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1 PARECER Consulta a Instituto dos Advogados Brasileiros -IAB honra-nos com sua solicitação de parecer a respeito da Indicação nº 231/2011, de autoria dos consócios Drs. Randolpho Gomes e Alexandre Brandão Martins Ferreira, sobre "Inseminação artificial". A referida indicação compreende cerca de dez indagações formuladas pelos ilustres advogados acima referidos, todas relativas à reprodução assistida. São as seguintes as questões respectivamente apresentadas para exame: A. Indicação do Dr. Randolpho Gomes: "a artigo 1.597, inciso V, do Código Civil prevê a igualdade de direitos e qualificações, proibidas quaisquer discriminações relativas à fijiação, aos nascidos através de inseminação artificial heteróloga, isto é, com óvulos ou sêmens de terceiros. Condiciona o Código, porém, que, em tal hipótese, a proteção dependerá da autorização do marido. Impõem-se, portanto, algumas questões: - como ficará a situação jurídica dos nascidos por inseminação artificial, com óvulos e sêmens de terceiros, quando o marido não der autorização para que a mulher os implante em seu útero? - Nascidos, durante a vigência da sociedade conjugal, a mulher não poderá registrá-los dando como pai seu marido, já que não houve a prévia autorização marital para o implante. - Ficarão condenados a viver sem a possibilidade de inscrever no registro o nome de um pai, salvo processo de adoção? - Se morrer a mãe durante o parto, será do marido, que não autorizou a inseminação, a responsabilidade pela manutenção do bebê?"

2 2 B. Indicação do Dr. Alexandre Brandão Martins Ferreira: liareprodução humana, em razão do avanço da ciência, tem forçado o DIREITO,a responder de forma consequente aos desafios que traz. Um casal, impossibilitado de ter filhos, embora, possa adotar, pode escolher um banco de sêmen, à fertilização da mulher, o que cria uma série de perguntas: É UMA RELAÇÃODE CONSUMO ESTABELECIDAENTRE O CASAL E A 'EMPRESA', armazenadora material genético? Quando da separação do casal, poderá ser, este material, descartado, por falta de interesse em seu uso? Em nascendo a criança, teria direito a ter reconhecida a paternidade, embora, o doador, queira se manter no anonimato? Quando da 'barriga de aluguei', a gestante de filho de terceiro, por ter dado à luz, teria direito a pleitear a condição de mãe, e, por conseguinte, auferir o benefício da licença maternidade? Em caso de aborto natural, haveria indenização ao casal contratante, pela perda da chance de ter um filho, com pedido de dano moral em face da contratada? A desistência do casal, por desavença, em relação à 'gravidez', redundaria na cessação da prestação de serviço, da 'contratada'? Estes fatos são reais, cabendo ao Ordenamento Jurídico resolvê-ios, com paradigmas contemporâneos capazes de satisfazer a cidadania brasileira." Como se constata, as questões formuladas são de todo pertinentes ao tema apontado, algumas envolvem situações existenciais e outras patrimoniais, quando não a difícil conjugação de ambas. Sua apreciação será feita de acordo com a natureza predominante da situação apresentada, e buscará dar resposta a cada uma das perguntas formuladas. O tema se constrói a partir de ações biomédicas. Para maior clareza e objetividade, será evitado, o quanto possível, o uso de expressões científicas e médicas, bem como a descrição pormenorizada das técnicas utilizadas. Serão destacados apenas os pontos que tem repercussão direta no campo jurídico. Por outro lado, a bibliografia existente sobre a matéria, não obstante substanciosa, não contempla ainda a diversidade de questões suscitadas pela utilização das técnicas de reprodução assistida, de que é bom exemplo o que se contém nas Indicações em análise. Por tal motivo, e na busca de respostas claras e objetivas, permita-se a insistência, limitadas serão as referências de natureza doutrinária nas considerações que se seguem. 1. Aspectos preliminares: do 1.1. Breves considerações sobre as técnicas: Embora a referência principal seja à "inseminação artificial", todas as indagações dizem respeito às denominadas técnicas de reprodução assistida, que consistem

3 3 precipuamente em procedimentos médicos que promovem a reprodução humana sem a necessidade de haver contato sexual entre um homem e uma mulher. As técnicas de reprodução assistida abrangem, além da inseminação artificial, a fertilização in vitro (FIV). A primeira técnica diz-se intracorpórea, uma vez que a concepção (união do espermatozoide com o óvulo dando origem a um embrião) ocorre no interior do corpo da mulher que fará a gestação; na segunda a concepção se dá em laboratório, ou seja, o embrião é criado em laboratório, fato que deu origem à denominação "bebê de proveta:". Neste caso, o embrião será implantado no útero de uma mulher para que ocorra a gestação. Na fertilização in vitro são criados em laboratório vários embriões para os beneficiários das técnicas (pessoas que em regra serão consideradas como pais)", dos quais alguns" serão transferidos para útero de uma mulher" na tentativa de se obter a gravidez. Os embriões que não forem utilizados permanecem congelados e foram denominados pelo Código Civil- embriões excedentártos". A técnica de reprodução assistida (em qualquer de suas modalidades) que utiliza gametas (espermatozoides e óvulos) do casal, que será pai da criança a nascer, é designada homóloga; na hipótese de o material genético (gametas) ser doado por terceiro, a técnica é denominada heteróloga. A gestação desenvolvida por mulher que não será a mãe da criança denomina-se "gestação de substituição" 6, popularmente conhecida como "barriga de aluguel". A combinação das variáveis das técnicas de reprodução assistida dá origem a numerosos e complexos problemas jurídicos, diversos deles são objeto das Indicações em análise Regulamentação jurídica existente: Não obstante a utilização das técnicas de reprodução assistida tenha se inserido no cotidiano brasileiro, a sua regulamentação jurídica ordinária é incipiente. Na verdade, 1Sobre as diferentes modalidade de técnicas ver GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação, p O Projeto de lei 1.184/2003, que dispõe sobre reprodução assistida, em tramitação na Câmara, em seu artigo 1º, 11, atribui a denominação de "beneficiários" às mulheres ou aos casais que tenham solicitado o emprego da Reprodução Assistida. Disponível em: <http://www.camara.gov.br>. Acesso em 14 set O termo é adotado no presente por sua abrangência e por ser atribuída, em regra, a paternidade e a maternidade aos beneficiários, de acordo com o Código Civil. O projeto veda a gestação de substituição, provável motivo de a definição não se referir a homens. 3 De acordo com a Resolução CFM 1.957/2010: O número máximo de oócitos e embriões a serem transferidos para a receptora não pode ser superior a quatro. Em relação ao número de embriões a serem transferidos, são feitas as seguintes determinações: a) mulheres com até 35 anos: até dois embriões); b) mulheres entre 36 e 39 anos: até três embriões; c) mulheres com 40 anos ou mais: até quatro embriões. Disponível em: <http:uwww.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/2010/ htm>. Acesso em 15 ago Observe-se que a mulher pode ser uma gestante substituta, adiante referida, e não aquela que será mãe da criança. S Código Civil, art , IV. 6 Diversas designações existem para essa situação: gestante substituta, mãe gestacional, mãe substituta, ama de sangue.

