A INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA COMO CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE

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1 A INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA COMO CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE Samir Tawfeiq Abdulla Orientador: Prof. Me. Ângela de Quadros Mongruel Universidade Estadual de Ponta Grossa Palavras-chave: (inexigibilidade de conduta diversa, culpabilidade, supralegal) Resumo: A presente pesquisa tem por escopo analisar a inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade. Incorre nessa o agente que comete um fato típico e ilícito, mas não é culpado, porque, levando-se em consideração as circunstâncias, não lhe era exigível agir de acordo com o Direito, sem que haja a devida previsão legal. Utilizou-se o método dedutivo, primeiramente introduzindo o tema na Teoria Geral do Delito, para então discutirem-se quais seus fundamentos, em que princípios se alicerçam, sua natureza jurídica, sua aceitabilidade e possibilidade de aplicação. Superada essa etapa, far-se-á uma análise específica quanto a Teoria da Culpabilidade e a possibilidade da inexigibilidade de conduta diversa ser considerada uma causa supralegal de exclusão de culpabilidade. A discussão se dará a partir da hermenêutica jurídica e no estudo de doutrina especializada. Introdução A supracitada tese é uma importante forma de efetivação da justiça, tendo-se em vista que o direito positivado não consegue abarcar todas as possibilidades em que ocorre a inexigibilidade de conduta diversa. Nesses casos, não se verifica nenhum grau de reprovabilidade da conduta, e por isso, o agente deve ser eximido de culpa. Objetivos A presente pesquisa tem como objetivo geral o estudo quanto à Teoria Geral do Delito, para que seja possível adentrar quanto à questão da culpabilidade, para, posteriormente, de forma específica, analisar se é possível considerar a inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade. Técnicas de pesquisa Será utilizada como marco teórico a doutrina pertinente a matéria de direito penal e direito processual penal, sem utilização de uma base teórica específica a fim de combater a limitação doutrinária. O método utilizado é o dedutivo, em que se partirá da análise conceitual acerca da teoria geral do delito, para então analisar especificamente a questão da culpabilidade e da possibilidade da inexigibilidade de conduta diversa ser considerada uma causa excludente supralegal. Resultados

2 Com o advento da teoria finalista da ação, a culpabilidade deixou de ser fundamentada na simples relação de causa e efeito, base da teoria naturalista da conduta. Essa não levava em consideração o aspecto subjetivo do autor, sendo punido aquele sujeito que meramente causar o resultado descrito no tipo incriminador. Não eram levadas em consideração para o cálculo da pena as razões que levaram o autor a transgredir as leis penais. (CAPEZ, 2005). Com o finalismo, que começou a ser elaborada por Hans Welzel no final da década de 1920, passou-se a questionar a importância da vontade do agente para a dosimetria da pena. (GRECO, 2014). Como consequência, o dolo e a culpa, que antes eram estudados na análise da culpabilidade passaram a integrar a conduta, que é parte integrante do fato típico. Dessa forma, esvaziou-se o sentido de culpabilidade, que se tornou um pressuposto para a aplicação da pena, ou seja, é nessa fase que se questiona o grau de censurabilidade da conduta do autor, deixando então de pertencer ao iter criminis como outrora fora. (GRECO, 2014). A teoria que o Código Penal brasileiro adotado ainda é um tema bastante polêmico na Doutrina, cabe a distinção esclarecedora de Fernando Capez (2005, p. 134): A coação moral irresistível (vis compulsiva) não exclui a conduta, uma vez que ainda resta um resíduo de vontade. Por essa razão, o coacto pratica um fato criminoso, embora não responda por ele, ante a ausência de culpabilidade. Já a coação física (vis absoluta), que consiste no emprego de força física, exclui a conduta pela absoluta falta de vontade. Nesse caso, o coacto não pratica crime, pois o fato será atípico. Parece claro que o legislador optou pela teoria finalista, na coação moral irresistível, o crime subsiste, pois ainda restam resquícios da vontade do autor, mesmo estando completamente viciada. Não responde pelo crime em face da inexigibilidade de conduta adversa por coação moral irresistível. Já a coação física retira totalmente o aspecto volitivo do autor, esse não possui meios de não optar por realizar a conduta, não cabendo nenhum grau de censurabilidade ao autor, ante a impossibilidade de resistir à força física. Deve-se então analisar o conceito analítico de crime da ótica finalística, que considera por si só o crime como sendo fato típico e ilícito, independentemente da aferição da culpabilidade. Por conseguinte, o conceito de culpabilidade se restringe a um juízo valorativo acerca do ato praticado, nas palavras de Julio Fabbrini Mirabete (2006, p.195): Só há culpabilidade se o sujeito, de acordo com suas condições psíquicas, podia estruturar sua consciência e vontade de acordo com o direito (imputabilidade), se estiver em condições de poder compreender a ilicitude de sua conduta (potencial consciência da ilicitude) e se era possível exigir, nas circunstâncias, conduta diferente daquela do agente (inexigibilidade de conduta diversa). Superada essa etapa, prossegue-se para as causas de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. Essas se dividem em legais, quando emana de autoridade competente, por meio do devido processo legislativo constitucional e encontram-se positivadas no Código Penal, sendo elas: a coação moral irresistível e obediência hierárquica. Quando não se encontra positiva, taxa-se de causa supralegal.

