DISPENSA COM JUSTA CAUSA DO EMPREGADO PÚBLICO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA UMA INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA 1

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1 DISPENSA COM JUSTA CAUSA DO EMPREGADO PÚBLICO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA UMA INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA 1 Cristian Ribeiro Porto 2 RESUMO: O objetivo deste estudo é analisar o ordenamento jurídico pátrio, acerca da dispensa com justa causa do empregado público de sociedade de economia mista sem a aplicação da sindicância e do processo administrativo disciplinar. A Administração Pública foi apresentada, em linhas gerais, com foco em sua estrutura, nos princípios a ela aplicáveis, nos atos por ela realizados e nos poderes que lhe são atribuídos. Os agentes públicos foram estudados, a partir das diversas classificações existentes, passando pelos diferentes regimes jurídicos e disciplinares aos quais se vinculam. Por fim, a análise do tema propriamente dito, a partir da diferença de tratamento atribuída ao empregado público de sociedade de economia mista. Verificou-se o alcance da Lei 9.784/1999, que prevê sua aplicação às sociedades de economia mista, o que poderia garantir a necessidade de processo administrativo disciplinar para apurar a dispensa com justa causa do empregado público. Também foi debatida a natureza do ato que dispensa com justa causa o empregado público de sociedade de economia mista, confrontando a discricionariedade, com os princípios da motivação, do contraditório e da ampla defesa. Foram apresentadas as recentes decisões da jurisprudência sobre o assunto, verificando divergências na 1ª e 2ª instância da Justiça do Trabalho, entendimento sendo sedimentado no Tribunal Superior do Trabalho, o mesmo acontecendo com a posição do Supremo Tribunal Federal. Por último, ao cruzarmos as teses doutrinárias com as utilizadas na jurisprudência, apresentamos nossas conclusões. Palavras-chave: Sociedade de Economia Mista. Empregado Público. Dispensa com Justa Causa. Processo Administrativo Disciplinar. Sindicância. Princípio da Motivação. 1 INTRODUÇÃO O empregado público de sociedade de economia mista, agente público da Administração Indireta, traz consigo inúmeras peculiaridades. É regido por normas constitucionais, sendo que um destes preceitos prevê a aplicação das leis trabalhistas privadas para a regulação do seu vínculo com a Administração Pública. Outro preceito, apesar de não se contrapor a este primeiro, define que a forma de ingresso será através de concurso público de provas ou de provas e títulos, definindo, portanto, que a aplicação da lei trabalhista privada incidirá a partir do início do vínculo. Outros dispositivos constitucionais atingirão o empregado público de sociedade de economia mista, ampliando deveres, além dos deveres trazidos pela CLT, norma trabalhista aplicável à iniciativa privada. É a partir desta relação híbrida que se busca averiguar de que forma ocorre a cessação do vínculo deste empregado público, integrante do quadro de funcionários de uma sociedade de economia mista, quando a ele é imputada falta grave, ensejando dispensa com justa causa. 1 Artigo extraído do trabalho de conclusão apresentado à banca examinadora, composta pela Orientadora, Professora Mariângela de Oliveira Guaspari, pelo Professor João Danil Gomes de Moraes e pelo Professor José Carlos P. Barata Silva, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais na Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Aprovado com grau 9,5 (nove vírgula cinco) em 13 de junho de Acadêmico do curso de Ciências Jurídicas e Sociais - Faculdade de Direito - da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Contato: cristian_rporto@yahoo.com.br.

