Estudo Esquematizado Processo Penal Norberto Avena 7ª para 8ª edição. Pág. 08: substituir o item abaixo:

Transcrição

1 Pág. 08: substituir o item abaixo: A jurisprudência: é o entendimento consubstanciado em decisões judiciais reiteradas sobre um determinado assunto. Embora se trate de importante fonte de direito, é inegável que, em muitos casos, a divergência de tratamento conferida pelos Tribunais sobre um mesmo tema é fator de insegurança jurídica. Por isso, preocupouse o legislador em instituir determinados mecanismos visando a solucionar os impasses que daí emergem, v.g., o recurso especial fundado na divergência jurisprudencial (art. 105, III, c, da CF) e os embargos de divergência (arts. 330 a 337 do RISTF, arts. 266 e 267 do RISTJ e arts e do CPC/2015, este último aplicável à esfera penal por analogia, em face da revogação expressa do art. 29 da Lei 8.038/1990). Págs. 31: substituir o item abaixo: Quarta: A inclinação da doutrina e da jurisprudência em considerar, em regra, inconstitucional a execução provisória da pena, ficando autorizada a privação da liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória apenas por motivo de prisão preventiva decretada ou mantida após a condenação. Isso, na prática, importa em conferir efeito suspensivo indireto aos recursos interpostos com o fim de reformar decisão condenatória, especialmente àqueles em relação aos quais a lei não for expressa no sentido de que possuem esse efeito, como é o caso, na atualidade, dos recursos extraordinário e especial 31. Mas, atenção: Sem embargo de esse entendimento ainda ser majoritário, deve-se atentar para dois aspectos: um, a circunstância de que recentemente, no julgamento do Habeas Corpus /SP (Rel. Min. Teori Zavascki, j ), o Plenário do STF deliberou no sentido de que a execução provisória da pena após a confirmação da sentença em Segundo Grau (pelo Tribunal de Justiça no julgamento de apelação da sentença, por exemplo) não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência, sendo indiferente a presença ou não dos pressupostos da prisão preventiva. Essa orientação, muito embora não tenha sido acolhida pela unanimidade dos Ministros, flexibiliza o entendimento firmado em meados de 2009, no julgamento, também pelo Pleno do STF, do Habeas Corpus /MG, em que se condicionou a execução da pena ao trânsito em julgado da decisão condenatória, permitindo-se, então, a prisão antes disso apenas quando presentes os requisitos do art. 312 do CPP; e, dois, o fato de que, independentemente dessa orientação acolhida pelo STF no julgamento do precitado HC /SP, tanto essa Corte quanto o STJ, de longa data, já haviam firmado a posição no sentido de que se viabiliza a execução provisória da pena, em qualquer caso (mesmo quando ausentes os requisitos da preventiva, portanto), quando o recurso interposto pela defesa for manifestamente protelatório, isto é, manejado com a finalidade única de obstar o trânsito em julgado da condenação e assim postergar a aplicação da pena. É que,

2 nesses casos, há abuso do direito de recorrer, o que autoriza a imediata execução da reprimenda imposta Pág. 792: substituir o primeiro parágrafo do item Embargos declaratórios: Da sentença proferida pelo Juiz Singular ou do acórdão da Turma recursal são oponíveis embargos declaratórios visando sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão. Pág. 1245: substituir o primeiro parágrafo da página por: Não será lícito ao réu, porém, ingressar, pessoalmente (salvo se detiver capacidade postulatória), com recurso especial contra acórdão proveniente de tribunal de justiça, pois se trata esse recurso de insurgência que, obrigatoriamente, deve ser interposta já com as razões, ex vi dos arts. 321 do RISTF, 255 do RISTJ e a do CPC/2015 (estes últimos aplicáveis à esfera criminal por analogia, em face da revogação expressa do art. 26 da Lei 8.038/1990 pelo art , IV, da Lei /2015). E, para razões, exigese subscrição de advogado regularmente inscrito nos quadros da OAB. Pág. 1259: substituir o 4º tópico do item b) Exemplos de recursos que não possuem efeito suspensivo: Recursos especial e extraordinário (art. 321, 4º, do RISTF; art. 255, caput, do RISTJ e art , 5º, do CPC/2015, este último utilizado por analogia em face da revogação expressa do art. 27, 2º, da Lei 8.038/1990 pelo art , IV, da Lei /2015). Pág. 1311: substituir o item b: b) Ainda que vencido este argumento (pois a CF/1988 recepcionou o RISTF com o status de lei ordinária), a contemplação dos embargos infringentes no Regimento Interno do STF encontrase revogada tacitamente, já que a Lei 8.038/1990 (hoje parcialmente revogada pelo art , IV, do CPC/2015), que especifica quais os recursos cabíveis no âmbito do STF e do STJ, não prevê aquele recurso. Págs. 1315: substituir o primeiro parágrafo do item Embargos declaratórios no Juizado Especial Cível:

3 A regulamentação dos embargos declaratórios previstos no art. 83 da Lei 9.099/1995 é bem diferente da disciplina incorporada ao Código de, não em relação às hipóteses de cabimento, que são praticamente idênticas (apenas não se contemplando a ambiguidade), e sim quanto ao prazo, forma e efeitos. Pág. 1315/1316: substituir o último parágrafo do item Embargos declaratórios no Juizado Especial Cível: Por fim, é importante destacar o seguinte: antes da vigência da Lei /2015 (instituiu o novo CPC), dispunha o art. 83, 2º, da Lei 9.099/1995 que, quando opostos em relação à sentença do juiz, os embargos possuíam efeito de suspensão, e não de interrupção sobre o prazo da apelação. Isto fazia com que, após a intimação da decisão dos aclaratórios, não dispusesse o embargante da integralidade do prazo para apelar (dez dias), devendo-se daí descontar o número de dias transcorridos até o ingresso dos embargos. Tal efeito de suspensão, porém, ocorria tão somente nos embargos contra decisões do juiz do JECRIM (o art. 83, 2.º, era expresso nesse sentido), não alcançando os embargos aos acórdãos das turmas recursais, relativamente aos quais, por analogia ao CPC, permanecia o efeito de interrupção, o que importava em devolução do prazo integral para interposição de outros recursos 1. Na atualidade, tal situação não subsiste, tendo em vista a nova redação determinada pelo art do CPC/2015 ao precitado art. 83, 2º, da Lei 9.099/1995, dispondo que os embargos manejados no âmbito do JECRIM, quer contra sentença do juiz, quer contra acórdão das turmas recursais sempre interrompem o prazo para interposição de outros recursos. Págs. 1320/1321: substituir o item abaixo: Decisão que não admitir os recursos extraordinário e especial. Muito embora o Código de, nos arts. 641 e 643, estabeleça o cabimento da carta testemunhável em relação à decisão que negar seguimento ao recurso extraordinário, tal previsão foi tacitamente revogada pela Lei 8.038, de , dispondo, em seu art. 28, como o agravo de instrumento o recurso cabível contra a decisão da Presidência dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais que não admitir os recursos extraordinário e especial. Ocorre que, em , sobreveio a Lei transformando, no âmbito do revogado CPC/1973, o agravo de instrumento contra a decisão que nega seguimento aos recursos extraordinário e 1 Cabimento de embargos de declaração contra sentença. Suspensão do prazo recursal. Norma restritiva aplicável a sentenças, que não pode ser estendida à hipótese de embargos declaratórios opostos contra acórdão de turma recursal, apesar de os juizados especiais estarem alicerçados sobre o princípio da celeridade processual, cuja observância não deve implicar redução do prazo recursal. 2. Embargos declaratórios opostos contra acórdão de turma recursal. Efeito. Interrupção do prazo estabelecido para eventual recurso. Aplicação da regra prevista no Código de Processo Civil. Norma restritiva. Interpretação. As normas restritivas interpretam-se restritivamente (STF, AI AgR/RJ, DJ ).