4 4 apenas três acanhados incisos (111,IV e V) do artigo 1.597, do Código Civil, que não primam pela precisão de conceitos, tratam da matéria que se desdobra em sucessivos problemas jurídicos, alguns de alta indagação. Com relação ao problema conceitual apontado, merece destaque o enunciado 105, aprovado na I Jornada de Direito Civif, realizada pelo Conselho da Justiça Federal em 2002, segundo o qual: lias expressões 'fecundação artificial', 'concepção artificial' e 'inseminação artificial' constantes, respectivamente, dos ines. 111,IV e V do art deverão ser interpretadas como 'técnica de reprodução assistida'". Esse entendimento, de todo adequado, é adotado no presente parecer. Além da lei Civil, conta-se atualmente com a Resolução 1.957/2010, do Conselho Federal de Medicina-CFM, que estabeleceu as normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida, dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos. Embora, como se vê, não tenha natureza de lei, a mencionada Resolução tem sido de grande valia na solução dos problemas que se apresentam na prática, servindo de verdadeiro regulamento da matéria, a orientar os que lidam com a reprodução assistida. Deve-se ressaltar, porém, que a matéria não se encontra juridicamente desamparada, na medida em que está compreendida no direito ao planejamento familiar expressamente assegurado pela Constituição da República. De acordo com o 72, do artigo 226 da Constituição, "fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas." o dispositivo transcrito foi regulamentado pela lei 9.263/1966, que estabelece ser o planejamento familiar direito de todo cidadão (art. 12tentendido esse como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal (art. 22). Para o exercício do direito ao planejamento familiar, serão oferecidos pelo Sistema Único de Saúde - SUS B todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas, garantida a liberdade de opção (art. 9º). Considerando que as técnicas de reprodução assistida têm o papel de auxiliar na resolução dos problemas de reprodução humana, facilitando o processo de procriação 7 Disponívelem: <http:uwww.cjf.jus.br/revista/enunciados/enunciados.htm>. Acessoem 18 ago Alei 9.263/2010: "Art.3º O planejamentofamiliaré parte integrantedo conjunto de açõesde atenção à mulher,ao homemou ao casal,dentro de umavisãode atendimentoglobale integralà saúde. Parágrafo único- Asinstânciasgestorasdo SistemaÚnicode Saúde,em todos os seus níveis,na prestaçãodas ações previstasno caput, obrigam-sea garantir,em toda a sua rede de serviços,no que respeitaa atenção à mulher,ao homemou ao casal,programade atenção integralà saúde, em todos os seus ciclosvitais,que inclua,como atividadesbásicas,entre outras: 1- a assistênciaà concepçãoe contracepção;[...]

5 5 quando outras terapêuticas tenham se revelado ineficazes ou consideradas inapropriadas", não resta dúvida quanto à inserção da reprodução assistida no rol dos métodos e técnicas que devem ser assegurados à mulher, ao homem ou ao casal, para o exercício do direito ao planejamento familiar. Encontram-se na Constituição da República o fundamento e as diretrizes que devem conduzir o tratamento da matéria, ainda carente de regulamentação infraconstitucional adequada. A lei Maior constitui, portanto, a fonte de onde devem emanar as soluções a serem aplicadas a todas as questões decorrentes da utilização das técnicas de reprodução assistida. Sob essa orientação e com foco apenas nos aspectos pertinentes à consulta, passa-se à analise das Indicações apresentadas pelo IAS. 2. Aspectos da paternidade dos filhos resultantes de técnicas heterólogas: o Código Civil tratou dos efeitos da reprodução assistida apenas no que tange à paternidade dos filhos nascidos do casamento, para incluí-los na presunção estabelecida no artigo 1.597, que toma por base a data provável da concepção, calculada em função do tempo mínimo e máximo de gestação, como se constata dos incisos I e 11,do referido artigo. Manteve a vigente lei Civil a antiga disposição, segundo a qual pai é aquele que as justas núpcias demonstram - pater est quem iustae nuptiae demonstrant, o que equivale dizer que o marido é o pai dos filhos que nascerem de sua mulher. Sustenta a presunção o dever de vida em comum no domicílio conjugal (art , li): se marido e mulher convivem, provavelmente mantem relações sexuais. A presunção de paternidade em tais casos é relativa e o marido pode desconstituir a paternidade que lhe atribuída pela lei se comprovar que o filho não é geneticamente seu, bastando que realize o exame de DNA, prova pericial atualmente de fácil obtenção. Embora as técnicas de reprodução assistida não se adaptem bem à presunção de paternidade, que tem como visto outros pressupostos, a começar pela dispensa de contato sexual, não há em regra 10 problemas quanto à existência do vínculo genético no caso dos incisos 111e IV, que dispõem sobre técnicas homólogas, nas quais os gametas utilizados pertencem ao casal, como acima referido ", O mesmo não ocorre com relação às técnicas heterólogas, nas quais já se sabe - desde o início - que o marido não é o pai, visto que por definição serão utilizados gametas de terceiro, normalmente obtido em bancos de sêmen. Por tal motivo, exige a lei prévia autorização do marido (art , V), para que opere a presunção, ou seja, para que lhe seja possível atribuir a paternidade de um filho que se sabe não ser geneticamente seu. 9 Resolução CFM 1.957/2010, anexo, I, Diz-se "em regra", pois não podem ser afastadas hipóteses de troca de gametas, ocasionais ou fraudulentas. 11 Registre-se, todavia, que muitos problemas, notadamente de natureza sucessória, decorrem dos incisos 111 e IV. Deixam de ser mencionados, por escaparem ao objeto do presente.

