DIREITO PENAL ESPECIAL AVANÇADO PROF. ROGÉRIO SANCHES EXTORSÃO, EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO, EXTORSÃO INDIRETA E APROPRIAÇÃO INDÉBITA

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1 DIREITO PENAL ESPECIAL AVANÇADO PROF. ROGÉRIO SANCHES EXTORSÃO, EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO, EXTORSÃO INDIRETA E APROPRIAÇÃO INDÉBITA 1 Artigos correlatos Extorsão mediante seqüestro e tortura: dois crimes? - Luiz Flávio Gomes Disponível em <http://www.blogdolfg.com.br/article.php?story= > Folha e Estado de S. Paulo de hoje ( , p. C4 e C1) noticiam que, no caso Washingon Olivetto, o MPE ofereceu denúncia contra os seqüestradores por crime de extorsão mediante seqüestro mais o delito de tortura. - A admissibilidade de concurso material entre tais crimes (que, na prática, significa somar as penas dos dois) é assunto controvertido. Para nós a pretensão parece totalmente infundada porque o constrangimento, a lesão, o sofrimento físico e o sofrimento mental já constituem o meio de execução (necessário) do delito de extorsão mediante seqüestro. - O concurso material de crimes, de outro lado, pressupõe (obrigatoriamente) contextos fáticos distintos (dois fatos que provocam duas lesões jurídicas independentes). Sendo a extorsão mediante seqüestro crime permanente (que perdura no tempo), enquanto a vítima está privada da sua liberdade esse crime (único) não termina. - Logo, todas as violências contra a vítima (lesão leve, sofrimento físico e mental etc. - leia-se: todas as torturas) durante o período em que ela está "encarcerada" já fazem parte do delito único de extorsão mediante seqüestro. - Há nesta hipótese o que se chama de delito progressivo (para se alcançar o resultado jurídico mais grave é preciso passar necessariamente pelo menos grave. Ex.: para se praticar homicídio é preciso passar necessariamente pela lesão corporal). - O legislador, ademais, no momento em que fixou a pena para o delito de extorsão mediante seqüestro (que é a mais grave do Código Penal brasileiro quando resulta lesão grave - de 16 a 24 anos de prisão - ou morte - de 24 a 30 anos -) já considerou todas essas circunstâncias (sofrimento da vítima físico e mental, lesões leves, constrangimentos etc.). Por isso que a pena é alta. Aliás, até desproporcional (se comparada com o homicídio). - Ora, se o meio de execução já foi computado na pena (meio de execução, repita-se, necessário, porque não existe seqüestro sem privar a vítima da sua liberdade, sem causar-lhe sofrimento), valorálo uma segunda vez constitui claríssimo e intolerável bis in idem (dupla valoração das mesmas circunstâncias), que é proibido em Direito penal. - Quando os maus-tratos contra a vítima são de grande relevância, caracteriza-se então o que se chama de crime qualificado pela lesão grave (pena de 16 a 24 anos). - Ora, se o legislador contemplou só a lesão grave como qualificadora é porque não quer punir autonomamente qualquer outro sofrimento físico ou mental que todo seqüestro naturalmente causa na vítima. - No delito de extorsão mediante seqüestro os bens jurídicos afetados são a liberdade física, a 1