4 especial cíveis em, simplesmente, agravo não mais agravo de instrumento, portanto, devendo ser manejado nos próprios autos. Assim, com o novo regramento, em vez de subir o agravo ao STF ou ao STJ em auto apartado, formado a partir de cópias dos autos principais, tal recurso passou a ser encaminhado junto ao processo em que já estava o recurso extraordinário ou o recurso especial denegado. E a partir desta normatização, para evitar procedimentos diferenciados na tramitação dos recursos extraordinários cíveis e criminais, o Supremo Tribunal Federal, por meio da Resolução 451, de , preceituou que a alteração promovida pela Lei n.º , de 9 de setembro de 2010, também se aplica aos recursos extraordinários e agravos que versem sobre matéria penal e processual penal. Idêntico procedimento também passou a ser aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça no que concerne ao agravo interposto contra a decisão de inadmissão do recurso especial criminal pelo Presidente ou Vice-Presidente91 dos Tribunais de Justiça dos Estados e dos Tribunais Regionais Federais. Com a revogação do CPC/1973 pelo CPC/2015, a referida disciplina foi parcialmente mantida, dispondo o art deste último diploma que cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos. Por conseguinte, caso persistam os entendimentos do STF e STJ no sentido da aplicação da disciplina cível aos recursos extraordinário e especial criminais, em vez do agravo de instrumento contemplado no art. 28 da Lei 8.038/1990, deve-se deduzir, no caso de inadmissão desses recursos, nos próprios autos do processo criminal, o agravo disciplinado no art do CPC/2015, ressalvando-se desse cabimento apenas a hipótese de não terem aqueles recursos sido admitidos na origem em razão de precedente do STF negando repercussão geral à matéria constitucional alegada ou de recurso especial (e também de recurso extraordinário, parece-nos) repetitivo sobre questão já decidida pelo STJ (pelo STF, no caso do recurso extraordinário) no julgamento de recurso representativo da controvérsia (v. itens e ). Conclusão: na atualidade, seja em matéria criminal, seja em matéria cível, agravo é o recurso cabível contra a decisão proferida no Tribunal a quo negando seguimento aos recursos extraordinário e especial, descabendo o uso da carta nesses casos. Pág. 1343: substituir o primeiro parágrafo do item Questões processuais atinentes aos recursos extraordinário e especial Disciplina legal: Aos recursos extraordinário e especial, a par da previsão inscrita nos arts. 102, III, e 105, III, da CF, aplica-se, em nível de legislação infraconstitucional, o regramento do CPC/2015 (arts a 1.041), tendo em vista, muito especialmente, a revogação expressa, pelo art , IV, desse Código, dos arts. 26 e 27 da Lei 8.038/1990. Pág. 1346: Alterar o título do tópico 14.14, bem como o primeiro parágrafo do item , pelo que segue:

5 14.14 AGRAVO DA DECISÃO DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL Considerações gerais Consiste o agravo no recurso cabível contra a decisão do Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal que, por ocasião do juízo de admissibilidade, negar seguimento aos recursos extraordinário e especial, conforme se infere do art do CPC/2015, aplicável, por analogia, à esfera criminal em face da revogação do art. 28 da Lei 8.038/1990, que antes regrava o agravo. Perceba-se que o art em questão ressalva o cabimento do agravo a hipótese em que a inadmissão do recurso extraordinário estiver fundada na aplicação de precedente que negou repercussão geral a recurso extraordinário antes interposto em relação à mesma matéria constitucional ou de precedente de recursos extraordinário e especial julgados pelo STF ou STJ no mesmo sentido da decisão recorrida. Págs e 1348 (1) Questão relevante respeita ao tempo para interposição. É que o art. 28, 5.º, da Lei 8.038/1990 dispunha ser de cinco dias. Ocorre que esse dispositivo foi revogado pelo art , IV, do CPC/2015, diploma este que inovou em relação ao prazo do agravo interno, que, em matéria cível, passou a ser de quinze dias (art. 1003, 5º). Ora, diante de tal revogação, é evidente que, na atualidade, pelo menos até que haja lei regulamentadora especificamente direcionada à área criminal, utilizando-se de analogia ao que estabelece a lei processual civil, de quinze dias deve ser, igualmente, o prazo para dedução do agravo interno criminal. Págs : Substituir o item pelo que segue: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA (ARTS. 330 A 336 DO RISTF, ARTS. 266 E 267 DO RISTJ E ARTS E DOCPC/2015) Considerações gerais Os embargos de divergência, em matéria criminal, eram os previstos no art. 29 da Lei 8.038/1990, sendo oponíveis contra decisão de Turma do Superior Tribunal de Justiça quando, no julgamento de recurso especial, divergisse do julgamento de outra Turma do mesmo Tribunal, da Seção (duas turmas reunidas) ou do Órgão Especial. Percebase que, muito embora o mencionado art. 29 contemplasse tais embargos apenas em relação a decisões do STJ, o Regimento Interno do STF (arts. 330 a 336) previa (e prevê) a mesma figura quando a divergência se estabelecesse no julgamento de recurso extraordinário.

