DIREITO DE FAMÍLIA MATERIAL DE AULA II

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1 01. O PATRIMONIALISMO 02. O SUJEITO DE DIREITOS 03. A PESSOA HUMANA DIREITO DE FAMÍLIA MATERIAL DE AULA II 04. A FAMÍLIA NA CONSTITUIÇÃO DE 1824 DIREITO DE FAMÍLIA ASPECTOS DE SUA EVOLUÇÃO CAPITULO III. Da Familia Imperial, e sua Dotação. Art O Herdeiro presumptivo do Imperio terá o Titulo de "Principe Imperial" e o seu Primogenito o de "Principe do Grão Pará" todos os mais terão o de "Principes". O tratamento do Herdeiro presumptivo será o de "Alteza Imperial" e o mesmo será o do Principe do Grão Pará: os outros Principes terão o Tratamento de Alteza. 05. CONSTITUIÇÃO DE 1891 A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita. (art.72, 4º) 06. CONSTITUIÇÃO DE 1934 TÍTULO V Da Família, da Educação e da Cultura CAPÍTULO I Da Família A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado. (ART.144) 07. CONSTITUIÇÃO DE Mesma redação da de CONSTITUIÇÃO DE 1946 TíTULO VI Da Família, da Educação e da Cultura CAPÍTULO I Da Família A família é constituída pelo casamento de vínculo indissolúvel e terá direito à proteção especial do Estado. (art.163) 09. CONSTITUIÇÃO DE 1967 TÍTULO IV Da Família, da Educação e da Cultura Art A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Poderes Públicos. 1º - O casamento é indissolúvel. 10. A REVOLUÇÃO NO DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO CONSTITUIÇÃO DE 1988 CAPÍTULO VII DA FAMÍLIA, DA CRIANÇA, DO ADOLESCENTE, DO JOVEM E DO IDOSO A família, BASE DA SOCIEDADE, tem especial proteção do Estado (Art.226) Página 1 de 18

2 10.2. DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado. (Art.16.2) 11. CONSTITUIÇÃO DE 1988 Trouxe a consagração de novos arranjos familiares. Art.226, 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a UNIÃO ESTÁVEL entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. CASAMENTO 1. Conceito Segundo Pontes de Miranda, casamento é o contrato de direito de família que regula a união entre marido e mulher. 2. Celebração - Compreende-se a isenção de taxas, emolumentos e custas. Art O casamento é civil e gratuita a sua celebração. Parágrafo único. A habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e custas, para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei. 3. Realização do casamento Depende da conjugação de dois requisitos: a) manifestações de vontade concordes do homem e da mulher de estabelecer vínculo conjugal; b) declaração do juiz de direito, ou do juiz de paz, ou do ministro de confissão religiosa. Art O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados. 4. Eficácia Depende da implementação do requisito do registro público, que é exclusivamente civil. Art O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração. Art O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil. 1º O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de noventa dias de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação. O Código Civil não estabeleceu prazo para que a nova habilitação possa ser promovida, o que leva à conclusão de ser pretensão imprescritível. Art.1516, 2º O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Código, terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do art O Código Civil de 2002 inovou em relação à legislação anterior sobre os efeitos do casamento religioso, admitindo que até mesmo a celebração com ausência de prévia habilitação possa ser convalidada (art.1516, 2º). O casamento por conversão da união estável não necessita do requisito da prévia habilitação: Art A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. 5. A idade núbil ou a capacidade para casar Art O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. A autorização conjunta dos pais é apresentada no pedido de habilitação. Página 2 de 18

3 Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art (Art Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo). Art Até à celebração do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorização. Art A denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz. Art Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. 6. Impedimentos matrimoniais em geral Impedem o casamento de pessoas com relações de parentesco próximo. Art Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz. A pretensão de ver declarada a nulidade do casamento, em virtude da existência de impedimento é imprescritível Impedimento na união estável Art.1723, 1 o - A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art ; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente Tipos de impedimentos matrimoniais São numerus clausus. Art Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil (ex.: adoção); II - os afins em linha reta (sogros, sogras, genros, noras e enteados); III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante (são hipóteses decorrentes de adoção que não foi feita por ambos os cônjuges); IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; Art. 2º, Decreto nº3.200/41 - Os colaterais do terceiro grau, que pretendam casar-se, ou seus representantes legais, se forem menores, requererão ao juiz competente para a habilitação que nomeie dois médicos de reconhecida capacidade, isentos de suspeição, para examiná-los e atestar-lhes a sanidade, afirmando não haver inconveniente, sob o ponto de vista da saúde de qualquer deles e da prole, na realização do matrimônio.(regulamentado pela Lei nº5.891/73) Enunciado 98, I Jornada de Direito Civil O inciso IV do art do novo Código Civil deve ser interpretado à luz do Decreto-Lei nº 3.200/41 no que se refere à possibilidade de casamento entre colaterais de 3º grau. V - o adotado com o filho do adotante (são irmãos para todos os efeitos); VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. (Depende do trânsito em julgado da sentença, em razão do princípio da inocência) 7. Causas suspensivas do casamento Não impedem a celebração do casamento, mas acarretam a imposição do regime matrimonial de separação total dos bens. Art Não devem casar: I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. Página 3 de 18