2 integridade física e o patrimônio. Como se vê, os dois primeiros não são distintos dos bens jurídicos protegidos no delito de tortura. Também por essa razão não se justifica a autonomia punitiva. - Cabe considerar, ademais, o requisito subjetivo especial exigido em cada figura típica: na extorsão mediante seqüestro a finalidade específica do agente é a violação patrimonial; na tortura é a obtenção de uma informação ou declaração etc. Como se vê, o requisito subjetivo transcendental de cada crime é totalmente diverso. - Todos os ensinamentos da Dogmática penal (conceito de crime permanente, conceito de concurso de crimes, proteção de bens jurídicos, crime progressivo, requisito subjetivo especial, proporcionalidade da pena, proibição do bis in idem etc.) contrariam a tese da punibilidade independente dos crimes considerados (extorsão mediante seqüestro e tortura). Se a Dogmática vale para algo, conclui-se pela existência de crime único (não de dois crimes autônomos). Crimes contra o patrimônio Apropriação indébita Disponível em <http://www.licoesdedireito.kit.net/penal/penal-apropriacao.html> O art. 168 descreve o crime de apropriação indébita: Apropriação indébita Art Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. O pressuposto da apropriação indébita é que inicialmente o agente recebe a posse ou detenção lícita da coisa, mesmo sem ter ainda o propósito de cometer um crime. No momento subsequente, quando ele teria que restituir (devolver) a coisa, ele se nega a fazê-lo, ou passa a agir em relação à coisa como se fosse dono (vendendo, doando etc). "X" aluga o carro de "Y", mas gostou tanto dele que não o devolveu. Neste caso, "Y" cometeu o crime de apropriação indébita. Características dos Crimes: Furto - Clandestinidade (subtrair sem que se perceba); Roubo - Violência ou grave ameaça; Estelionato - Fraude; Apropriação indébita - Prévia posse ou detenção lícita da coisa. "A" vai a uma locadora e aluga uma fita de vídeo. Se ele se negar a devolver, ou passar a agir em relação à coisa como se fosse o dono (doar, vender, etc), caracteriza-se a apropriação indébita. O bem jurídico protegido no crime de apropriação indébita é o patrimônio (posse e propriedade). 2

3 O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que previamente tenha entrado na posse ou detenção lícita da coisa. Se um funcionário público leva o seu computador para casa, a princípio configuraria o crime de apropriação indébita. No entanto, a apropriação indébita praticada por funcionário público torna-se peculato (ele possui a posse ou detenção em razão do cargo). O bem não precisa ser público. Basta que o funcionário tenha a posse ou detenção em razão do cargo. "A" disputa com "B" um carro na justiça. O juiz decide que, durante o litígio, será nomeado um funcionário público, que trabalha num depósito público, como depositário do bem. Se este funcionário público ficar com o bem, se caracteriza o peculato (art. 312, CP). O sujeito passivo tem que ser o proprietário ou possuidor da coisa. Se um funcionário público leva o computador de seu colega de trabalho para casa, trata-se de apropriação indébita, e não peculato. Existe o peculato apropriação e o peculato furto (peculato desvio). A conduta do crime de apropriação indébita fala em apropriar-se, que quer dizer assenhorar-se, transformar a coisa em sua. Há duas maneiras de se cometer o crime de apropriação indébita: 1. Apropriação indébita propriamente dita - Significa receber a posse ou detenção lícita da coisa, e dispor da coisa como se fosse sua (vendendo, doando, consumindo - se for bem consumível, etc). Exemplo: alugar uma fita de vídeo e, posteriormente, doá-la. 2. Negativa de restituição Há duas situações em que ocorre a negativa de restituição, mas não se configura a apropriação indébita: 1. Quando existe o direito de retenção - Um exemplo é o depósito por equiparação do Código Civil. Um hotel, por exemplo, é depositário em relação às malas; por lei, ele tem o direito de retenção das malas se as despesas não forem pagas. Não se trata de apropriação indébita. 2. Quando existe o direito de compensação - "A" deve 1000,00 a "B", e "B" deve 500,00 a "A". "A" pode reter 500,00, por força de lei (Código Civil). 3