2 A sociedade de economia mista, integrante da Administração Pública Indireta, está vinculada aos princípios aplicáveis à Administração Pública, dentre os quais, o da motivação, do contraditório e da ampla defesa. Além disso, é preciso avaliar a natureza jurídica do ato que dispensa com justa causa o empregado público de sociedade de economia mista, averiguando se este ato se vincula à lei ou se integra a discricionariedade do administrador público, verificando os limites desta discricionariedade em face, do princípio da motivação. Sendo ato administrativo, necessariamente deverá ser motivado, independente de vinculação ou discricionariedade. A partir desta premissa, busca-se identificar em que instrumento será realizado este ato de dispensa. Traremos ao estudo o alcance dos princípios do contraditório e da ampla defesa, frente ao ato que dispensa com justa causa o empregado público de sociedade de economia mista. O trabalho analisará, comparativamente, de que forma é garantido o direito à sindicância e ao processo administrativo disciplinar aos servidores públicos estatutários ocupantes de cargo de provimento efetivo, assim como aos empregados públicos regidos pela Lei 9.962/2000, verificando o alcance da Lei 9.784/1999, que regula os processos administrativos em âmbito federal, bem como do alcance do artigo 5º, inciso LV, da Constituição da República de 1988, que assegura aos litigantes e acusados, o processo administrativo, garantindo o contraditório e a ampla defesa. Buscou-se fundamentar qualquer que seja a tese, nos princípios que regem a Administração Pública, usando como norte o princípio da motivação, assim como, os ensinamentos trazidos pela doutrina, parte importante para esta análise principiológica. Por fim, diante das divergências jurisprudenciais sobre o tema, em 1ª e 2ª instancias, e com o Tribunal Superior do Trabalho e a Suprema Corte sedimentando o entendimento, se realizou o confronto das teses doutrinárias baseadas nos princípios constitucionais com as decisões de caso concreto, firmadas pelos Tribunais. Assim, este trabalho não buscou desconstituir teses firmadas por Egrégios Tribunais, mas tomou a liberdade de abordar o tema sob outra égide. 2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Para efeitos deste estudo, tendo em vista que a atuação estatal está vinculada à prestação de serviços e à exploração da atividade econômica, necessário se faz distinguir as Pessoas Jurídicas de cada relação em que este Estado faça parte. Administração Pública, segundo Rafael Maffini, é uma estrutura formada por um conjunto de órgãos públicos e entidades administrativas que formam o Poder Público. 3 A Constituição Federal de 1988, no artigo 18, prevê autonomia político-administrativa dos Entes Federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Esta autonomia possibilita aos entes dispor de sua estrutura, conforme necessidade e conveniência, desde que observados os preceitos constitucionais e demais normas infraconstitucionais. 2.1 ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA No Brasil, a Administração Pública é composta de duas ramificações. A primeira ramificação, a Administração Pública Direta, consiste na pessoa jurídica que se confunde com os próprios entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). São pessoas jurídicas que têm atribuições e competências políticas relacionadas diretamente com a atividade legislativa, também conhecidas como pessoas políticas. Haverá uma Administração Pública Direta para cada ente federal, e são consideradas pessoas jurídicas de Direito Público Interno, conforme o Código Civil Brasileiro, artigo 41, incisos I, II e III. 3 MAFFINI, Rafael. Direito administrativo. 2. ed.rev.atual.ampl. São Paulo: Rev. dos Tribunais, 2008, p. 223.