6 6 Exatamente em razão dessa autorização, a doutrina sustenta que a presunção é absojuta no caso do inciso V, não admitindo prova em contrário. Norteiam tal entendimento três princípios constitucionais: o da dignidade da pessoa humana, o da paternidade responsável e o do melhor interesse da criança e do adolescente. Os dois primeiros expressos como fundamento do direito ao planejamento familiar, assegurado pelo artigo 226, 7 2, da Constituição Federal, livremente exercido pelo casal quando recorrem à utilização de uma técnica de reprodução assistida heteróloga. O último, para assegurar a proteção integral ao filho, com prioridade absoluta, como determina o artigo 227, da Lei Maior, evitando que eventual arrependimento do marido pudesse retirar a paternidade que lhe é atribuída pela lei. Observe-se, ainda, que nenhum tratamento diferenciado pode ser dado aos filhos gerados através de reprodução assistida, em razão de sua origem, em face do princípio da plena igualdade entre os filhos, contido no 62, do artigo 227 da Constituição da República'". Cumpre observar que a presunção de paternidade produz significativo efeito prático, na medida em que facilita o registro de nascimento do filho. Visto que, até prova em contrário, o marido será o pai dos filhos que nascerem de sua mulher, por força da lei, fácil será incluir o nome do marido como pai no Registro Civil. Basta para tanto que se instrua o necessário requerimento com a certidão do casamento entre ambos. Se os pais são casados, o registro cria a prova da paternidade outorgada pelo artigo 1.597, do Código Civil. É o que resulta da interpretação dos artigos 55 e 59, da Lei 6.015/ Observe-se, ainda, que não haverá presunção da paternidade, se os pais não forem casados. Em tal caso, não será declarado o nome do pai no registro de nascimento do filho, sem que este expressamente o autorize e compareça, por si ou por procurador especial, para, reconhecendo-o, assinar, ou não sabendo ou não podendo, mandar assinar a seu rogo o respectivo assento com duas testemunhas, conforme preveem os citados artigos 55 e 59 da Lei de Registros Públicos, que ainda não foi corrigida para que se retire a menção à "ilegitimidade" do filho, que deve ser considerada como referência a filhos de pais não casados. O Código Civil nada dispôs sobre a autorização do marido, estabelecida como condição da presunção de paternldade '", vinculando, portanto, seus efeitos. Constata-se 12 Igual disposição encontra-se no artigo do CódigoCivil. 13 Embora o filho havido do casamento goze do benefício da presunção, razoável não se atribuir a tal circunstância natureza de discriminação (José lamartine Corrêa de Oliveira,Direito de Família, p. 38), que afronte o art. 227, 62, da CR.Os filhos nascidos antes do prazo previsto no inciso I, do art , não estão incluídos na presunção, ainda que casados seus pais. A presunção respeita à prova da paternidade. Do mesmo modo que a lei anterior, o Código Civilincluiu a presunção no rol dos meios de prova do fato jurídico (art. 212, IV).Como a doutrina esclarece, a rigor, a presunção não é um meio de prova, visto que, em verdade, a dispensa: é a ilação que se retira de um fato conhecido para estabelecimento de outro desconhecido (Miguel Maria de Serpa Lopes,Curso, vol. I, p, 439). A presunção simplificaa prova, porque a dispensa a respeito do Quese presume. De acordo com o CPC,não dependem de prova os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade (art. 334, IV). Havendo casamento, a prova será dispensada se a concepção e nascimento do filho se derem nas circunstâncias previstas no artigo CódigoCivil,art Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: [...] V- havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

7 7 aqui a importância do consentimento informado, expresso em formulário especial, que é obrigatório para todos os pacientes submetidos às técnicas de reprodução assistida, inclusive os doadoresi'', segundo o item 1-3, do Anexo da Resolução 1.957/2010, do CFM. Na prática, este é documento que contém a autorização do marido, exigida pelo artigo 1.597, V, do Código Civil. Nada impede, à evidência, que os cônjuges formalizem o consentimento em outro documento público ou particular. Diante do silencio da lei quanto à forma da autorização, é razoável admitir-se o consentimento implícito do marido, que será constatado, por exemplo, por condutas que revelem ter ele ciência do procedimento e sua concordância com o mesmo. Ao saber que sua mulher se vale da reprodução assistida, deve o marido manifestar de pronto sua discordância, sob pena de lhe ser atribuída a paternidade por força da lei. Parte da doutrina entende que, na falta de autorização expressa, a presunção de paternidade seria relativa, como se depreende do Enunciado 104, aprovado na I Jornada de Direito Civil 16, realizada pelo Conselho da Justiça Federal em 2002, segundo o qual: Art : no âmbito das técnicas de reprodução assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto fático da relação sexual é substituído pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situação jurídica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presunção absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da mãe da criança concebida, dependendo da manifestação expressa (ou implícita) da vontade no curso do casamento. Por outro lado, não se deve afastar a possibilidade de responsabilização civil da clínica que realiza a técnica de reprodução assistida sem o consentimento considerado obrigatório por norma do CFM, cuja ausência pode causar graves danos aos pacientes. Na verdade, as clínicas de "fertilidade", que realizam a reprodução assistida tem grande responsabilidade, especialmente pela ausência de lei que discipline a matéria, na medida em que a orientação e formalização das decisões dos cônjuges sobre importantes questões ficam a seu cargo, além da autorização do marido. Cabe às clínicas, dentre outras atividades ": a) a responsabilidade pelo controle de doenças ínfectocontagiosas, coleta, manuseio, conservação, distribuição, transferência e descarte (quando autorizado) de material biológico humano para a paciente de técnicas de reprodução assistida; 15 De acordo com o item 1-3, da Resolução CFM1.957/2010, os aspectos médicos envolvendo as circunstâncias da aplicação de uma técnica de RAserão detalhadamente expostos, assim como os resultados obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica proposta. Asinformações devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico, ético e econômico. O documento de consentimento informado será expresso em formulário especial e estará completo com a concordância, por escrito, das pessoas submetidas às técnicas de reprodução assistida. 16 Disponívelem: <http://www.cjf.jus.br/revista/enunciados/enunciados.htm>. Acesso em 18 ago Resolução CFM1.957/2010, V, 1 a 3. Disponívelem: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/2010/ htm>. Acesso em 15 ago