4 Diz o art. 168 que a coisa tem que ser alheia e móvel. A coisa precisa ser móvel em essência (móvel para o Direito Penal), que é tudo que é passivo de deslocamento sem perda da sua substância. Em princípio, pode ocorrer apropriação indébita de coisa fungível. A coisa fungível é aquela que é passível de se substituir por outra da mesma espécie, qualidade e quantidade (exemplo: dinheiro). "A" contrata um advogado e dá a ele uma procuração com plenos poderes (para receber, dar quitação etc). Se ele recebe o dinheiro de seu cliente, comete o crime de apropriação indébita. "A" empresta 1000,00 a "B", para que ele pague após um mês. Se "B" não pagar, não se caracteriza a apropriação indébita. O ato de emprestar dinheiro chama-se mútuo. No contrato de mútuo há a transferência de propriedade (a coisa emprestada é de quem a tomou; não é coisa alheia). "A" tem direito de crédito em relação a "B". Se a coisa fungível é dada em mútuo, não se trata de apropriação indébita. Quando se faz um depósito no banco, o banco é depositário em relação ao dinheiro. No depósito, há transferência da coisa. Há o direito de crédito do cliente. Não se configura apropriação indébita quando a coisa for: Dada em mútuo; Dada em depósito (banco, cooperativa etc). Requisitos para a configuração da apropriação indébita: Prévia posse ou detenção lícita da coisa [salvo se tratar-se de peculato]; Agir em relação à coisa como se fosse seu dono ou se negar a restituí-la (o simples atraso na devolução não configura apropriação indébita) [salvo se tratar-se de contrato de mútuo ou de depósito]; A posse ou detenção tem que ser desvigiada. A posse, por natureza, é sempre desvigiada (leva sempre à apropriação indébita). A detenção, no entanto, pode ser vigiada ou desvigiada (sendo vigiada, levará ao furto; sendo desvigiada, levará à apropriação indébita). Posse - Exercer em seu nome algum direito real sobre a coisa. Exemplo: sujeito que aluga um imóvel. É uma posse precária. Detenção - O sujeito conserva a coisa em nome de terceiro, ao qual se acha vinculado e cumprindo ordens. Exemplo: caseiro do sítio, motorista em relação ao patrão. O detentor não usufrui da coisa; ele tem a coisa em nome de terceiro. 4

5 "A" vai a uma locadora e aluga 5 fitas de vídeo durante uma semana. Ele é possuidor das fitas. Se ele se negar a restituí-las, se caracterizará a apropriação indébita. "A" aluga um automóvel durante uma semana. Ele é o possuidor deste automóvel. Se ele não devolvêlo, caracteriza-se a apropriação indébita. "A" é contínuo de uma empresa, e vai à rua realizar pagamentos para 3 pessoas. Ele é detentor do dinheiro dos pagamentos (está cumprindo instruções). Se ele fugir com o dinheiro, caracteriza-se a apropriação indébita, pois a detenção é desvigiada. Não houve o mútuo (transferência de propriedade). A coisa fungível só deixa de caracterizar apropriação indébita se for mútuo ou depósito. Um caixa de banco ou caixa de supermercado, em relação ao dinheiro, tem detenção vigiada (pelo fiscal, tesoureiro, etc). Se ele subtrair o dinheiro, se caracterizará um furto. "A" vai à biblioteca, pega um livro, e começa a ler. Vendo que o bibliotecário se distraiu, ele esconde o livro na roupa, e sai. "A" tinha a detenção vigiada da coisa e, portanto, caracteriza-se o crime de furto. Este não foi furto mediante fraude, pois "A" não armou um estratagema para distrair o bibliotecário. Ele apenas se aproveitou de um momento de distração do mesmo. "A" vai à biblioteca, pega dois livros, e os leva para casa para lê-los durante uma semana. Ele é, portanto, possuidor da coisa. Como a posse é sempre desvigiada, trata-se de apropriação indébita. "A" chega de carro num local, e "B", fingindo ser manobrista, se apresenta para pegar o carro. "A" dá a chave do carro para "B", que some com o veículo. Trata-se, neste caso, de estelionato, pois "A" entregou a coisa, e "B" fingiu-se para que a coisa lhe fosse entregue. Pode-se dizer, neste exemplo, que "B" tinha a prévia detenção lícita da coisa. No entanto, quando ele recebeu a coisa, ele já tinha a intenção de apropriar-se dela. Houve DOLO AB INITIO (dolo de início, dolo anterior). Por isso, não se configura a apropriação indébita, e sim o estelionato. Na apropriação indébita, quando o sujeito recebe a coisa, ele não tem ainda, pré-concebida, a idéia de ficar com a coisa. Trata-se, portanto, de estelionato. "A" se inscreve numa locadora e pega 5 fitas de vídeo. Passados três meses, e não tendo ele devolvido as fitas, a locadora entra em contato, e "A" diz que não possui mais as fitas. Trata-se de apropriação indébita, pois "A" era um possuidor desvigiado. "A", num único dia, se inscreve em 30 locadoras, e pega a quantidade máxima de fitas de vídeo permitida em cada uma. Trata-se, neste caso, de estelionato, pois há o DOLO AB INITIO (dolo de início, dolo anterior). O crime de apropriação indébita admite tentativa? 5

