Inconstitucionalidade de restrição temporal ao gozo de férias acumuladas por mais de dois períodos

Transcrição

1 Inconstitucionalidade de restrição temporal ao gozo de férias acumuladas por mais de dois períodos Parecer nº 02/02-JMS Ementa: Limitação temporal à fruição de férias acumuladas por mais de dois períodos, em razão de necessidade de serviço. As férias constituem direito fundamental do servidor público (art. 7º, XVII, c/c art 39, 3º da Constituição Federal). A vedação à contagem em dobro como tempo de serviço para fins de aposentadoria ou disponibilidade, a teor do art. 40, 10, da Carta Federal, na redação da Emenda Constitucional 20/98, tornou inconstitucional qualquer restrição temporal ao gozo de férias acumuladas, por ser desproporcional e irrazoável ao exercício de direito fundamental. Enriquecimento sem cansa da Administração. Exmo. Sr. Primeiro Secretário Cuida-se de processo administrativo no qual Vossa Excelência determina a oitiva desta Procuradoria-Geral, após pronunciamento da Assessoria Jurídica às fls. 08/09, acerca da possibilidade do gozo de férias acumuladas, quando não desfrutadas pelo servidor no prazo estipulado na Resolução da Mesa Diretora nº 1557/91. O cerne da questão reside, pois, em saber se o direito a férias anuais, direito assegurado no art. 7º, inciso XVII, da Carta Fundamental da República, como um direito fundamental do trabalhador, urbano e rural, e expressamente estendido aos servidores públicos por força do art. 39, 3º, da mesma Carta Federal, pode ser limitado pela Resolução da Mesa Diretora nº 1557/91, a tal ponto que o não exercício por mais de dois períodos acarrete a perda do próprio direito, mesmo quando a impossibilidade de fruição decorra de imperiosa necessidade de serviço.

2 Delimitado o âmbito da consulta, passo a tecer as considerações que se seguem. Fundamentação De acordo com a informação da Diretoria de Pessoal, à fl. 04, "quanto ao exercício de 2000 a servidora perdeu direito a fruição de acordo com o 1 º, do art. 1º da Resolução da Mesa Diretora nº 1557/91", que dispõe: "Art. 1º - A sistemática de concessão e gozo de férias compreenderá duas fases conexas, a saber: Omissis. 1º- As férias deverão ser gozadas, no máximo, até o término do décimo-segundo mês subseqüente ao período aquisitivo ou exercício vencido." A Lei nº 94/79, versando sobre o tema, estabelece em seu art. 65, VII, que o tempo de férias não gozadas será contado em, dobro para fins de aposentadoria ou disponibilidade. Por sua vez, o art.80, desse mesmo diploma legal, dispõe que a acumulação de férias não poderá abranger mais de dois períodos. Não discrepa desse sentido a dicção do art. 178 da Lei Orgânica deste Município (esse artigo teve a parte final declarada inconstitucional - RI nº 26/90). Cotejando os dispositivos legais citados, podia-se resumir a disciplina de férias dos servidores públicos da Câmara Municipal da seguinte forma: I - as férias devem ser gozadas, preferencialmente, no período próprio, salvo imperiosa necessidade de serviço; II - as férias acumuladas até o máximo de dois períodos podem ser usufruídas no ano seguinte, salvo se houver outra hipótese de necessidade de serviço; III - as férias acumuladas por mais de dois períodos, em razão de necessidade de serviço, não podem mais ser gozadas, podendo o servidor contá-las em dobro, como tempo de serviço para fins de aposentadoria ou disponibilidade, mecanismo compensatório pela não fruição das férias. Ocorre que, com a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, os artigos legais que permitiam a contagem em dobro de férias não gozadas para fins de aposentadoria ou disponibilidade foram revogados pelo novel art. 40, 10, que veda qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício.