3 A partir de lei específica, cada ente organizará sua Administração Pública Direta, sempre respeitando os preceitos constitucionais. Ocorre que, mesmo não existindo a necessidade de uma uniformidade, acabaram por se organizar seguindo o mesmo modelo entre si. Utilizam a estrutura piramidal, tendo no topo o órgão de chefia do Poder Executivo, além de todos os órgãos públicos ligados a ela, por vínculo de natureza hierárquica. No que concerne à segunda ramificação da Administração Pública no Brasil, a chamada Administração Pública Indireta, a qual é composta por entidades dotadas de personalidade jurídica própria e vinculadas ao órgão (Ministério / Secretaria / Departamento) em cuja área de competência estiver equiparada sua principal atividade. Essas entidades são as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas, conforme redação trazida pelo artigo 4º, inciso II, do Decreto-Lei 200/1967. As quatro entidades que compõem a Administração Pública Indireta serão oportunamente criadas, conforme a dimensão ou quantidade de administrados, ou, ainda, pela complexidade do exercício da função administrativa, correspondendo à ampliação da estrutura, além da Administração Pública Direta. Essas entidades compõem o Estado, seja no âmbito federal, estadual, municipal ou distrital, e serão responsáveis pela atuação estatal além da atividade fim, que é a de governar. Tais entes servirão de apoio para que o Estado Democrático de Direito atinja às finalidades as quais se propôs, de forma descentralizada. A iniciativa para a criação desta pessoa jurídica da Administração Pública Indireta, também chamada de pessoas administrativas, ficará a cargo do Poder Executivo, mas ficará a critério do Poder Legislativo, a criação destas pessoas jurídicas, que serão autônomas, gerencial e administrativamente, porém controladas pela Administração Pública Direta. As autarquias e fundações, as últimas, desde que instituídas e mantidas pelo Poder Público, são pessoas jurídicas de Direito Público. As empresas públicas e as sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de Direito Privado. Será necessária lei para a criação destas pessoas jurídicas, que terão personalidade jurídica própria, autonomia e controle, porém serão submissas ao dever de licitar e ao controle externo do Tribunal de Contas. As autarquias serão criadas por lei e terão a incumbência de executar atividades típicas da Administração Pública. Já as fundações dependerão de lei que autorize sua criação, sendo realmente criadas por outra norma infraconstitucional, e terão suas atividades voltadas a funções assistenciais, culturais, educacionais, artísticas, estatísticas, dentre outras. As empresas públicas e as sociedades de economia mista são consideradas entidades empresariais do Estado, o que se significa dizer que são incumbidas de atividade econômica latu sensu, ou seja, são responsáveis pela prestação de serviços públicos ou atividades econômicas stricto sensu. Além disso, como já foi dito, por serem pessoas jurídicas de direito privado, terão seus bens regidos pelo regime jurídico dos bens particulares, regulado pelo artigo 98 do Código Civil. Também terão seus quadros funcionais preenchidos por agentes públicos celetistas, o chamado empregado público, e a essas entidades não será aplicada a Lei de Falências, Lei /2005, conforme dispõe o artigo 2º, inciso I. A sociedade de economia mista permite o ingresso de capital privado, devendo o Poder Público deter a maior parte das ações com direito a voto, a empresa pública só admite capital público. A empresa pública, apenas com capital público poderá ser, como define Maffini, sociedade unipessoal, 4 contudo, poderá existir mais de um sócio, desde que nenhum seja um particular. A Lei 6.404/1976, também conhecida como Lei das S.A. (Sociedade Anônima), no artigo 235, define que a sociedade de economia mista deverá ser uma sociedade anônima. Por outro lado, as empresas públicas terão liberdade de se formarem em qualquer modelo societário, respeitando a proibição de entrada de capital particular. 4 MAFFINI, Rafael. Direito administrativo, p. 232.