8 8 b) a escolha dos doadores, devendo dentro do possível garantir que o doador tenha a maior semelhança fenotípica e imunológica e a máxima possibilidade de compatibilidade com a receptora; c) colher, por escrito, a decisão dos cônjuges ou companheiros quanto ao destino do material criopreservado em caso de divórcio, doenças graves ou falecimento de um deles ou de ambos, bem como se (e quando) desejam doar espermatozoides, óvulos e embriões viáveis excedentes, no momento de sua criopreservação. A possibilidade de descarte do material biológico (espermatozoides, óvulos e embriões) não foi cogitada pejo Código Civil ou outra lei, nem mencionada na Resolução CFM 1.957/2010, que revogou a Resolução CFM 1.358/92, a qual proibia expressamente o descarte ou a destruição de embriões (item V, 2). Na ausência de qualquer norma sobre o assunto, deve prevalecer a decisão dos cônjuges, que podem destinar os embriões excedentários para pesquisa, hipótese admitida pela Lei /2005, em seu artigo 5 218, cuja constitucionalidade foi declarada pelo STF na AO! A comercialização de embriões é proibida, e sua pratica criminalizada, nos termos do 32, do referido artigo Situação do doador e da gestante substituta em face da paternidade e da maternidade: A possibilidade de uma criança ter juridicamente pai e mãe que não sejam seus genitores é bastante antiga, graças à adoção. A própria presunção de paternidade podia (e pode) dar ensejo a um vínculo jurídico que não corresponda ao biológico, por vezes de pleno conhecimento do casal, especialmente do pai, de que é exemplo a denominada "adoção à brasileira" 20 Nesses casos o que se constata é a franca admissão, em algumas hipóteses e 18 Lei /2005: "Art. 5 Q É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in "itro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: I - sejam embriões inviáveis; ou 11 - sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento. 1 2 Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores. 2 2 Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa. S 3 2 É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da lei no9.434, de 4 de fevereiro de Inteiro teor disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/geral/verpdfpaginado. asp?id=611723&tipo=ac&descricao=lntei ro%20t eor"/o20 ADI%20/%203510>. Acesso em 21 ago "Trata-se, em verdade, do registro de filho alheio como próprio. Vem recebendo esta denominação pela doutrina e pela jurisprudência pelo fato de configurara paternidade socioafetiva, cujo grande exemplo é a

9 9 por justificadas razões, da separação entre vínculo genético, tradicionalmente referido como consanguinidade, e o parentesco, mais precisamente da paternidade e da maternidade, marco de construção de toda árvore do vínculo parental. Em face dessa desvinculação, doutrina e jurisprudência têm reconhecido o direito do filho conhecer sua "origem genética" ou "identidade genética", elemento que integra a construção de sua identidade pessoal, sem que se altere o vínculo jurídico de parentesco, que se mantém Integro ". Outro exemplo significativo dessa desvinculação encontra-se no parentesco que se estabelece com base na socioafetividade, isto é, na relação construída entre duas pessoas, que convivem como se pai e filho fossem, assim reconhecidos socialmente, em virtude de as condutas que adotam revelarem forte laço afetivo. Diversos são os julgados que reconhecem esse parentesco, apto a desconstituir uma paternidade biológica e/ou presumida". Efetivam-se, desse modo, princípios constitucionais, como o do melhor interesse da criança e o da solidariedade, e se transformam relações abstratas, não raro puramente registrais, em relações concretas, reais e verdadeiramente humanas: as pessoas se tornam parentes por escolhas afetivas e não porque a assim prevê a lei. Embora não seja inédita, como se vê, a separação entre vínculo genético e a parentalidade, a reprodução assistida em alguns casos, apresenta características que a distinguem da procriação natural e causam forte estranhamento: a) não haverá contato sexual entre os pais para reprodução, ainda que sejam os genitores; b) a mulher que dá a luz não será considerada mãe, na gestação de substituição; c) nas técnicas heterólogas, o homem que doa os espermatozoides mãe. não será pai, e a mulher que doa os óvulos não será a Nas situações antes referidas (adoção, socioafetividade), há uma "transferência" da paternidade ou maternidade genética e jurídica existente para outra pessoa que quer ser pai ou mãe. Na reprodução assistida nada existe além do vínculo genético, visto que o doador de gametas e a gestante substituta em momento algum desejaram a paternidade/maternidade, nem foram considerados pais pela lei, que não cuida dessa matéria. Na verdade, não têm projeto parental algum e doam material biológico e/ou cedem parte do corpo (útero) altruisticamente, pelo simples bem fazer. Em tais hipóteses a paternidade/maternidade não será atribuída ao doador de gametas {espermatozoides ou adoção e a ela se assemelhar neste ponto". BORDAllO, Galdino Augusto Coelho. Adoção. In Curso de Direito da Criança e do Adolescente, p Sobre direito à identidade genética ver BARBOZA,Heloisa Helena. Direito à Identidade Genética. In Anais do /fi Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: IBDFAM,2001. p LOBO, Paulo. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária, Disponível: <http:uius.com.br/revista/texto/4752/direito-ao-estado-de-filiacao-e-direito-a-origem-genetica/3>. Acesso em 20 ago Nesse sentido é expressivo, dentre outros, o acórdão no REsp l088157/pb, segundo o qual "em se tratando de adoção à brasileira, a melhor solução consiste em só permitir que o pai-adotante busque a nulidade do registro de nascimento, quando ainda não tiver sido constituído o vínculo de sócioafetividade com o adotado". Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 16 ago

10 10 óvulos), embora haja o vínculo biológico, mas sim aos "beneficiários" integrantes do casal que promoveu o projeto parental. da técnica, isto aos A despeito dessas peculiaridades, a reprodução assistida segue a linha de atribuição da filiação a quem realmente a deseja e para tanto constrói um projeto parental. O casal infértil se vale dos recursos oferecidos pela medicina para obter a sonhada prole. As pessoas tem direito ao planejamento familiar assegurado pela Constituição da República, que se fundamenta nos princípios da dignidade da pessoa humana e na paternidade responsável, como de início ressaltado. Por conseguinte, ao exercer esse direito tornam-se responsáveis pelas crianças que vierem a ser geradas. Algumas considerações devem ainda ser feitas para cada um dos casos Sigilo quanto à identidade dos doadores e requerimento da paternidade/maternidade: Embora se refira à reprodução heteróloga, o Código Civil não disciplinou os efeitos jurídicos de sua utilização, que. envolve desde a autorização do marido, como já observado, até a proteção da identidade do doador, e, principalmente, a eventual reivindicação da paternidade por ele. De acordo com a Resolução 1.957/2010 do CFM, os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa (IV, 2), e obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e embriões, bem como dos receptores. Em situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador (IV, 3). O sigilo será quebrado também, por determinação judicial, para fins de conhecimento da identidade genética. Tais disposições procuram proteger a privacidade dos interessados, principalmente dos doadores, prevenindo e dificultando eventual busca pelo estabelecimento da paternldade/rnaternidade " com base no vínculo ge.nético. Cabe lembrar que, na hipótese do(s) doador(es) de gametas ou embriões requererem a paternidade/maternidade, a questão deve ser resolvida com base no princípio do melhor interesse da criança. Observe-se que o registro de nascimento do filho havido por técnica heteróloga promovida por pessoas casadas, em que há autorização do marido, não deverá apresentar, na prática, maiores problemas, uma vez que: a) no caso de inseminação da esposa com sêmen de terceiro, vigorará a presunção do artigo 1.597, V; b) o mesmo ocorrerá se implantado no útero da esposa embrião concebido in vitro com gameta(s) de doador(es)24, 23 Deve-se considerar que tais hipóteses pressupõem que houve o nascimento de uma criança, ou pelo menos a existência de gestação em curso. 24 Observe-se que a concepção in vitro poderá se valer de espermatozóides e/ou óvulos de terceiros, visto que deve ser considerada a hipótese de doação simultânea de ambos.