3 Nesse sentido, desapareceu do mundo jurídico qualquer possibilidade de compensar-se a não fruição das férias por tempo de serviço. Destarte, deve ser verificado se a limitação temporal para o desfrute de férias acumuladas por mais de dois períodos ainda subsiste, mesmo quando estas não foram usufruídas por imperiosa necessidade de serviço. Com efeito, diversos servidores, como salientou o Exmo. Sr. Vereador Paulo Cerri, à fl. 06, devem estar em situação similar à da servidora interessada, que deixou de usufruir férias no período seguinte à sua aquisição. Ressalte-se que, nos termos do parágrafo único do art. 80 da Lei nº 94/79, há presunção de necessidade de serviço, quando o servidor deixa de gozar férias no prazo legal estipulado. Nesse caso, em razão da presunção legal da necessidade de serviço, poderia a lei limitar o tempo para o gozo de férias acumuladas por mais de dois períodos? Parece-me que não. Como já foi dito alhures, o direito às férias anuais remuneradas está previsto no art. 7º, XVII, da Constituição Federal, dispositivo que se encontra inserto no Capítulo II, do Título II, que cuida "Dos Direitos Sociais e Dos Direitos e Garantias Fundamentais", respectivamente. E, em virtude de previsão constante do art. 39, 3º, da Carta Federal, esse direito fundamental foi estendido aos servidores ocupantes de cargos públicos. Desse modo, a obstaculização ao gozo de férias pela Administração limitando-o a um certo lapso temporal, imporia ao servidor o perecimento de um direito fundamental assegurado constitucionalmente. De outro modo, a perda pura e simples do direito à fruição das férias, à míngua de qualquer mecanismo compensatório à extinção desse direito, como outrora existente, representaria um enriquecimento sem causa da Administração, que valeu-se dos serviços do seu servidor quando este tinha o direito subjetivo às férias remuneradas. Esse entendimento levaria a que aquele servidor que não pôde desfrutar do descanso anual remunerado, por necessidade de serviço, ficasse em desvantagem em relação àquele que usufruiu férias regularmente. Nessa mesma esteira, qualquer limitação a direito fundamental - como é o direito a férias - deve observar o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, que parece, na hipótese dos autos, estarem sendo violados.

4 De fato, uma das regras básicas do juízo proporcional de ponderação é o de que a manutenção de um dos interesses não pode levar à eliminação do interesse contraposto. Desse modo, limitar o gozo de férias acumuladas a dois períodos, sob pena de perda do direito, quando é a própria Administração a responsável pela não fruição das férias no período próprio, representa, pode-se assim dizer, que é permitido à Administração suprimir o direito a férias do servidor invocando razões de interesse público. Não havendo compensação para a perda do direito, é razoável e proporcional entre os interesses em jogo - o da Administração em dar continuidade aos serviços e o do servidor de usufruir suas férias - que ao restringir o direito ao gozo de férias dos servidores por mais de dois períodos, assegure-se a esse mesmo servidor o desfrute de suas férias, mesmo que esse ocorra após dois períodos. Deve ser notado que solução diversa consistiria em obrigar-se a Administração a conceder férias a seus servidores, no máximo, até o final do segundo período, o que poderia pôr em risco a eficiência e continuidade administrativa, o que seria desproporcional ao interesse público. Destarte, devese assegurar ao servidor o gozo de suas férias, sem qualquer limitação de ordem temporal. Cumpre assinalar que esse entendimento é válido para períodos de férias adquiridos após o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, quando foi vedada a possibilidade de contagem em dobro das férias não gozadas. Esclareça-se que a idéia que se quer veicular é compartilhada pela Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro que, através de seu eminente Procurador Dr. Gustavo Binembojm, se manifestou nesse mesmo sentido (Parecer nº 01/ GUB, proferido no Processo Administrativo nº UERJ/10310/2001). Em síntese, conclui-se que houve revogação da Resolução da Mesa Diretora nº 1557/91 pela Emenda Constitucional nº 20/98. É como me parece. À consideração de Vossa Excelência. Em 10 de abril de 2002.

5 Jania Maria de Souza Procuradora-Geral da Câmara Municipal do Rio de Janeiro