4 Quanto ao regime tributário, as autarquias e as fundações públicas terão a imunidade recíproca prevista no artigo 150, inciso VI, alínea a, da Carta Magna, que veda a instituição de impostos, por parte dos Entes Federados, sobre patrimônio, renda e serviços, uns dos outros, imunidade esta prevista no artigo 150, parágrafo 2º da referida Carta. As empresas públicas e sociedades de economia mista não gozarão de privilégios fiscais, os quais também não se aplicam ao setor privado. A própria Constituição definiu, em seu artigo 173, parágrafo 2º. Maffini explica o assunto: Tal regra cumpre primado de isonomia, na medida em que coíbe a concessão de benefícios fiscais em favor das entidades empresariais do Estado que venha a privilegiá-las em detrimento das empresas privadas que operam no mesmo nicho econômico. 5 Com relação às questões processuais, apenas as autarquias e as fundações públicas compõem a chamada fazenda pública, juntamente com a Administração Pública Direta. No que tange ao regime funcional, as autarquias e fundações públicas podem optar pelo regime estatutário ou regime celetista. 6 Porém, as sociedades de economia mista e as empresas públicas ficam limitadas ao vínculo de seus profissionais apenas pela forma celetista. Ao analisarmos a estrutura básica da Administração Pública, verificou-se uma autonomia moderada, seja na formação de sua estrutura, seja no modo de controle gerencial e administrativo de uma entidade da Administração Indireta, bem como ao tratamento diferenciado dado às pessoas jurídicas que compõem a Administração Indireta em comparação com a Administração Direta, ou entre as próprias entidades que a compõem. Esta análise dá a dimensão da complexidade da formação e manutenção da Administração Pública no Brasil, pertencente a um Estado Democrático de Direito. 2.2 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A Constituição Federal de 1988 traz, expressamente, no artigo 37, caput, cinco princípios que nortearão toda e qualquer atividade realizada pelos administradores, enquanto agentes que atuam em nome da Administração Pública. Odete Medauar afirma que os princípios constituem as bases nas quais assentam institutos e normas jurídicas. 7 Já Diogenes Gasparini entende que os princípios constituem um conjunto de proposições que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem a validade. 8 Os princípios constituem verdadeiros limitadores a todo e qualquer ato ou fato ligado à Administração Pública. Desta afirmação, podemos dizer que só serão aceitas as manifestações realizadas pelo administrador, se estiverem em consonância com os ditames principiológicos. Os princípios terão algumas características inafastáveis, assevera Maffini: a) não se hierarquizam no plano teórico, senão no caso concreto; b) não se classificam, senão para fins didáticos; c) não estão condicionados à positivação; d) não se esgotam. 9 5 MAFFINI, Rafael. Direito administrativo, p A EC 19/98 alterou o texto do artigo 39, acabando com a exigência de regime jurídico único para a Administração Pública Direta, autarquias e fundações públicas. Além do estatutário, poderão contratar pelo regime celetista, nos termos da Lei 9.962/ MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Rev. dos Tribunais, 2009, p GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p MAFFINI, op. cit., p. 36.

5 Os princípios constitucionais mencionados são: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Complementando a lista, a Lei 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, no artigo 2º, caput, vincula à Administração Pública mais oito princípios: finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica e interesse público. Para Hely Lopes Meirelles, que vê impessoalidade como sinônimo de finalidade, essas são as doze regras básicas de observância permanente e obrigatória para o bom administrador. 10 O princípio da legalidade indica que toda atividade funcional da Administração Pública deve estar sujeita aos mandamentos da lei. Para Meirelles, a eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. 11 Logo, não há como aceitar atos advindos de agentes públicos que sejam contrários às normas vigentes sobre como deve agir a Administração Pública, assim como quem a representa. Ainda, Meirelles completa: Na Administração Pública não há liberdade e nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. 12 O segundo princípio aplicado à Administração Pública é o da impessoalidade. Dispõe que atos realizados pelos agentes públicos serão sempre em nome da Administração Pública, e não em seu próprio nome. Estarão representando a Administração na execução do ato. Medauar se manifesta: Com o princípio da impessoalidade a Constituição visa a obstaculizar atuações geradas por antipatias, simpatias, objetivos de vingança, represálias, nepotismo, favorecimentos diversos, muito comuns em licitações, concursos públicos, exercício do poder de polícia. 13 Meirelles entende, como já mencionamos anteriormente, que o princípio da impessoalidade nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para seu fim legal. 14 O terceiro princípio referido na Carta Magna é o da moralidade. Também chamado de moralidade administrativa, abrange um conjunto de regras de conduta que regulam o agir da Administração Pública. Para Maffini, a moralidade administrativa: Busca a obtenção um estado de honestidade na Administração Pública, para o que impõe, em todas as suas relações jurídicas, deveres de boa-fé, probidade, lealdade, transparência, etc. 15 O autor Diogo de Figueiredo Moura Neto afirma que a moralidade administrativa deve ser entendida como espécie diferenciada da moral comum; enquanto esta é orientada pela distinção puramente ética, entre o bem e o mal, a moral administrativa será orientada por uma diferença prática, entre boa e má administração. 16 Neste sentido se manifesta Meirelles, ao 10 MEIRELLES, Hely Lopes et al. Direito administrativo brasileiro. 34 ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p MEIRELLES, op. cit., p Ibidem, mesma página. 13 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, p MEIRELLES, op. cit., p MAFFINI, Rafael. Direito administrativo, p MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 105.