4 Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo. Art As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser argüidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau (irmãos e cunhados), sejam também consangüíneos ou afins. 8. Habilitação (arts.1525 a 1532) Primeira fase do casamento, promovida perante o oficial de registro civil de residência de ambos os nubentes ou de um deles. A habilitação é composta: a) Do requerimento; b) Da juntada de documentos; c) Da publicidade; d) Do parecer do Ministério Público e) Da homologação do juiz; (acrescentada pelo CC/2002) f) Do certificado respectivo de aptidão para celebração do casamento. Art O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos: I - certidão de nascimento ou documento equivalente; II - autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra; III - declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar; IV - declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; V - certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio. Art A habilitação será feita perante o oficial do Registro Civil e, após a audiência do Ministério Público, será homologada pelo juiz. Os nubentes podem, facultativamente, juntar a escritura de pacto antenupcial realizada em cartório de notário na qual resolveram escolher regime matrimonial de bens distinto do legal supletivo. Art Estando em ordem a documentação, o oficial extrairá o edital, que se afixará durante quinze dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver. Parágrafo único. A autoridade competente, havendo urgência, poderá dispensar a publicação. A irregularidade na publicação dos proclamas não é insanável e não acarreta anulação do casamento, porque não é substancial para a sua validade. Art Cumpridas as formalidades dos arts e e verificada a inexistência de fato obstativo, o oficial do registro extrairá o certificado de habilitação. Art A eficácia da habilitação será de noventa dias, a contar da data em que foi extraído o certificado Dispensa dos proclamas Art. 69, Lei nº6015/73. Para a DISPENSA DE PROCLAMAS, nos casos previstos em lei, os contraentes, em petição dirigida ao Juiz, deduzirão os motivos de urgência do casamento, provando-a, desde logo, com documentos ou indicando outras provas para demonstração do alegado. Página 4 de 18

5 1º Quando o pedido se fundar em crime contra os costumes, a dispensa de proclamas será precedida da audiência dos contraentes, separadamente e em segredo de justiça. 2º Produzidas as provas dentro de cinco (5) dias, com a ciência do órgão do Ministério Público, que poderá manifestarse, a seguir, em vinte e quatro (24) horas, o Juiz decidirá, em igual prazo, sem recurso, remetendo os autos para serem anexados ao processo de habilitação matrimonial. 9. Celebração e registro do casamento Art Celebrar-se-á o casamento, no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante petição dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certidão do art Os nubentes não são casados pela autoridade; eles próprios se casam Local da celebração Art A solenidade realizar-se-á na sede do cartório, com toda publicidade, a portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou não dos contraentes, ou, querendo as partes e consentindo a autoridade celebrante, noutro edifício público ou particular Testemunhas 1 o Quando o casamento for em edifício particular, ficará este de portas abertas durante o ato. Para a celebração são necessárias duas testemunhas. Mas se a celebração se der em imóvel particular ou em igreja ou sede de organização religiosa serão necessárias quatro testemunhas. Art.1534, 2 o Serão quatro as testemunhas na hipótese do parágrafo anterior e se algum dos contraentes não souber ou não puder escrever Representação por procurador A procuração deverá constar de instrumento público e terá eficácia máxima de 90 dias. A revogação da procuração apenas será admitida por instrumento público. Se tiver havido revogação, ainda que o procurador não tenha dela tomado conhecimento, sua manifestação terá sido ineficaz. 10. Celebração Art É anulável o casamento: V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; Art O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais. 1 o A revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos. 2 o O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar no casamento nuncupativo. 3 o A eficácia do mandato não ultrapassará noventa dias. 4 o Só por instrumento público se poderá revogar o mandato. Art Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos:"de acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados." 11. Casamento em situações extremas São duas as situações previstas em lei: a) Moléstia grave que impeça o nubente de deslocar-se ao local da celebração. Página 5 de 18

6 Art No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever. 1 o A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se-á por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato. 2 o O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, será registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado. b) Casamento nuncupativo É aquele que se realiza sem as formalidades legais de habilitação e a presença ou declaração do celebrante. A celebração é feita diretamente pelos próprios nubentes que manifestarão sua vontade de casar, perante seis testemunhas, as quais não podem ter relação de parentesco com os nubentes. Art Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau. Art Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, dentro em dez dias [independentemente de ter o enfermo sobrevivido ou não], pedindo que lhes tome por termo a declaração de: I - que foram convocadas por parte do enfermo; II - que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo; III - que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher. 1 o Autuado o pedido e tomadas as declarações, o juiz procederá às diligências necessárias para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinária, ouvidos os interessados que o requererem, dentro em quinze dias. 5 o Serão dispensadas as formalidades deste e do artigo antecedente, se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial do registro. Art O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais. 2 o O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar no casamento nuncupativo. 12. Prova do casamento O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do registro (Art ). Art Do casamento, logo depois de celebrado, lavrar-se-á o assento no livro de registro. No assento, assinado pelo presidente do ato, pelos cônjuges, as testemunhas, e o oficial do registro, serão exarados: I - os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento, profissão, domicílio e residência atual dos cônjuges; II - os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento ou de morte, domicílio e residência atual dos pais; III - o prenome e sobrenome do cônjuge precedente e a data da dissolução do casamento anterior; IV - a data da publicação dos proclamas e da celebração do casamento; V - a relação dos documentos apresentados ao oficial do registro; VI - o prenome, sobrenome, profissão, domicílio e residência atual das testemunhas; VII - o regime do casamento, com a declaração da data e do cartório em cujas notas foi lavrada a escritura antenupcial, quando o regime não for o da comunhão parcial, ou o obrigatoriamente estabelecido. Justificada a falta ou perda do registro civil, é admissível qualquer outra espécie de prova (art.1543, parágrafo único). Página 6 de 18