11 11 na medida em que ela dará a luz, facilitando a emissão da Declaração de Nascido Vivo, que orienta o registro Maternidade e registro na gestação de substituição: o Código Civil não cogitou da gestação de substituição, matéria de profunda divergência nos projetos de lei apresentados para regulamentar a matéria/". Dispõe a Resolução CFM 1.957/2010 que: As clínicas, centros ou serviços de reprodução humana podem usar técnicas de RA para criarem a situação identificada como gestação de substituição, desde que exista um problema médico que impeça ou contraindique a gestação na doadora genética. 1 - As doadoras temporárias do útero devem pertencer à família da doadora genética, num parentesco até o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina. 2 - A doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial. Por conseguinte, em regra a gestante substituta será a avó ou a irmã da doadora genética", e excepcionalmente pessoa estranha à família, a depender de autorização do Conselho Regional de Medicina. Nesta hipótese, já verificada na prática 28, a mulher que tem o parto é considerada mãe 29, o que dificulta o registro, obrigando os interessados a requerer autorização judicial para que seja feito o assento de nascimento correto. Na ausência de lei que discipline a matéria, nada impede que a gestante substituta (avó ou irmã), mulher que dá à luz, requeira a maternidade, invocando o vínculo genético indireto que tem com a criança. Embora a atribuição da maternidade à gestante substituta não pareça recomendável, em razão da confusão de parentesco", mais uma vez deverá prevalecer o melhor interesse da criança na solução do problema. 25 lei , de , art. 3!!. 26 Dentre os quatorze projetos que tramitam na Câmara, citem-se como exemplo o Pl 2.855/1997 que permite a gestação de substituição (art. 15) e o Pl 1.184/2003 que a proíbe (art. 32). 27 A redação do dispositivo induz que as mulheres estéreis (sem óvulos) não poderiam se valer da gestação de substituição, sem o pronunciamento do Conselho Regionalde Medicina, o que parece questionável em face do direito ao planejamento familiar constitucionalmente assegurado (CR, art. 226, 7!!). 28 O Jornal do Commercio, de 19 de setembro de 2007, sob o título "Mãe gera gêmeos para a filha", noticiou mais um caso de "barriga de aluguel" que chegou ao conhecimento público. 29 lei , de , art. 4!!,V. Perdeu-se na recente lei boa oportunidade de resolver esta questão. 30 A situação deve ser analisada caso a caso: o parentesco é muito próximo se a gestante substituta é mãe ou avó da doadora de gametas; o mesmo não ocorre em relação à irmã da doadora genética e principalmente de terceira estranha à família.

12 14 corpo humano não podem ser consideradas como "bem patrimonial", visto ser o corpo humano a expressão material da personalidade. A remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, é autorizada pela Constituição da República farto 199, 4º). É vedado, porém, todo tipo de comercialização, o que evidencia que a admissão dessa prática deve sempre atender fins altruísticos, de modo a compatibilizá-ia com o princípio da dignidade da pessoa humana, que orienta todo o ordenamento. A mesma diretriz deve ser adotada no caso da gestação de substituição, situação que não configura uma "doação" e está mais próxima de uma "cessão de uso" temporária e a título gratuito (necessariamente), embora tal qualificação tenha sido criada para relações patrimoniais. Não obstante a "cessão de uso" no caso da gestação de substituição, por sua natureza, configure um negócio jurídico não patrimonial, eis que realizado com fim altruístico, não se devem afastar as hipóteses de responsabilização por eventual dano, pessoal ou moral, às partes envolvidas, ou seja, à gestante substituta, ao casal e especialmente à criança. Para tanto, devem estar presentes os requisitos previstos para a responsabilização civil em cada caso, pelo Código Civil. Desse modo, responderá a gestante substituta pelo abortamento (ou qualquer outra lesão) em que se comprove ter agido culposamente (ou dolosamente) para o resultado, pelos danos patrimoniais e morais, incluída a perda de uma chance, perante os beneficiá rios da técnica. Haverá, por outro lado, responsabilidade pelos danos patrimoniais, pessoais e morais que a gestante substituta venha a sofrer. A determinação do chamado a responder deverá ser verificada caso a caso, em função do nexo de causalidade que se apurar. Desse modo, se a gestante vier a apresentar problemas de saúde, é necessário verificar se estes decorreram de alguma ação (ou omissão) da clínica e/ou seus prepostos, ou da conduta dos beneficiá rios da técnica. Se demonstrada a contribuição de ambos (clínica e beneficiá rios) para o resultado danoso, haverá responsabilidade solidária, como previsto no artigo 942 do Código Civil. De acordo com a Resolução CFM 1.957/2010 "as doadoras temporárias do útero devem pertencer à família da doadora genética, num parentesco até o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina" (item VII, 1); a "doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial" (item VII, 2). A última disposição, que em sua Iiteralidade constitui uma "contradictio in terminis", revela-se oportuna na medida em que atende o espírito do artigo 199, 4º, da Constituição da República, que busca proteger os "doadores", ao impedir a comercialização de partes do corpo, possibilidade que fere o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado democrático de direito. Cabe ressaltar que o fato de a mãe substituta pertencer à família não deve impedir a composição dos danos de qualquer natureza que venha a suportar, particularmente no caso,

13 PROFESSORA HELOISA HELENA BARBOZA 15 em que se exacerba o dever de solidariedade em relação àquela que pratica ato de altruísmo. O mesmo deve ser dito, e com maior razão, na hipótese de a gestante substituta ser pessoa estranha à família. Ainda no campo da responsabilização, cabem algumas considerações relativas aos efeitos da mudança da situação conjugal dos beneficiá rios, em relação à criança em gestação e à mãe gestacional. A ruptura de direito ou de fato da vida e comum dos beneficiá rios em nada deve alterar a continuidade da gestação já iniciada, mantendo-se intato o dever de assistência integral à gestante substituta, que encerra suas obrigações com o parto. Com relação ao feto em gestação, bem como ao recém-nato, deve ser observado o que tiver sido estabelecido no termo de consentimento e/ou no instrumento (judicial ou extrajudicial) que formalizar a separação do casal, sobre a guarda da criança, alimentos e visitas. Os beneficiá rios das técnicas são responsáveis pelo filho, desde a gestação, como pais, ainda que se trate de técnica heteróloga (com doação de óvulos e espermatozoides), em razão do projeto parental a que deram execução, por força do princípio da paternidade responsável que o autoriza. 5. Respostas às questões formuladas: perguntas Com base nas breves considerações acima, passa-se a responder a cada uma das formuladas Indicação do Dr. Randolpho Gomes: a) como ficará a situação jurídica dos nascidos por inseminação artificial, com óvulos e sêmens de terceiros, quando o marido não der autorização para que a mulher os implante em seu útero? b) Ficarão condenados a viver sem a possibilídade de inscrever no registro o nome de um pai, salvo processo de adoção? Argumenta o Dr. Randolpho Gomes que "nascidos, durante a vigência da sociedade conjugal, a mulher não poderá registrá-ios dando como pai seu marido, já que não houve a prévia autorização marital para o implante". As questões se imbricam e serão respondidas em conjunto. A afirmativa procede, embora na prática a mulher possa providenciar o registro, passível, porém, de invalidação pelo marido, em razão do descumprimento da condição que vincula a presunção, que mesmo sendo absoluta depende da autorização para que produza efeitos. Lembre-se que não haverá vínculo genético, se utilizado sêmen de terceiro, e que o ato da esposa poderá caracterizar falsidade do registro, o que enseja a aplicação dos artigos e 1.604, do Código Civil, respectivamente. O Código Civil ao estabelecer a presunção de paternidade do marido nos casos de técnicas de reprodução assistida heteróloga, condicionou-a à prévia autorização do marido. Assim sendo, em princípio não pode ser atribuída ao esposo a paternidade de um filho que