6 dizer que a moralidade administrativa está intimamente ligada ao conceito de bom administrador. 17 Outro princípio da Administração Pública é o da publicidade. Dispõe que todos os atos realizados pela Administração Pública deverão ser públicos, exceto os que por lei merecerão sigilo. Tem como objetivo informar os administrados dos atos realizados pela Administração Pública. Assim escreve Meirelles, ao dizer que publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. 18 Segue o doutrinador, afirmando que o princípio abrange toda atuação estatal, não só com o aspecto de divulgação oficial dos seus atos, mas também propiciando o conhecimento da conduta interna de seus agentes. O quinto e último princípio trazido pelo artigo 37, caput da Constituição é o princípio da eficiência. É o mais novo princípio da função administrativa, e segundo Di Pietro, tem dois aspectos: o primeiro com relação ao modo de atuação do agente público, de quem se espera o melhor desempenho possível das suas atribuições. O segundo, diz respeito ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também buscando resultados melhores na prestação do serviço público. 19 Este princípio foi introduzido no ordenamento jurídico para tentar diminuir com o abismo que começou a existir entre os serviços prestados pelos particulares e a Administração Pública. Entendemos que as privatizações, que tiveram caráter de abrir a concorrência em determinados setores, acabando com o monopólio estatal, também se deve à ineficiência que havia (e ainda há) com relação à prestação do serviço público. A iniciativa privada tem a tendência de ser mais eficiente na execução da prestação de serviços, justamente porque há concorrência. A entrada deste princípio trouxe a exigência de melhora na prestação do serviço público. Meirelles disse, sobre o princípio da eficiência, que exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. 20 Os próximos princípios analisados estão no artigo 2º, caput, da Lei 9.784/1999, que regula os processos administrativos no âmbito da Administração Pública Federal. O princípio da finalidade, como já foi dito, é definido por alguns autores, como parte do princípio da impessoalidade, porém, terá conceito e entendimento próprio. Para Gasparini, este princípio impõe à Administração Pública a prática, e tão-só essa, de atos voltados para o interesse público. Havendo um afastamento por parte da Administração Pública da finalidade de interesse público acarretará desvio de finalidade. 21 O princípio da motivação, que terá grande importância para a resolução deste trabalho, exige que os atos praticados pelos administradores que representam a Administração Pública deverão ter um motivo para existirem, não bastando apenas ser permitido por lei, ser impessoal, estar de acordo, com a moral, ter sido publicado e ser eficiente. Para Di Pietro, o princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Segue, dizendo que a sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos. 22 Este princípio, trazido pela Lei 9.784/1999, foi inserido na Constituição Federal, pela Emenda Constitucional nº 45/2004, que alterou o inciso X do artigo 93, passando exigir motivação em todas as decisões administrativas dos Tribunais, sendo aplicável também ao Ministério Público, conforme o artigo 129, parágrafo 4º, também alterado pela referida emenda. Meirelles explica que a motivação deve apontar a causa e os elementos 17 MEIRELLES, Hely Lopes et al. Direito administrativo brasileiro, p MEIRELLES, op. cit., p DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p MEIRELLES, op. cit., p GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p DI PIETRO, op. cit., p. 81.