7 12.1. Posse do estado de casado DIREITO DE FAMÍLIA MATERIAL DE AULA II O casamento de pessoas que, na posse do estado de casadas, não possam manifestar vontade, ou tenham falecido, não se pode contestar em prejuízo da prole comum, salvo mediante certidão do Registro Civil que prove que já era casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado (Art ). Art O casamento de pessoas que, na posse do estado de casadas, não possam manifestar vontade, ou tenham falecido, não se pode contestar em prejuízo da prole comum, salvo mediante certidão do Registro Civil que prove que já era casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado. A decisão judicial, após registrada no registro civil, produzirá efeitos retroativos, ou seja, desde o início do casamento. 13. Casamento no estrangeiro Art O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1 o Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir. O funcionário da carreira da diplomacia só poderá casar com estrangeira mediante licença do Ministro de Estado (Lei nº1542/52). Divórcio e homologação da sentença estrangeira: CASAMENTO, NOS ESTADOS UNIDOS DA AMERICA, DE NORTE-AMERICANO, REGULARMENTE DIVORCIADO, COM BRASILEIRA SOLTEIRA. O assento do casamento no registro publico, vindo o casal a residir no Brasil, não depende de prévia homologação, por parte do Supremo Tribunal Federal, da sentença relativa ao divórcio do cônjuge estrangeiro. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1148/RJ, j. em 1990) 1. Nulidade do casamento Art É nulo o casamento contraído: INVALIDADE DO CASAMENTO I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; Enunciado 332, do Conselho da Justiça Federal - A hipótese de nulidade prevista no inc. I do art do Código Civil se restringe ao casamento realizado por enfermo mental absolutamente incapaz, nos termos do inc. II do art. 3º do Código Civil. II - por infringência de impedimento. Art A decretação de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público. Proclamada a nulidade do casamento e reconhecida a má-fé de ambos os cônjuges, cada qual se retira com os bens que entrara para o casal (AgRg no AgI n]11.209/ba, j. em 1991) 2. Anulabilidade do casamento (art.1550, do CC) É anulável o casamento: a) De quem não completou a idade mínima para casar. Não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez (art.1551, do CC) Art A anulação do casamento dos menores de dezesseis anos será requerida: I - pelo próprio cônjuge menor; II - por seus representantes legais; III - por seus ascendentes. Página 7 de 18

8 Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade; e da data do casamento, para seus representantes legais ou ascendentes (art.1560, 1º). Confirmação do casamento. Art O menor que não atingiu a idade núbil poderá, depois de completá-la, confirmar seu casamento, com a autorização de seus representantes legais, se necessária, ou com suprimento judicial. b) Do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal. Não se anulará o casamento quando à sua celebração houverem assistido os representantes legais do incapaz, ou tiverem, por qualquer modo, manifestado sua aprovação (art.1555, 2º). Art O casamento do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal, só poderá ser anulado se a ação for proposta em cento e oitenta dias, por iniciativa do incapaz, ao deixar de sê-lo, de seus representantes legais ou de seus herdeiros necessários. 1 o O prazo estabelecido neste artigo será contado do dia em que cessou a incapacidade, no primeiro caso; a partir do casamento, no segundo; e, no terceiro, da morte do incapaz. c) por erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge Segundo a doutrina, o erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge diz respeito às qualidades essenciais da pessoa, ou seja, suas características morais, intelectuais, espirituais, físicas, socioprofissionais, que a distingue das outras pessoas. Art O casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro. Art Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado; II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal; III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado. Somente o cônjuge que incidiu em erro pode demandar a anulação do casamento; mas a coabitação, havendo ciência do vício, valida o ato, ressalvadas as hipóteses dos incisos III e IV do art (art.1559, do Código Civil). Art O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento, a contar da data da celebração, é de: (...) III - três anos, nos casos dos incisos I a IV do art ; Decisão selecionada CASAMENTO. Anulação. Erro essencial. Honra e boa fama. Não se decreta a anulação do casamento com base no art. 219, I, segunda parte, do Código Civil apenas porque o noivo assumiu compromissos comerciais acima de suas posses, registrando dívidas vencidas com fornecedores e outros credores. Tendo as instâncias ordinárias admitido que a noiva sabia da situação econômica do réu, com cinco anos de namoro e noivado para conhecer a sua personalidade, e sendo ela de formação superior, ficam faltando os pressupostos para que se reconheça erro essencial a respeito da pessoa do cônjuge, sua honra e boa fama. Recurso não conhecido. (REsp /PR, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, julgado em 21/09/2000) d) Quando o cônjuge, ainda que plenamente capaz, não tenha podido consentir ou manifestar livremente o consentimento, por causas eventuais comprovadas. Art É anulável o casamento: Página 8 de 18