14 12 4. Aspectos patrimoniais: breves considerações. Alguns dos principais atos envolvidos na realização das técnicas de reprodução assistida são gratuitos, como a doação de gametas e a gestação de substituição. Não obstante, diversas relações de natureza patrimonial se instauram ao longo do processo do qual deve resultar o nascimento de uma criança. Nesse sentido cabe lembrar que a realização da reprodução assistida está a cargo de clínicas, centros ou serviços médicos submetidos a controle sanitário da ANVISA e a normas do Conselho Federal de Medicina, em particular a já citada Resolução 1.957/2010. As múltiplas atividades desenvolvidas por essas entidades geram responsabilidades bem diversificadas, que vão desde o dever de informar seus pacientes sobre as técnicas, seus riscos e consequências (inclusive jurídicas), passando pela guarda e conservação de material biológico, proteção do sigilo da identidade dos doadores, até a relação com as mães substitutas, abaixo examinada. A solução da maioria dos conflitos desagua na responsabilização civil. Todavia, outras situações emergem, dentre as quais se destaca a levantada na segunda Indicação, a seguir examinada. Em qualquer caso devem ser consideradas as peculiaridades da reprodução assistida Relação entre o casal e a clínica: relação de consumo (?) Em síntese apertada, é possível configurar o contrato de consumo como aquele que se estabelece entre o consumidor e o fornecedor, como definidos nos artigos 2º e 3º, da lei 8.078/ Nestes termos, podem caracterizar contrato de consumo as relações que se estabelecem entre o casal que busca a reprodução assistida e as clínicas que as realizam, por envolver prestação de serviço3z, descrito na referida lei como "qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração". Indispensável, porém, a adequada compreensão - em sua natureza, dimensão e efeitos - dos procedimentos e bens envolvidos no desenvolvimento das técnicas de reprodução assistida, para fins de aplicação do Código de Defesa do Consumidor - COe. Embora haja remuneração pelos serviços, apresentam esses contratos peculiaridades que os subtraem das relações puramente patrimoniais. A prestação de serviço, em tais casos, compreende (e compromete), senão direta, ao menos de modo indissociável, direitos 31 MARQUES, Cláudia Lima. Os contratos no Código de Defesa do Consumidor, p Segundo a autora li", estão submetidos às regras do Código os contratos firmados entre o fornecedor e o consumidor não profissional, e entre o fornecedor e o consumidor, que pode ser um profissional, mas que... não visa lucro..", 32 Ne:;:;e sentido já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça: "... para fim de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o reconhecimento de uma pessoa física ou jurídica ou de um ente despersonalizado como fornecedor de serviços atende os critérios puramente objetivos, sendo irrelevante a sua natureza jurídica, a espécie dos serviços que prestam e até mesmo o fato de se tratar de uma sociedade civil, sem fins lucrativos, de caráter beneficente e filantrópico, bastando que desempenhem determinada atividade no mercado de consumo mediante remuneração" (Resp /SP, 3" Turma, ReI. Min. Nancy Andrighi, julg. em 20 de abril de 2004, DJ 24 maio 2004).

15 13 personalíssimos. A relação entre o casal, beneficiário da técnica, e a clínica se inscreve nesse rol, na medida em que o serviço a ser prestado diz respeito exatamente ao estabelecimento da paternidade/maternidade. Nessa linha, cabe lembrar que a guarda de material genético, bem integrante categoria das coisas, mas que contém toda informação genética de um indivíduo, não deve ser tratada como a guarda de um bem qualquer, sem tal significância. Desse modo, exige interpretação cuidadosa o disposto no artigo 82, do CDC, no que tange aos riscos "considerados normais e previsíveis" em decorrência de sua natureza e fruição do serviço. Estão as clínicas obrigadas a dar as informações necessárias e adequadas a esse respeito, visto que poderá haver responsabilização (nos termos do CDC ou do Código Civil), em caso de informações insuficientes, inadequadas, aqui devendo ser incluídas as enganosas. As normas de proteção ao consumidor se aplicam às relações entre a clínica e o casal, e devem ser observadas especialmente no que diz respeito a contratos, documentos que os complementem, termos ou qualquer outro instrumento onde sejam prestadas informações, que devem ser claras, redigidas em linguagem passível de compreensão pelos interessados, como determina o artigo 46 do coe. Deve ser destacada a importância das informações relativas à crioconservação de espermatozoides, óvulos e embriões, visto que é com base nelas que os cônjuges expressam, por escrito, sua vontade quanto ao destino que será dado aos mesmos em caso de divórcio, doenças graves ou falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-ias. Lembre-se que não há lei regulamentando a matéria, que não é cogitada pelo Código Civil, como acima assinalado. O CDCé invocado, talvez na maioria das vezes, para fins de responsabilização civil em virtude de fato do produto ou do serviço, mas não se pode perder de vista que a proteção do consumidor tem ampla dimensão, abrangendo também os vícios do produto e do serviço. Indispensável destacar que os efeitos em cada caso são diferenclados'l", e que aplicação dessas normas às relações entre os partícipes das técnicas de reprodução assistida exige reflexão, que escapa, porém, ao objeto do presente. da 4.2. Relação entre o casal e a gestante substituta. Diversamente da relação estabelecida entre o casal e a clínica, a relação entre os cônjuges e a gestante substituta não configura uma relação de consumo, e deve ser regida pelo Código Civil, a ser aplicado com especial atenção às peculiaridades da reprodução assistida. A Resolução CFM 1.957/2010 refere-se à gestação de substituição como "doação temporária de útero" (item VII). Contudo, à luz. da lei Civil, não se trata de "doação", definida como "o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra {CC, art. 538)". As partes não destacadas do 33 Sobre o tema permita-se remeter a BARBOZA, Heloisa Helena. A informação genética e as relações de consumo. In: NICOLAU JUNIOR, Mauro (Coord.). Novos Direitos. Curitiba: Juruá, p