7 determinantes da prática do ato administrativo, bem como o dispositivo legal em que se funda. 23 Maffini diz que a regra geral é de que as condutas administrativas devem ser motivadas, sejam benéficas ou prejudiciais aos seus destinatários; sejam vinculadas ou discricionárias. 24 Elias Rosa, sobre o assunto, se manifestou no sentido de que o detalhamento, ou a justificativa, será maior ou menor conforme o ato seja vinculado ou discricionário. E segue, dizendo que a motivação mostra-se imprescindível para a efetivação de eficaz controle sobre a atuação administrativa. 25 Outro princípio a ser respeitado é o da razoabilidade. Usar a razoabilidade significa agir com coerência, atendendo o maior número da coletividade. Di Pietro acredita que se trata de mais um princípio que tenta impor limitações à discricionariedade administrativa. 26 Continua, falando que este princípio engloba o princípio da proporcionalidade, ao exigi-lo entre os meios de se utiliza a Administração e os fins que ela tem que alcançar. 27 Para Gasparini, nada que esteja fora do razoável, do sensato, do normal, é permitido ao agente público, mesmo quando atua no exercício de competência discricionária. 28 Maffini afirma que as medidas administrativas serão razoáveis se puderem conciliar duas características a um só tempo: deverão ser necessárias e suficientes para a consecução dos fins pretendidos pela Administração Pública. 29 Como já ficou evidenciado, a razoabilidade está muito próxima do princípio da proporcionalidade, tanto que muitos autores tratam ambos conjuntamente, ou, ainda, falam apenas de um ou de outro. Outros dois princípios que estão ligados são o princípio do contraditório e o da ampla defesa. Possibilitam, cada um com o seu alcance, ao destinatário atingido pelo ato realizado pela Administração Pública, o exercício de defesa ao conteúdo do ato. Ambos estão expressamente na Carta Magna Brasileira, no artigo 5º, inciso LV, que assegura aos litigantes, em processo administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Entende Meirelles, porém, que ao falar em litigantes, ao lado em acusados, a Constituição acabou por jurisdicionalizar o processo administrativo, estendendo aos litigantes, a aplicação dos princípios, antes aplicáveis apenas aos acusados. 30 A Administração Pública também se vincula ao princípio da segurança jurídica. Este princípio protege os atos da Administração contra anulação de atos anteriores a novo entendimento sobre uma determinada lei. Serve para que um ato, hoje existente, válido e eficaz, venha a perder validade e eficácia a partir de nova interpretação da mesma lei. Elias Rosa denomina o princípio como o da estabilidade das relações jurídicas, tendo como objetivo garantir certa perpetuidade das relações jurídicas estabelecidas com ou pela Administração. 31 O último princípio que apresentaremos é o princípio do interesse público. É tido como o grande princípio de Direito Administrativo, ao definir que o interesse público sempre estará à frente do interesse particular. O próprio texto constitucional consagra, no artigo 1º, parágrafo, único, quando diz que todo poder emana do povo. A partir desta premissa, Maffini afirma que a ação administrativa se orienta em favor do povo, do interesse público. 32 Existem outros princípios ligados à Administração Pública, mas entendemos oportuno, em vista da pesquisa não ter como foco central o estudo dos princípios, abordarmos apenas os 23 MEIRELLES, Hely Lopes et al. Direito administrativo brasileiro, p MAFFINI, Rafael. Direito administrativo, p ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito administrativo, p DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p DI PIETRO, op. cit., p GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p MAFFINI, op. cit., p MEIRELLES, op. cit., p ROSA, op. cit., p MAFFINI, op. cit., p. 51.