6 Há duas maneiras de se consumar o crime de apropriação indébita: 1. Negativa de restituição - Não admite tentativa (ou o sujeito devolve, ou não devolve); 2. Apropriação indébita propriamente dita (dispor da coisa como se ela fosse sua) - Admite tentativa. Exemplo: um sujeito tenta vender a fita de vídeo que pegou na locadora. Causas de aumento de pena no crime de apropriação indébita: Aumento de pena 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa: I - em depósito necessário; II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial; III - em razão de ofício, emprego ou profissão. O inciso I fala em "depósito necessário". O depósito necessário divide-se em três modalidades: Depósito miserável - É o depósito feito por ocasião de uma calamidade pública (tragédia): terremoto, furacão, incêndio de grandes proporções, inundação, etc. Seria o caso de, por exemplo, estabelecer-se que um determinado estádio de futebol será o depósito dos bens das pessoas que sobraram da tragédia. Este é o único caso de depósito necessário em que cabe a causa de aumento de pena do inciso I. Depósito legal - É feito somente nos casos expressos em lei. Supondo que "A" e "B" disputam um carro na justiça, o juiz pode determinar que este carro fique com um dos dois, com um terceiro, ou então com um funcionário público que trabalha num depósito judicial. Nesta situação, se o depositário for um particular, incide o inciso II (depósito judicial); se for um funcionário público, incidirá em PECULATO. Depósito por equiparação - Por determinação legal, se equipara à figura do depositário os donos de hotéis, pensões, pousadas, etc, em relação às bagagens. Nesta situação, incide o inciso III - em razão de ofício, emprego ou profissão. Este inciso, embora o depósito necessário possua três modalidades, só vai incidir no caso do depósito miserável. O inciso II fala em "tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial". Os menores são representados/assistidos pelos seus pais (menores estão sob o pátrio poder dos pais). É nomeado um tutor quando o menor não tem nenhum dos dois pais, ou então quando estes estão em local desconhecido. O tutor vai administrar a pessoa e os bens do menor, e anualmente ele deverá prestar contas da administração dos bens ao juiz. Será nomeado um curador quando se tratar de um maior que precise ser interditado (um louco, por exemplo). O curador administrará os bens do maior interditado. Os menores também podem possuir um curador, em determinadas circunstâncias. 6

7 Numa empresa, quando o passivo é maior que o ativo, ocorre a chamada falência. Quando uma empresa entra em processo de falência, é nomeado um síndico, que representará a massa falida. O liquidatário faz o mesmo papel do síndico, porém no caso da liquidação extrajudicial (que ocorre com as instituições do sistema financeiro). O inventariante é aquele que representa o espólio. Ele, geralmente, é um dos herdeiros. O testamenteiro é a pessoa encarregada de dar cumprimento a um testamento. O depositário judicial - É aquele que, por determinação do juiz, deve guardar o bem. Pode ser que o depositário judicial seja um particular; neste caso, a situação se enquadrará no inciso II. O depositário judicial se difere do depositário público. Depositário judicial - É aquele que, por determinação do juiz, deve guardar o bem. Pode ser que o depositário judicial seja um particular; neste caso, a situação se enquadrará no inciso II. Depositário público - Neste caso, não se trata de apropriação indébita, e sim de peculato. O inciso III fala "em razão de ofício, emprego ou profissão". O termo ofício remete à idéia de trabalhos manuais (carpintaria, pintura, artesanato etc). Emprego dá idéia de vínculo empregatício (horário e instruções a cumprir etc). Já, profissão parece ter o sentido de autonomia, profissional autônomo, trabalho por conta própria etc. Exemplo: quando um advogado, com uma procuração de plenos poderes, assinada pelo seu cliente, se apropria do dinheiro recebido por ele. Bibliografia DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, JESUS, Damásio E. de. Direito Penal : Parte Geral. 24. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1. MIRABETE, Júlio F. Manual de Direito Penal : Parte Geral. 18. ed. São Paulo: Atlas, v. 1. NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 15. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1. PALOTTI JUNIOR, Osvaldo. Direito Penal : Parte Geral. 2. ed. São Paulo: Atlas, (Atlas: série fundamentos). 7

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