3 Mirabete sustenta que nosso Código não contempla causas supralegais, invocando as palavras de Jescheck, ensina que essa possibilidade deve ser afastada, ao menos nos crimes dolosos. Para esses autores a adoção de critérios supralegais implicaria no enfraquecimento da eficácia da prevenção geral do Direito e conduziria a uma desigualdade em sua aplicação. A tese de que deveria ser inserida a inexigibilidade de conduta diversa como causa geral de exclusão da culpabilidade na lei não foi aceita na reforma de 1984 (MIRABETE, 2006, p. 196). Discussão Não há nenhuma vedação legal quanto à utilização de causas supralegais, pelo contrário, é aplicada tendo-se em vista os próprios fundamentos do direito penal e pautando-se nos princípios norteadores do ordenamento jurídico, como o princípio da dignidade da pessoa humana, inerente ao Estado Democrático de Direito. Outro fundamento para a aplicação da dirimente extralegal encontra-se apoiado no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, onde é assegurado o direito a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Rogério Greco (2014, p. 417) traz um alusivo exemplo onde a aplicação da causa supralegal se faz necessário: Certo preso é ameaçado de morte pelo líder da rebelião que estava acontecendo na penitenciária. Sua morte estava condicionada ao não cumprimento das reivindicações levadas a efeito pelos detentos. Ao perceber que o preso que o havia ameaçado estava dormindo, apavorado com a idéia de morrer, uma vez que três outros detentos já haviam sido mortos, aproveita a oportunidade para o matá-lo. Entende-se que não era exigível do encarcerado conduta diversa aquela praticada senão aguardar a iminência da morte, o agente fez a única coisa que humanamente era possível fazer. Pode-se dizer que o Direito Penal é um departamento do ordenamento jurídico encarregado de apurar os comportamentos humanos mais graves, inquietantes e repulsivos e tipifica-los cominando-lhes penas, gerando todo o efeito coercitivo esperado da norma (CAPEZ, 2005). Ora, nenhum tipo de repulsa traz à sociedade uma conduta a qual, a grande maioria das pessoas recorreriam em ultima ratio. Essa é a essência da inexigibilidade de conduta adversa: não culpar um sujeito cuja conduta praticada seria a única exigível na percerpção do Homo Medius. Converge com esse entendimento o doutrinador Francisco de Assis Toledo (1994, p. 328): A inexigibilidade de outra conduta é, pois, a primeira e mais importante causa de exclusão da culpabilidade. E constitui um verdadeiro princípio de direito penal. Quando aflora em preceitos legislados, é uma causa legal de exclusão. Se não, deve ser reputada como causa supralegal, erigindo-se em princípio fundamental que está intimamente ligado com o problema da responsabilidade pessoal e que, pontanto, dispensa a existência de normas expressas a respeito. Não restam dúvidas sobre a legalidade e a aceitabilidade dessa esculpante. Imagina-se, por exemplo, o caso do detento supracitado quanto a sua quesitação no Tribunal do Júri.

4 Após a reforma de 2008 no Código de Processo Penal, não faz-se necessário a adotação de uma exclusiva tese de defesa, pondendo até diversas teses serem sustentadas no em plenário. Após verificada a materialidade e autoria ou participação, tudo que foi sustentato no tribunal será condensando em uma única pergunta objetiva, O Jurado absolve o acusado? Art.483, 3º do Código de Processo Penal. Para essa sustentação, deve-se perguntar se o agente, naquelas circunstâncias, tinha a possíbilidade de ter agido de forma diversa da qual ele agiu. Não devendo o defensor tecer perguntas técnicas. Assim como no caso da excludente por legítima defesa, questiona-se acerca da agressão, se era injusta, atual ou iminente. Não se quesita se o agente agiu em legitima defesa. Da mesma forma, se a tese supralegal for sustentada, deve-se questionar se o agente poderia ter agido de forma diversa e se era lhe cabível agir de tal forma dadas as circunstâncias e peculiaridades do caso concreto. Em todas as hipóteses em que a tese possa ser erigida, resalta-se que o Juíz deve apreciar o caso tendo em vista o princípio da equidade, da mesma forma, o reconhecimento de qualquer tese depende principalmente perquirição dos elementos probatórios, não tratando-se de meras suposições. A utilização da causa supralegal procura evitar que se faça injustiça, ao deixar de punir no caso concreto, o sujeito que não age de acordo com o ordenamento jurídico, pois dadas as circunstâncias, não era exigível agir de acordo com esse entendimento. Trata-se de uma excepcionalidade, pois não pode o legislador positivar todos as causas de inxigibilidade de conduta diversa. Conclui-se que a tese que é objeto desse trabalho cumpre seu objetivo de efetivar a justiça no plano fático. Conclusão Após toda essa análise, chega-se a conclusão que é admissível a utilização da tese de inexigibilidade de conduta diversa como excludente supralegal da culpabilidade. Entende-se, que para sanar todas as dúvidas, esse entendimento deveria ser positivado, de forma a evitar interpretações dúbias. Punir condutas que não geram nenhuma reprovação social é ir em sentido contrário ao princípio da dignidade da pessoa humana. REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 5 out BRASIL. Decreto-Lei Nº 3.689, de 3 de outubro de Institui o Código de Processo Penal. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 3 out BRASIL. Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de Institui o Código Penal. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 7 dez

5 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: volume 1: parte geral. 8.ed. São Paulo: Saraiva, GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: volume 1: parte geral. 16.ed. Rio de Janeiro: Impetrus, MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: volume 1: parte geral. 23.ed. São Paulo: Atlas, TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de Direito Penal. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 1994.