9 IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; Exemplo: quando estiver sob efeito de drogas ou psicotrópicos que atuem sobre o psiquismo, a atividade mental, o comportamento, a percepção, de modo a impedir a exata compreensão de seus atos. Art O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento, a contar da data da celebração, é de: I - cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do art ; e) Realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada (art.1550, único). O prazo para anulação do casamento é de cento e oitenta dias, a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebração (art.1560, 2º). f) Celebrado por autoridade incompetente. Art Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil. Afirma Paulo Lôbo que, nos casos de casamento religioso, como a autoridade celebrante não é estatal, a incompetência do ministro da confissão religiosa não pode ser apreciada judicialmente. Art O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento, a contar da data da celebração, é de: II - dois anos, se incompetente a autoridade celebrante; g) Quando houver coação para ser dado o consentimento Art É anulável o casamento em virtude de coação, quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares. A coação, para esse fim, é o fundado temor de dano iminente e considerável para a vida, segurança, saúde e honra do cônjuge ou de seus familiares (art.1558). Art O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento, a contar da data da celebração, é de: IV - quatro anos, se houver coação. Somente o cônjuge que sofreu coação pode demandar a anulação do casamento; mas a coabitação, havendo ciência do vício, valida o ato (art.1559). 3. Casamento putativo Considera-se putativo o casamento que foi constituído com infringência dos impedimentos matrimoniais, portanto nulo, ou das causas de anulabilidade, quando um ou ambos os cônjuges desconheciam o fato obstativo. Art Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória. 1 o Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão. 2 o Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão. 4. Jurisprudência selecionada. FAMÍLIA. CASAMENTO. PESSOAS. IGUALDADE DE SEXO. In casu, duas mulheres alegavam que mantinham relacionamento estável há três anos e requereram habilitação para o casamento junto a dois cartórios de registro civil, mas o pedido foi negado pelos respectivos titulares. Posteriormente ajuizaram pleito de habilitação para o casamento perante a vara de registros públicos e Página 9 de 18

10 de ações especiais sob o argumento de que não haveria, no ordenamento jurídico pátrio, óbice para o casamento de pessoas do mesmo sexo. Foi-lhes negado o pedido nas instâncias ordinárias. O Min. Relator aduziu que, nos dias de hoje, diferentemente das constituições pretéritas, a concepção constitucional do casamento deve ser plural, porque plurais são as famílias; ademais, não é o casamento o destinatário final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, qual seja, a proteção da pessoa humana em sua dignidade. Assim sendo, as famílias formadas por pessoas homoafetivas não são menos dignas de proteção do Estado se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos. O que se deve levar em consideração é como aquele arranjo familiar deve ser levado em conta e, evidentemente, o vínculo que mais segurança jurídica confere às famílias é o casamento civil. Assim, se é o casamento civil a forma pela qual o Estado melhor protege a família e se são múltiplos os arranjos familiares reconhecidos pela CF/1988, não será negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos nubentes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas e o afeto. Por consequência, o mesmo raciocínio utilizado tanto pelo STJ quanto pelo STF para conceder aos pares homoafetivos os direitos decorrentes da união estável deve ser utilizado para lhes proporcionar a via do casamento civil, ademais porque a CF determina a facilitação da conversão da união estável em casamento (art. 226, 3º). Logo, ao prosseguir o julgamento, a Turma, por maioria, deu provimento ao recurso para afastar o óbice relativo à igualdade de sexos e determinou o prosseguimento do processo de habilitação do casamento, salvo se, por outro motivo, as recorrentes estiverem impedidas de contrair matrimônio. (REsp RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, julgamento em 25/10/2011) UNIÃO ESTÁVEL E CONCUBINATO 1. União Estável É uma entidade familiar constituída entre um homem e uma mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família União Estável e Concubinato Art As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato Evolução legislativa Artigo 1º, Lei nº8971/94 - A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei n /68 (alimentos), enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade. Parágrafo único - Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva. Art. 1º, Lei nº9278/96 - É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família. Art. 2 São direitos e deveres iguais dos conviventes: I - respeito e consideração mútuos; II - assistência moral e material recíproca; III - guarda, sustento e educação dos filhos comuns. Art , CC. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família Estado Civil É uma relação diferenciada do estado de casado e do estado de solteiro Requisitos, natureza e validade da relação São requisitos legais da união estável, por força do 3º do art.226 da Constituição e do art.1723 do CC: a) relação afetiva entre homem e mulher; b) convivência pública, contínua e duradoura; c) objetivo de constituir família; d) possibilidade de conversão para o casamento. Página 10 de 18