6 Ocorre que, como já dissemos anteriormente, o art. 29 da Lei 8.038/1990 foi expressamente revogado pelo art , IV, do CPC/2015. Logo, na atualidade, dois caminhos podem ser trilhados pelos Tribunais Superiores: um, considerar que não mais subsistem na esfera penal os embargos de divergência, dado à inexistência de previsão em lei específica, ficando tais embargos restritos, assim, ao âmbito cível; e, dois, compreender que tal recurso subsiste na órbita penal, cabendo aplicar, na sua dedução, tramitação e julgamento, por analogia, a disciplina dos arts e do CPC/2015. A julgar pelas previsões inseridas aos Regimentos Internos do STF e do STJ, esse último entendimento é o que deve ser agasalhado, reputando-se, portanto, subsistentes os embargos tanto na órbita cível quanto na criminal, devendo-se observar, a respeito, a disciplina processual civil. De qualquer modo, lembramos que o momento presente (ano de 2016) é de transição, pois subsequente ao início da vigência do CPC/2015 e à revogação parcial do art. 29 da Lei 8.038/1990. Assim, orienta-se o leitor cautela, devendo acompanhar a evolução da jurisprudência e aterse à eventual edição de atos normativos pelos Tribunais Superiores, visando a certificar-se, doravante, acerca da efetiva persistência dos embargos de divergência como via impugnativa no âmbito do processo penal. Pois bem, para ilustrar hipótese ensejadora de embargos de divergência, considere-se o seguinte: ao julgar recurso especial contra acórdão do Tribunal de Justiça de determinado Estado, entende uma das turmas do STJ que o reconhecimento da privilegiadora do art. 33, 4º, da Lei /2006 afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas. Não obstante, outra turma do mesmo tribunal, ao julgar matéria similar, decide de forma diversa. Neste caso, cabem embargos de divergência a serem opostos pelo interessado contra o acórdão que lhe foi prejudicial, utilizando como paradigma o acórdão exarado em sentido oposto, a fim de que o STJ uniformize a interpretação jurisprudencial, eliminando, no caso concreto, a discrepância de entendimentos. Tais embargos, na sistemática do CPC/2015, deverão ser opostos por petição, já acompanhada das respectivas razões, tudo no prazo de 15 dias. A petição será dirigida ao Ministro-Relator do acórdão embargado 112 e as razões, ao órgão julgador. Na petição, o embargante deverá comprovar a divergência jurisprudencial, isto é, transcrever os aspectos importantes dos acórdãos em comparação, demonstrando que se trata de situações fáticas idênticas, embora julgadas de modo distinto. A comprovação do dissídio poderá ser feita com certidão, cópia ou citação de repositório oficial ou credenciado de jurisprudência, inclusive em mídia eletrônica, onde foi publicado o acórdão divergente, ou com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, indicando a respectiva fonte, e mencionará as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados (art , 4º, do CPC/2015). Os embargos de divergência são cabíveis, apenas, contra decisão (colegiada) dos órgãos fracionários dos Tribunais Superiores, não sendo possível sua oposição, por exemplo, contra decisão monocrática de um Relator. Ainda, é preciso que o acórdão embargado tenha decidido, no STJ, um recurso especial, ou, no STF, um recurso

7 extraordinário, ou, ainda e isto é mais uma inovação trazida pelo art , IV e 1º do CPC de 2015 julgado ação penal de competência originária. E se a divergência ocorrer no julgamento de outro recurso (v.g., recurso ordinário constitucional)? Neste caso, descabem os embargos, consoante entendimento do Excelso Pretório. 113 Não são oponíveis esses embargos quando a jurisprudência dominante no Tribunal Superior se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado (art. 332 do RISTF; art. 266-C do RISTJ e Súmula 168 do STJ). Isto quer dizer que se a orientação dominante no STF ou no STJ estiver de acordo com o acórdão embargado, os embargos de divergência não deverão ser acolhidos, mesmo porque, como já dissemos, a finalidade deste recurso é de uniformizar a jurisprudência. Ora, se já existir jurisprudência consolidada no mesmo sentido da decisão que se pretende atacar, desaparece, logicamente, o interesse na sua oposição. Eventualmente, pode ocorrer que o recurso especial interposto pela parte não tenha sido admitido pelo tribunal de origem (v.g., pelo Tribunal de Justiça de São Paulo) e que, dessa decisão, tenha sido interposto o agravo do art do CPC/2015. Se este agravo for improvido, não sendo, em consequência, examinado o mérito do recurso especial denegado, não poderão ser opostos embargos de divergência, a teor do que determina a Súmula 315 do STJ, ao dispor que não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo que não admite recurso especial. Com esta redação, que não é das mais precisas, o que pretendeu a súmula foi estabelecer que não cabem embargos de divergência quando for negado provimento ao agravo interposto contra a decisão que tiver denegado o recurso especial. Resumindo: Parte interessada interpõe recurso especial contra acórdão do TJSP recurso especial não é admitido no TJSP recorrente ingressa com o agravo do art. art do CPC/2015 o agravo é improvido, não sendo, então, examinado o mérito do recurso especial denegado descabem aqui embargos de divergência. Mas, atenção: a despeito deste raciocínio que se extrai da Súmula 315 do STJ, é preciso realçar a existência de entendimento, ainda embrionário, no sentido de que referida súmula teria ficado superada em razão do que estabelece o art , III, do CPC/2015, que permite o manejo dos embargos de divergência para confronto entre um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia, alcançando-se, em outras palavras, tanto acórdãos que tenham enfrentado o mérito dos recursos especial e extraordinário, como acórdãos relativos ao juízo de admissibilidade de tais recursos. Considere-se, agora, que, na mesma situação, constate o Ministro-Relator no STJ que o agravo interposto contra a não admissão do recurso especial deve ser conhecido e provido. Considere-se que, ao assim proceder, este mesmo Relator, com base no art. 932, V, do CPC/2015, aplicado por analogia à esfera penal, dê provimento ao próprio recurso especial interposto contra o acórdão proferido pelo Tribunal Paulista, por considerá-lo em desacordo com a jurisprudência dominante no STJ. Ora, dessa decisão monocrática do Ministro-Relator poderá ser interposto pela outra parte agravo interno (ou regimental), para a Turma, na forma disposta no art do CPC/2015. Se, julgando o agravo interno, a Turma mantiver a decisão do Relator que deu provimento ao recurso especial e se essa decisão divergir de outra já proferida no STJ, poderão ser