16 14 corpo humano não podem ser consideradas como "bem patrímomal", visto ser o corpo humano a expressão material da personalidade. A remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, é autorizada pela Constituição da República (art. 199, 4º). É vedado, porém, todo tipo de comercialização, o que evidencia que a admissão dessa prática deve sempre atender fins altruísticos, de modo a compatibilizá-ia com o princípio da dignidade da pessoa humana, que orienta todo o ordenamento. A mesma diretriz deve ser adotada no caso da gestação de substituição, situação que não configura uma "doação" e está mais próxima de uma "cessão de uso" temporária e a título gratuito (necessariamente), embora tal qualificação tenha sido criada para relações patrimoniais. Não obstante a "cessão de uso" no caso da gestação de substituição, por sua natureza, configure um negócio jurídico não patrimonial, eis que realizado com fim altruístico, não se devem afastar as hipóteses de responsabilização por eventual dano, pessoal ou moral, às partes envolvidas, ou seja, à gestante substituta, ao casal e especialmente à criança. Para tanto, devem estar presentes os requisitos previstos para a responsabilização civil em cada caso, pelo Código Civil. Desse modo, responderá a gestante substituta pelo abortamento (ou qualquer outra lesão) em que se comprove ter agido culposamente (ou dolosamente) para o resultado, pelos danos patrimoniais e morais, incluída a perda de uma chance, perante os beneficiá rios da técnica. Haverá, por outro lado, responsabilidade pelos danos patrimoniais, pessoais e morais que a gestante substituta venha a sofrer. A determinação do chamado a responder deverá ser verificada caso a caso, em função do nexo de causalidade que se apurar. Desse modo, se a gestante vier a apresentar problemas de saúde, é necessário verificar se estes decorreram de alguma ação (ou omissão) da clínica e/ou seus prepostos, ou da conduta dos beneficiários da técnica. Sé demonstrada a contribuição de ambos (clínica e beneficiá rios) para o resultado danoso, haverá responsabilidade solidária, como previsto no artigo 942 do Código Civil. De acordo com a Resolução CFM 1.957/2010 "as doadoras temporárias do útero devem pertencer à família da doadora genética, num parentesco até o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina" (item VII, 1); a "doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial" (item VII, 2). A última disposição, que em sua literafidade constitui uma "contradictio in terminis", revela-se oportuna na medida em que atende o espírito do artigo 199, 4 2, da Constituição da República, que busca proteger os "doadores", ao impedir a comercialização de partes do corpo, possibilidade que fere o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado democrático de direito. Cabe ressaltar que o fato de a mãe substituta pertencer à família não deve imped ir a composição dos danos de qualquer natureza que venha a suportar, particularmente no caso,,,-

17 15 em que se exacerba o dever de solidariedade em relação àquela que pratica ato de altruísmo. O mesmo deve ser dito, e com maior razão, na hipótese de a gestante substituta ser pessoa estranha à família. Ainda no campo da responsabilização, cabem algumas considerações relativas aos efeitos da mudança da situação conjugal dos beneficiá rios, em relação à criança em gestação e à mãe gestaclonal, A ruptura de direito ou de fato da vida e comum dos beneficiá rios em nada deve alterar a continuidade da gestação já iniciada, mantendo-se intato o dever de assistência integral à gestante substituta, que encerra suas obrigações com o parto. Com relação ao feta em gestação, bem como ao recém-nato, deve ser observado o que tiver sido estabelecido no termo de consentimento e/ou no instrumento Oudicial ou extrajudiciai) que formalizar a separação do casal, sobre a guarda da criança, alimentos e visitas. Os beneficiá rios das técnicas são responsáveis pelo filho, desde a gestação, como pais, ainda que se trate de técnica heteróloga (com doação de óvulos e espermatozoides), em razão do projeto parenta! a que deram execução, por força do princípio da paternidade responsável que o autoriza. 5. Respostas às questões fonnuladas: perguntas Com base nas breves considerações acima, passa-se a responder a cada uma das formuladas Indicação do Dr. Randolpho Gomes: a) como ficará a situação jurídica dos nascidos por inseminação artificial, com óvulos e sêmens de terceiros, quando o marido não der autorização para que a mulher os implante em seu útero? b] Ficarão condenados a viver sem a possibilidade de inscrever no registro o nome de um pai, salvo processo de adoção? Argumenta o Dr. Randolpho Gomes que "nascidos, durante a vigência da sociedade conjugal, a mulher não poderá registrá-ios dando como pai seu marido, já que não houve a prévia autorização marital para o implante». As questões se imbricam e serão respondidas em conjunto. A afirmativa procede, embora na prática a mulher possa providenciar o registro, passível, porém, de invalidação pelo marido, em razão do descumprimento da condição que vincula a presunção, que mesmo sendo absoluta depende da autorização para que produza efeitos. lembre-se que não haverá vínculo genético, se utilizado sêmen de terceiro, e que o ato da esposa poderá caracterizar falsidade do registro, o que enseja a aplicação dos artigos e 1.604, do Código Civil, respectivamente. O Código Civil ao estabelecer a presunção de paternidade do marido nos casos de técnicas de reprodução assistida heteróloga, condicionou-a à prévia autorização do marido. Assim sendo, em princípio não pode ser atribuída ao esposo a paternidade de um filho que