11 A convivência sob o mesmo teto não é requisito da união estável. Persiste o conteúdo da Súmula 382 do STF, que atingia o que atualmente se denomina união estável. A constituição de família é o objetivo das entidades familiares. De acordo com Paulo Lôbo essa finalidade é aferida objetivamente e não a partir da intenção das pessoas que as integram Contrato de namoro Às vezes, diz Paulo Lôbo, as pessoas nem se percebem que se transformaram de namorados em companheiros de união estável, em razão da transformação de suas relações pessoais Início da união estável Desde quando há os deveres de lealdade e assistência? Desde quando os bens adquiridos por qualquer dos companheiros ingressam na comunhão? 1.7. Direitos e deveres Art As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos. Art São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração mútuos O direito de uso do sobrenome do outro companheiro Parte da doutrina entende que a lei não faculta ao companheiro acrescer ao seu o sobrenome do outro, o que apenas será possível se for convertida a união estável em casamento (art.1565, do CC). Contudo, a Lei de Registros Públicos nos traz uma exceção: Art.57, 2º, Lei 6015/73 (Registros Públicos) - A mulher solteira, desquitada ou viúva, que viva com homem solteiro, desquitado ou viúvo, excepcionalmente e havendo motivo ponderável, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o patronímico de seu companheiro, sem prejuízo dos apelidos próprios, de família, desde que haja impedimento legal para o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas Regime de Bens Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens (art ). Para partilha dos bens adquiridos na constância da união estável (união entre o homem e a mulher como entidade familiar), por ser presumido, há dispensa da prova do esforço comum. (EREsp n , 2ª Seção, ). Segundo Paulo Lôbo, não se aplica à união estável o disposto no art.1641, do CC, pois uma norma restritiva não pode ter interpretação extensiva. Art É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Página 11 de 18

12 1.10. Conversão da união estável em casamento A norma do 3º do art.226, da Constituição Federal configura comando ao legislador infraconstitucional para que remova os obstáculos e dificuldades para os companheiros que desejem se casar, se quiserem, como estabeleceu o art.1726: A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil Extinção da união estável Segundo Paulo Lôbo, a união estável termina como se inicia, sem qualquer ato jurídico dos companheiros ou decisão judicial. A causa é objetiva, fundada exclusivamente na separação de fato. 2. Concubinato As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato (art.1727, do Código Civil). PENSÃO POR MORTE. CONCUBINA. A concubina mantinha com o de cujus, homem casado, um relacionamento que gerou filhos e uma convivência pública. Porém, a jurisprudência deste Superior Tribunal afirma que a existência de impedimento de um dos companheiros para se casar, como, por exemplo, a hipótese de a pessoa ser casada, mas não separada de fato ou judicialmente, obsta a constituição de união estável. Assim, na espécie, não tem a agravante direito à pensão previdenciária. A Turma, por maioria, negou provimento ao agravo. Precedentes citados do STF: MS SP, DJ 17/11/1995; do STJ: REsp RS, DJ 20/6/2005, e REsp RS, DJ 22/6/2005. (AgRg no REsp SC, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, julgado em 3/3/2009) (Informativo nº385) 1. Modalidade do parentesco 1.1. Natural (biológico) 1.2. Civil (outra origem) PARENTESCO Ex.: Afinidade, adoção, posse do estado de filiação, inseminação artificial heteróloga. Art O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem. Enunciado n. 256 da III Jornada de Direito Civil Art : A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil. 2. Parentesco em linha reta Art São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes. O parentesco poderá ser extinto, todavia, na hipótese de adoção, pois esta desliga o adotado de qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos. 3. Parentesco colateral (ou na linha transversal) Os parentes colaterais não descendem uns dos outros. Art São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra. Art. 134, CPC. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário: IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau; V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau; Página 12 de 18

13 Art. 135, CPC. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando: II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau; Art. 136, CPC. Quando dois ou mais juízes forem parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta e no segundo grau na linha colateral, o primeiro, que conhecer da causa no tribunal, impede que o outro participe do julgamento; caso em que o segundo se escusará, remetendo o processo ao seu substituto legal. 4. Contagem dos graus de parentesco Art Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente. 5. Parentesco por afinidade Art Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade Limitação do parentesco por afinidade Art.1595, 1 o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro Extinção do parentesco por afinidade Art.1595, 2 o Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável. 1. Conceito FILIAÇÃO Filiação é a relação de parentesco que se estabelece entre duas pessoas, uma das quais nascida da outra, ou adotada, ou vinculada mediante posse de estado de filiação ou por concepção derivada de inseminação artificial heteróloga. 2. Princípio da igualdade na filiação Art Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Art.227, 6º, C.F - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. 3. Inseminação artificial homóloga É a que manipula gametas da mulher (óvulo) e do marido (sêmen). Art Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; Quanto à possibilidade de a fecundação ocorrer quando já falecido o marido: Enunciado n. 106 da I Jornada de Direito Civil Art , inc. III: para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte. Enunciado n. 107 da I Jornada de Direito Civil Art , IV: finda a sociedade conjugal, na forma do art , a regra do inc. IV somente poderá ser aplicada se houver autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges para a utilização dos embriões excedentários, só podendo ser revogada até o início do procedimento de implantação desses embriões. Página 13 de 18

