sobre a existência ou modo de ser de direitos subjetivos, de deveres ou prestações. No segundo, faz-se atuar a jurisdição com o objetivo de tutelar não direitos subjetivos, mas, sim, a própria ordem constitucional, o que se dá mediante solução de controvérsias a respeito da legitimidade da norma jurídica abstratamente considerada, independentemente da sua incidência em específicos suportes fáticos. 45 Enfim, é preciso salientar que sua natureza objetiva foi determinante no estabelecimento de inúmeras regras procedimentais, 46 tais como a vedação explí- 42. Essencial conferir comentários de Gilmar Ferreira Mendes sobre o tema (Moreira Alves e o Controle de Constitucionalidade no Brasil. São Paulo: Celso Bastos, 2000, p ). Oportunas, ainda, as observações de DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro. Reclamação Constitucional. In: DI- DIER JR., Fredie; FARIAS, Cristiano Chaves de (Coord.). Procedimentos especiais cíveis e legislação extravagante. São Paulo: Saraiva, 2003, p ; LEAL, Márcio Flávio Mafra. Ações coletivas: história, teoria e prática. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1998, p MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p O controle abstracto de normas não é um processo contraditório de partes; é, sim, um processo que visa sobretudo a defesa da constituição e do princípio da constitucionalidade através da eliminação de actos normativos contrários à constituição. Dado que se trata de um processo objectivo, a legitimidade para solicitar este controle é geralmente reservada a um número restrito de entidades (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed., Op. cit., p. 900). Os processos reconhecidamente objetivos, como são as ações diretas de inconstitucionalidade e de constitucionalidade no Brasil e o contencioso administrativo europeu, sempre têm por fundamento um interesse público ou uma espécie afim denominada interesse legítimo, de que se aperfeiçoe a ordem jurídico-constitucional, varrendo as normas conflitantes com a Lei Maior e os atos administrativos nulos por ilegalidade. O processo objetivo existe onde o objeto da ação, em geral, envolve temas políticos de relevância. (LEAL, Márcio Flávio Mafra. Ações coletivas: história, teoria e prática. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, p. 78). 45. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo: RT, 2001, p ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional, cit., p ; CLÈVE, Clèmerson Merlin. A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2. ed. São Paulo: RT, 2000, p

15 CAPÍTULO VIII ASPECTOS PROCESSUAIS DA ADIN E DA ADC cita à desistência da demanda pelo demandante (art. 5º da Lei nº 9.868/1999), a proibição da intervenção de terceiros (art. 7º da Lei nº 9.868/1999), possibilidade de participação do amicus curiae, a irrecorribilidade ressalvando-se os embargos de declaração e do agravo contra decisão do relator e não-rescindibilidade de sua decisão (art. 26 da Lei nº 9.868/1999). Afora isso, já se decidiu que, justamente por sua natureza objetiva, o julgamento desse tipo de processo deve ter precedência em relação àqueles em que se discutem interesses subjetivos CARACTERÍSTICAS DAS AÇÕES DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITU- CIONALIDADE Ações dúplices Segundo o art. 24 da Lei nº 9.868/1999, proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória. Esse dispositivo deixa ainda mais evidente o que a própria natureza das ações de controle concentrado não permite esconder: trata-se de demandas dúplices, ambivalentes. Isso porque ambas têm o condão de gerar, com julgamento de seu mérito, juízo de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade. A ADIN, quando procedente, firmará a inconstitucionalidade da lei; quando improcedente, firmará sua constitucionalidade. Já com a ADC ocorre o oposto, quando procedente, declarará a constitucionalidade da lei; quando improcedente, decretará sua inconstitucionalidade. 49 O STF 50 já entendeu que a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) é ação direta de inconstitucionalidade (ADIN) às avessas. Seus efeitos são substancialmente semelhantes, porém em sentidos inversos. Seriam, enfim, ações de mão dupla: a procedência de uma, corresponde à improcedência da outra. A natureza dúplice das ações de controle concentrado evidencia, destarte, que qualquer delas é, ao mesmo tempo, instrumento para a afirmação do direito, quando declara a constitucionalidade de suas normas, e de autopurificação do direito, quando declara sua inconstitucionalidade ADC 18 MC/DF, rel. Min. Menezes Direito, (Informativo nº 506). 48. Entendendo que a ADC não é ação, exatamente por não haver polo passivo, BRITO, Edvaldo. Aspectos inconstitucionais da ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. In: MENDES, Gilmar Ferreira; MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Ação declaratória de constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 1996, p ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional, Op. cit., p Rcl (AgR QO) SP, rel. Min. Maurício Corrêa, referente a ADIN SP. 51. ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional, Op. cit., p

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