18 16 se sabe não ser seu geneticamente, e que não admitiu como seu em qualquer momento, por não ter participado do planejamento familiar ou mesmo rejeitado tal projeto. Contudo, o último aspecto é bastante relevante. Se o marido - ciente de se tratar de uma técnica heteróloga - de algum modo participar do projeto parental, acompanhando a mulher durante os procedimentos médicos e lhe prestando assistência material e moral, a presunção deve prevalecer, mesmo que ele não chegue a formalizar a autorização, pois terá tacitamente assumido a paternidade. A regra do artigo 1.597, V, do Código Civil, deve ser interpretada à luz do princípio constitucional do melhor interesse da criança, a ser observado com absoluta prioridade (CR art. 227). O Código Civil não disciplinou a referida autorização, que pode ser expressada pela simples conduta do Interessado", como admite a lei Civil para relações patrimoniais e aqui deve se admitido por força do princípio constitucional mencionado. Pelo mesmo fundamento, a presunção deve prevalecer caso o marido, ainda que não adotando as condutas acima citadas como exemplo, ao saber da gravidez da mulher, especialmente quando presentes seus sinais exteriores, silencia e nada faz para resguardar seu direito de rejeitar a paternidade que não deseja. lembre-se que o recurso a sêmen de doador ocorre quando o marido é estéril, fato, portanto, de seu pleno conhecimento. A hipótese de doação de óvulos não foi considerada pelo Código Civil. Não há exigência de prévia autorização do marido para este tipo de procedimento, que fica submetido ao dever de lealdade que deve presidir as relações conjugais. Como anteriormente realçado, a maternidade no caso de doação de óvulos tem sido atribuída à beneficiária da técnica, seja ela a gestante (inseminação artificial) ou se valha de gestante substituta, visto ser a pessoa (juntamente com o marido) que promove a execução do projeto parental, sendo por ele responsável. No que tange ao marido, há duas possibilidades: ser de fato e de direito o pai, por ter sido utilizado seu material genético; receber a paternidade por força da presunção, se houver também doador de sêmen, caso em que valem as considerações acima. As situações em que tenha havido fraude ou qualquer outra conduta maliciosa no sentido de enganar o marido e/ou a mulher devem ser cuidadosamente examinadas e prejudicariam a interpretação acima feita. Sobressai em todos os casos a responsabilidade da clínica, tanto de informar corretamente os interessados, quanto de colher o seu consentimento, após esclarecimentos circunstanciados, devendo ser considerada a possibilidade de sua responsabilização civil por incorreção ou omissão do dever de informar que lhe compete. c) Se morrer a mãe durante o parto, será do marido, que não autorizou a inseminação, a responsabilidade pela manutenção do bebê? Considerando que a pergunta se refere ao disposto no artigo 1.597, V, do Código Civil, única hipótese em que se exige a autorização do marido para realização da técnica, que 34 Citem-se como exemplos os artigos 574 e 659, do Código Civil.

19 17 utiliza sêmen de doador, deve-se dizer que: em principio não. Permita-se a rerrussao à resposta dos itens ª e!! acima no tocante à atribuição da paternidade, que em resume vincula os efeitos da presunção estabelecida no mencionado dispositivo legal, à autorização do marido, expressa ou tácita. A situação é grave e evidencia os problemas gerados pelo silêncio do legislador. Há, na verdade, duas hipóteses: i) a mulher (esposa) que dá à luz utilizou seus próprios gametas; ii) a mulher que dá à luz (esposa) se valeu de óvulos de doadora, além do sêmen de terceiro'". No primeiro caso, haverá vínculo de parentesco do filho (nascido vivo) com a família da mãe 36, que se não acolher a criança terá, pelo menos, o dever de prestar-lhe alimentos. No segundo, não há parentesco por consanguinidade ou socieafetividade (lembre-se que não há parentesco com a doadora, que deve permanecer incógnita) e a criança, órfã de mãe e sem pai, deverá ser submetida à adoção'". Constata-se, desse modo, que a autorização tácita do marido deve ser rigorosamente apurada, visto que atendida a condição, passa a ter eficácia a presunção de paternidade, único modo de se atribuir uma família à criança, agora pela linha paterna Indicação do Dr. Alexandre Brandão Martins Ferreira: a) É uma relação de consumo estabelecida entre o casal e a 'empresa', armazenadora do material genético? A relação que se estabelece entre o casal e a clínica que promove a reprodução assistida configura, em princípio, uma relação de consumo, pelas razões explicitadas no subitem 4.1 acima, uma vez que há prestação de serviço mediante remuneração, por entidade que pode ser qualificada como fornecedor. Devem ser consideradas, contudo, as peculiaridades desse tipo de "serviço", como ali destacado. b) Quando da separação do casal, poderá ser, este material, descartado, por falta de interesse em seu uso? De início é necessário especificar qual o "material" a ser descartado, uma vez que as clínicas de fertilidade fazem a crioconservação de gametas (espermatozoides e óvulos) e de embriões humanos, não raro tratados genericamente como "material biológico", mas que devem ser juridicamente considerados de modo distinto. No primeiro caso (gametas), há material genético que pertence à categoria das coisas, não havendo impedimento ético ou jurídico para seu descarte. 35 Em tal hipótese a técnica seria a de fertilização in vitro e a esposa teria apenas a gestação. 36 Cf. Código Civil: Art O parentesco é natural ou civil,conforme resulte de consanguinidade ou outra origem. 37 Na verdade, esta última situação pode ocorrer também na constituição de família monoparental por mulher solteira (ou divorciada) que utilize óvulos doados.

20 18 No segundo (embrião humano), imperiosas razões de ordem ética, que coincidem com um dos princípios constitucionais fundantes do Estado Democrático de Direito, recomendam que não haja descarte (ou a destruição pura e simples), em respeito à dignidade do ser humano que ali se encontra em estado potencial. Se a proteção jurídica da dignidade humana se estende para além da morte, com maior razão deve alcançar a vida humana em formação, nos limites do razoável, isto é, sem que isso implique em reconhecimento de personalidade ou de direitos a um ser em estado potencial, que pode jamais se desenvolver ou entrar em gestação. Desse modo, admissível a utilização de embriões humanos apenas para fins reconhecidamente altruísticos, como a pesquisa científica que poderá salvar ou dar qualidade a outras vidas humanas, já existentes, como previsto na lei /2005, artigo 5º, antes referido. O descarte de material genético (espermatozoides e óvulos) dependerá do consentimento dos beneficiários da técnica, possibilidade que deverá constar expressamente do Termo de Consentimento colhido pela clínica. A autorização para utilização dos embriões excedentários em pesquisa deve também ser expressamente dada pelos beneficiá rios das técnicas, como previsto no artigo 5º, da Lei /2005. O descarte de embriões humanos não deve ser admitido, pelas razões acima apresentadas. c) Em nascendo a criança, teria direito a ter reconhecida a paternidade, embora, o doador, queira se manter no anonimato? Pelas razões apontadas no item 3 acima, ao qual permita-se a rerrussao, a paternidade, havendo doador, será atribuída ao marido que tiver autorizado a realização da técnica, como prevê o inciso V, do artigo 1.597, do Código Civil. A identidade do doador será preservada. Em situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador. A criança que vier a nascer terá direito a conhecer sua origem genética, mediante autorização judicial, sem que isso implique em criação do vínculo de parentesco. d) Quando da 'barriga de aluguel', a gestante de filho de terceiro, por ter dado à luz, teria direito a pleitear a condição de mãe, e, por conseguinte, auferir o benefício da licença maternidade? A licença maternldada" é concedida à empregada. gestante pelo período de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. Parece razoável que se conceda 38 CLT(aprovada pelo Oecreto-lei n , de 1/05/1943): "Art A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. [...]"

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