14 4. Inseminação artificial heteróloga DIREITO DE FAMÍLIA MATERIAL DE AULA II Art Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Observação da doutrina: o consentimento é irrevogável e jamais a paternidade pode ser impugnada pelo marido, em razão da origem genética, nem poderá ser admitida investigação de paternidade com idêntico fundamento. Enunciado n. 258 da III Jornada de Direito Civil Arts e 1.601: Não cabe a ação prevista no art do Código Civil (Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível) se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga, autorizada pelo marido nos termos do inc. V do art , cuja paternidade configura presunção absoluta. 5. Direito da personalidade ao conhecimento da origem genética Para possibilitar o conhecimento da origem genética da pessoa concebida com gametas de doador anônimo, resguardada a identidade civil deste, a Resolução n. 1358/92, do Conselho Federal de Medicina estabelece: IV - DOAÇÃO DE GAMETAS OU PRÉ-EMBRIÕES 1 - A doação nunca terá caráter lucrativa ou comercial. 2 - Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa. 3 - Obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e pré-embriões, assim como dos receptores. Em situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador. 4 - As clínicas, centros ou serviços que empregam a doação devem manter, de forma permanente, um registro de dados clínicos de caráter geral, características fenotípicas e uma amostra de material celular dos doadores. Na França, o art.342 do Código Civil prevê a ação para fins de subsídios, que permite a qualquer criança, sem filiação legalmente estabelecida, reclamar subsídios, para sua manutenção, de todos os homens que tiveram relação sexual com sua mãe no período legal da concepção. 6. Parto anônimo Art.342, CC/Fr - Tout enfant dont la filiation paternelle n'est pas légalement établie, peut réclamer des subsides à celui qui a eu des relations avec sa mère pendant la période légale de la conception. L'action peut être exercée pendant toute la minorité de l'enfant ; celui-ci peut encore l'exercer dans les dix années qui suivent sa majorité si elle ne l'a pas été pendant sa minorité. L'action est recevable même si le père ou la mère était au temps de la conception, engagé dans les liens du mariage avec une autre personne, ou s'il existait entre eux un des empêchements à mariage réglés par les articles 161 à 164 du présent code. Sob o patrocínio do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), foi protocolizado na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n. 3320/2008, do deputado Sérgio Barradas, que regulamenta o parto anônimo no Brasil; a mulher poderá solicitar o anonimato durante o pré-natal ou o parto ao estabelecimento de saúde, que deverá informar o nascimento no prazo de vinte e quatro horas ao juizado da infância e da juventude, para registro provisório e encaminhamento à adoção. Na França, preserva-se o parto anônimo: Art.326, CC/Fr - Lors de l'accouchement, la mère peut demander que le secret de son admission et de son identité soit préservé. 7. Recusa ao exame de DNA Página 14 de 18

15 7.1. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - EXAME DNA - CONDUÇÃO DO RÉU "DEBAIXO DE VARA". Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas - preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer - provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, "debaixo de vara", para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos. (STF, HC n /RS, Min. Rel. Francisco Resek, ) 7.2. Súmula n. 301, STJ - Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade DIREITO DE FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA. AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DO RÉU. PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE. FALTA DE PROVAS INDICIÁRIAS. - O não comparecimento, injustificado, do réu para realizar o exame de DNA equipara-se à recusa. - Apesar da Súmula 301/STJ ter feito referência à presunção juris tantum de paternidade na hipótese de recusa do investigado em se submeter ao exame de DNA, os precedentes jurisprudencias que sustentaram o entendimento sumulado definem que esta circunstância não desonera o autor de comprovar, minimamente, por meio de provas indiciárias a existência de relacionamento íntimo entre a mãe e o suposto pai. Recurso especial conhecido e provido. (REsp /MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, julgado em 28/06/2005) 8. Prova da filiação A filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil (art.1603). Não é exclusiva, pois admite a prova da posse do estado de filiação (art.1605). Art Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito: I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos. Não é definitiva, pois admite sua eventual invalidação (art.1604). Art Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro. 9. Posse de estado de filiação Art.311-1, CC/Fr - La possession d'état s'établit par une réunion suffisante de faits qui révèlent le lien de filiation et de parenté entre une personne et la famille à laquelle elle est dite appartenir. A doutrina entende que a filiação pode ser provada se inexistente ou desconhecido o registro público, quando se constituir e se estabilizar na convivência familiar. APELAÇÃO CÍVEL. INVESTIGAÇÃO DE MATERNIDADE. IMPRESCRITIBILIDADE. FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA E BIOLÓGICA. EFEITOS. O filho tem o direito de impugnar o reconhecimento da sua maternidade, a qualquer tempo, sem prazo decadencial. Todavia, verificada a filiação socioafetiva com os pais registrais, esta prevalecerá sobre a biológica. RECURSO IMPROVIDO. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível n , Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 20/03/2008) 10. Ação de prova de filiação Art A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. Parágrafo único. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo. 11. Dúvidas e impugnação da filiação Impotência para gerar Art A prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção da paternidade. Em se tratando de filiação, o direito reconhece dois tipos de impotência: Página 15 de 18