8 opostos embargos de divergência, ex vi da Súmula 316 do STJ, a qual dispõe que cabem embargos de divergência contra acórdão que, em agravo regimental, decide recurso especial. Resumindo: Parte interessada interpõe recurso especial contra acórdão do TJSP recurso especial não é admitido no TJSP recorrente ingressa com o agravo do art do CPC/2015 o agravo é provido no STJ, procedendo o relator, por ocasião do julgamento do agravo, ao enfrentamento do mérito do recurso especial que havia sido denegado, dando-lhe provimento, conforme lhe faculta o art. 932, V, do CPC/2015 parte contrária interpõe agravo interno com fundamento no art do CPC/2015 no julgamento do agravo interno, a Turma mantém a decisão do relator que deu provimento ao recurso especial se a decisão do relator divergir de outra proferida anteriormente no STJ, poderão ser opostos embargos de divergência. E por que descabem embargos de divergência contra a decisão do relator que, no julgamento do agravo do art do CPC/2015, deu provimento ao recurso especial? Porque não se tem aí o preenchimento de um dos pressupostos dos embargos de divergência, que é o julgamento do recurso especial mediante decisão colegiada. Logo, precitados embargos apenas serão cabíveis se o recurso especial decidido monocraticamente pelo relator for submetido à Turma em face do ingresso do agravo interno do art do CPC/2015. Consigne-se que, no STF, relativamente ao agravo interposto contra a não admissão de recurso extraordinário, prevalecem as mesmas orientações que, no STJ, são disciplinadas pelas referidas Súmulas 315 e 316. Finalmente, quanto ao procedimento dos embargos de divergência, determina o art do CPC/2015 que será o estabelecido no Regimento Interno do respectivo tribunal superior. Alerta-se que, também sob tal enfoque, cabe atentar o leitor, já que STF e STJ, necessariamente, deverão proceder a emendas em seus regimentos internos a fim de adaptá-los às novas regras e novos institutos do CPC/2015, o que, muito provavelmente, refletirá na disciplina regimental dos embargos de divergência Órgão julgador Quanto ao órgão julgador dos embargos de divergência no STJ, depreendem-se dos arts. 11, XIII, e 12, parágrafo único, ambos do regimento interno dessa Corte, as seguintes regras: a) Serão julgados pela Seção correspondente, quando houver dissídio entre Turmas da mesma Seção ou entre Turma e a própria Seção; b) Serão julgados pelo Órgão Especial, quando houver divergência entre Turmas de Seções diferentes; entre Turma e outra Seção; ou entre a Turma e o próprio Órgão Especial. Observe-se, a título de ilustração, que o Superior Tribunal de Justiça funciona em três seções especializadas, sendo que a 1.ª Seção é composta pelas Primeira e Segunda Turmas; a 2.ª Seção é composta pelas Terceira e Quarta Turmas; e a 3.ª Seção, pelas Quinta e Sexta Turmas. Assim, se houver divergência entre a Quinta e a Sexta Turmas,

9 o julgamento dos embargos será realizado pela 3.ª Seção. Agora, se a divergência se estabelecer entre decisão da Quinta Turma em relação ao que já foi decidido pelo Órgão Especial no que se refere à mesma questão fática, os embargos serão julgados por ele. Por outro lado, no STF a competência para o julgamento é dada pelo art. 336, parágrafo único, do respectivo regimento interno, sendo atribuída ao Plenário do Tribunal.