16 a) Impotência coeundi É a impotência propriamente dita, ou impossibilidade de cópula. b) Impotência generandi Impede a geração Adultério da mãe Art Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade. Segundo Paulo Lobo, o estado de filiação é mais importante que a defesa da reputação da família ou os interesses do pai biológico. Assim, a confissão do adultério não é suficiente para cortar o vínculo de paternidade Impugnação da paternidade pelo marido da mãe Art Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível. Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação. Nas palavras de Paulo Lôbo, ninguém, nem mesmo o filho ou a mãe, poderá impugnar a paternidade. 12. Reconhecimento de filho O reconhecimento voluntário é ato livre, pessoal, irrevogável e de eficácia erga omnes. Art O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente. Art Quando a maternidade constar do termo do nascimento do filho, a mãe só poderá contestá-la, provando a falsidade do termo, ou das declarações nele contidas Modalidade de reconhecimento voluntário Art O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: I - no registro do nascimento; Art. 2, Lei 8560/92. Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação. 1 O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada e mandará, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independente de seu estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída. 2 O juiz, quando entender necessário, determinará que a diligência seja realizada em segredo de justiça. 3 No caso do suposto pai confirmar expressamente a paternidade, será lavrado termo de reconhecimento e remetida certidão ao oficial do registro, para a devida averbação. 4 Se o suposto pai não atender no prazo de trinta dias, a notificação judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público para que intente, havendo elementos suficientes, a ação de investigação de paternidade. 5 A iniciativa conferida ao Ministério não impede a quem tenha legítimo interesse de intentar investigação, visando a obter o pretendido reconhecimento da paternidade. II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; Art O reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento. IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém. Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. Página 16 de 18

17 12.2. Direito do filho de residir com o genitor que o reconheceu. Art O filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro Investigação de paternidade A legitimidade para a ação é exclusiva do filho, mas a contestação pode ser feita por qualquer pessoa que tenha justo interesse. Art Qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ação de investigação de paternidade, ou maternidade. Art A sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os mesmos efeitos do reconhecimento; mas poderá ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade. Súmula 149, do STF É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a da petição de herança. 13. Jurisprudência selecionada FAMÍLIA. INVESTIGAÇÃO. PATERNIDADE. MATERNIDADE SOCIOAFETIVA. PARTILHA. Trata-se de REsp decorrente de ação originária de ação de investigação de paternidade e maternidade socioafetiva cumulada com petição de herança e ratificação de partilha. In casu, a ora interessada, autora da referida ação, foi acolhida pelos pais adotivos do ora recorrido quando tinha quatro anos de vida, entregue por sua mãe biológica, que não tinha condições financeiras de criar a filha e seus quatro irmãos. Seu registro civil foi providenciado pela mãe biológica somente quando ela já tinha quase seis anos de idade, após solicitação do casal, tendo em vista a necessidade de matricular a criança no ensino regular. O convívio dela com o casal, no mesmo lar, perdurou por 16 anos, terminando apenas com o casamento dela, quando tinha 19 anos de idade. Em 1995, o pai adotivo do recorrido faleceu e, aberto o inventário, cuja inventariante foi a mãe adotiva, nada foi repassado a ela a título de herança. Nesse contexto, entendeu a Min. Relatora que, na hipótese, conspira contra o reconhecimento da filiação socioafetiva a constatada guarda de fato que se depreende da manifesta ausência de atitudes concretas do casal de reconhecer a ora interessada como sua filha adotiva, fato que ganha ainda maior relevo quando comparado com a situação do recorrido, que foi adotado pelo casal. Observou que, mesmo pairando dúvida quanto à natureza efetiva das relações existentes entre o casal e a interessada, o óbito do pai adotivo do recorrido e a subsequente realização do inventário, que teve como inventariante a esposa guardiã dela, trouxeram elementos de certeza no que já era perceptível, o casal não a considerava como filha. Frisou chegar-se a essa conclusão pelo beneficiamento único do recorrido como herdeiro, sem que a inventariante, mãe adotiva do recorrido, agisse de alguma forma para sanar a possível irregularidade e outorgar à ora interessada status de filha socioafetiva do casal. Diante dessas razões, entre outras, a Turma negou provimento ao recurso. (REsp RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, julgado em 6/9/2011) FAMÍLIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - AÇÃO IMPRESCRITÍVEL - A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu afastar a decadência da ação de investigação de paternidade proposta por um jovem depois dos seus 22 anos, determinando o seu prosseguimento. Os ministros, seguindo o voto do relator, ministro Luis Felipe Salomão, afirmaram ser firme no Tribunal o entendimento de que a ação de paternidade é imprescritível, estando incluído no pedido principal o cancelamento do registro relativo à paternidade anterior. Por isso, não há como se aplicar o prazo quadrienal previsto no artigo do Código Civil de 2002 (O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação), destacou o relator. O provável pai biológico recorreu contra decisão que determinou a realização de exame de DNA depois de rejeitar as preliminares em que ele pediu o reconhecimento de prescrição e decadência. O suposto pai sustentou que o jovem soube de sua verdadeira filiação aos 18 anos, no entanto apenas propôs a ação depois de decorrido o prazo decadencial de quatro anos, previsto no Código Civil de Afirmou, ainda, que a procedência da investigatória de paternidade tem por base a inexistência de outra paternidade estabelecida de forma legal, o que no caso não ocorre, pois o jovem foi registrado como filho de outra pessoa e de sua mãe, inexistindo prova nos autos de que tenha sido provida ação de desconstituição de registro civil. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul acolheu a decadência, extinguindo a ação de investigação de paternidade. No STJ, o jovem afirmou que não se pode limitar o exercício do direito de alguém buscar a verdade real acerca do seu vínculo parental em decorrência de já estar registrado. Disse, também, que é imprescritível o direito de investigar a paternidade e que, embora não se possa esquecer que a identificação do laço paterno filial esteja muito mais centrada na realidade social do que biológica, essa circunstância só poderá ser apreciada em um segundo momento, sendo necessário, primeiro, garantir a possibilidade de ser efetivamente investigada a paternidade. Segundo o ministro Luis Felipe Salomão, o STJ já possui orientação no sentido de que, se a pretensão do autor é a investigação de sua paternidade, a ação é imprescritível, estando incluído no pedido Página 17 de 18

18 principal o cancelamento do registro anterior, como decorrência lógica da procedência daquela ação. Contudo, caso procure apenas a impugnação da paternidade consignada no registro existente, a ação se sujeita ao prazo quadrienal previsto no artigo do Código Civil de No caso concreto, a ação foi proposta por quem, registrado como filho legítimo, deseja obter a declaração de que o pai é outro; ou seja, só obterá a condição de filho espúrio nunca a de filho natural, se procedente a pretensão, afirmou o ministro. (Noticiado em 08/11/2010) REGISTRO CIVIL. DÚVIDA. PATERNIDADE. Em ação negatória de paternidade por dúvida do vínculo biológico, o ora recorrente solicitou exame pericial de DNA da criança nascida da união estável, observando que a mãe não se opõe ao exame. Alegou que, dias após o registro de nascimento do menor, a mãe, juntamente com o filho, foi morar com o irmão do recorrente, daí a dúvida, e que, à época da concepção da criança, o irmão morava com o casal. Nessa ocasião, já suspeitava, mas cumpriu sua obrigação de pai do menor e o registrou. Para a Min. Relatora, a causa de pedir da negatória repousa em uma mera dúvida entre as partes, impondo a extinção do processo, sem resolução de mérito (art. 267, VI, do CPC). A dúvida, curiosidade, desconfiança do vínculo biológico viria em detrimento do menor. Conforme ficou demonstrado nas instâncias ordinárias, o pai sempre suspeitou, mesmo assim, voluntariamente registrou o menor, o que lhe tira a possibilidade de alegar vício de consentimento. Quanto à tese de que houve cerceamento de defesa ao ser negada ao recorrente a perícia de DNA, o juiz é soberano para examinar a necessidade ou não da prova requerida. Acrescentou, ainda, que mesmo se o juiz deferisse o exame e ele lhe fosse contrário, o resultado não serviria para a elucidação do processo, porquanto não poderia essa prova fazer ressurgir o vício de consentimento não comprovado pelo recorrente. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso, confirmando as decisões de extinguir o processo por carência de ação. REsp RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/3/2009. (Informativo nº385) AÇÃO. PATERNIDADE. REITERAÇÃO. COISA JULGADA. Trata-se de reiteração de ajuizamento de ação de paternidade, quando já houve o reconhecimento pelo Tribunal de Justiça da existência da coisa julgada material. Logo, não se deve afastar a coisa julgada, para que seja renovada a investigação de paternidade sob o fundamento de que o exame de DNA, por ser prova moderna e cientificamente segura, demonstraria a vinculação entre autor e réu. A cada nova técnica (nova descoberta científica), não se pode rever tudo o que já foi decidido, pois tal posição teria reflexos sobre a vida das pessoas que há muito seguiram suas vidas investigantes, investigado, descendentes, parentes, cônjuges etc. Deve-se preservar uma ordem jurídica estabilizada pela coisa julgada, garantida na Constituição da República e leis do país. Precedente citado: REsp SP, DJe 10/10/2008. (REsp RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, julgado em 17/2/2009). (Informativo nº384) FAMÍLIA. INVESTIGAÇÃO. PATERNIDADE. DESCENDENTE. RECUSA. Trata-se da investigação de paternidade para reconhecimento do pai biológico, apontando a falsidade de certidão de nascimento registrada em cartório civil, considerando a imprescritibilidade da ação (decadência) prevista nos arts. 178, 9º, VI, e 362 do CC/1916, e também a recusa do filho do falecido genitor ao exame de DNA. A Turma entendeu que, conforme o art. 27 da Lei n /1990 e a Súmula n. 301-STJ, a presunção relativa quanto à recusa somente se aplica ao pretenso genitor, e não ao descendente, por ser um direito personalíssimo e indisponível. Precedente citado: AgRg no Ag SP, DJe 3/9/2008. (REsp MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, julgado em 4/3/2010) FAMÍLIA. PATERNIDADE. AÇÃO NEGATÓRIA. VÍCIO. CONSENTIMENTO. Trata-se, na origem, de ação anulatória de registro de nascimento. O tribunal a quo, lastreado no conjunto fático-probatório, entendeu não estar caracterizado o vício de consentimento apto a ensejar a nulidade pretendida. Daí, a Turma não conheceu do recurso e reiterou seu entendimento de que o reconhecimento espontâneo da paternidade apenas pode ser desfeito quando demonstrado vício de consentimento, ou seja, para que haja a possibilidade de anulação do registro de nascimento de menor cuja paternidade foi reconhecida, é necessária prova robusta de que o pai registral foi de fato, por exemplo, induzido a erro, ou ainda, de que tenha sido coagido a tanto. Precedentes citados: REsp RS, DJe 3/2/2009; REsp DF, DJe 12/2/2009, e REsp PB, DJe 4/8/2009. (REsp GO, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª Turma, julgado em 23/8/2011) Página 18 de 18

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