8 entendidos como princípios básicos da Administração, conforme traz o artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988 e o artigo 2º, caput, da Lei 9.784/ ATOS E PODERES ADMINISTRATIVOS A Administração Pública realiza sua função executiva através de atos jurídicos, chamados de atos administrativos. A atividade pública em geral terá três categorias de atos, que são os atos legislativos, atos judiciais e os atos administrativos. Para efeitos deste estudo, interessa analisar os atos administrativos, que são utilizados, via de regra, 33 pela Administração Pública, no exercício das suas atividades. Para Meirelles, ato administrativo: É toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. 34 Medauar entende que o ato administrativo constitui um dos principais meios pelos quais atuam e se expressam as autoridades e órgãos administrativos. 35 Estes atos deverão possuir determinados elementos para que produzam efeitos jurídicos válidos, que são: agente competente, objeto, forma, finalidade ou fim, para alguns autores, e motivo. Agente competente, também chamado de sujeito por Di Pietro, é aquele a quem a lei atribui competência para a prática do ato. 36 O objeto do ato administrativo é o efeito prático pretendido com a edição do ato administrativo ou a modificação por ele trazida ao ordenamento jurídico. A forma do ato administrativo será imprescindível para a sua perfeição. Com isso, enquanto a vontade dos particulares será manifestada de forma livre, a Administração terá sua vontade manifestada de acordo com procedimentos especiais e forma legal, visto que o ato administrativo, em regra, é formal. Para Meirelles, a inexistência de forma induz a inexistência do ato administrativo. 37 O fim ou a finalidade do ato administrativo é o resultado que a Administração quer atingir com a prática do ato. Di Pietro explica que enquanto o objeto é o efeito jurídico imediato, a finalidade é o efeito mediato. 38 Meirelles diz que não se compreende ato administrativo sem fim público. 39 E o último requisito do ato administrativo a ser analisado é o motivo. O motivo, segundo Di Pietro, é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo. 40 A partir dos poderes cedidos ao administrador, analisaremos algumas classificações de atos que serão importantes à pesquisa. Esses poderes são dados à Administração Pública, para que esta ocupe uma posição de supremacia sobre o particular, e sem os quais, ela não conseguiria atingir os seus fins. Poder, para Elias Rosa, com relação à Administração Pública, 33 MEIRELLES, Hely Lopes et al. Direito administrativo brasileiro, p. 152: A prática de atos administrativos cabe, em princípio e normalmente, aos órgãos executivos, mas as autoridades judiciárias e as Mesas legislativas também os praticam restritivamente, quando ordenam seus próprios serviços, dispõem sobre servidores ou expedem instruções sobre a matéria de sua privativa competência. 34 MEIRELLES, op. cit., p MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, p DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p MEIRELLES, op. cit., p DI PIETRO, op. cit., p MEIRELLES, op. cit., p DI PIETRO, op. cit., p. 210.

9 entendido como um poder-dever, pois haverá inteira subordinação do poder em relação ao dever, sempre sujeitado a uma finalidade específica. 41 Os poderes que a Administração Pública recebe serão regrados pelo próprio sistema jurídico. Assim, se a lei não deixou opções, ou seja, se a Administração deverá agir conforme determinados requisitos, estamos diante do poder vinculado. O poder vinculado deixa o agente público inteiramente preso ao enunciado da lei, em todas as especificações. Se o poder vinculado limita a atividade administrativa ao que for determinado pela lei, logo este ato será vinculado. Elias Rosa entende que sempre que a lei impuser a competência, a finalidade, o motivo e o objeto, de forma impositiva e cogente, a atividade administrativa será vinculada. 42 O outro poder dado à Administração Pública é o poder discricionário. É dado à autoridade administrativa a opção de escolher uma entre várias soluções possíveis. 43 Di Pietro diz que a fonte da discricionariedade é a própria lei; aquela só existe nos espaços deixados por esta. 44 Meirelles sobre o assunto: discricionariedade e arbítrio são atitudes inteiramente diversas. Discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. 45 O poder disciplinar é outro poder relevante para esta pesquisa. Ele é atribuído a autoridades administrativas com o objetivo de apurar e punir faltas funcionais, na busca de condutas contrárias à realização normal das atividades do órgão e irregularidades de diversos tipos. Medauar diz que o poder disciplinar é atividade administrativa, regida pelo direito administrativo e segundo as normas do processo administrativo, portanto, visando à punição de condutas qualificadas em estatutos ou leis administrativas como infrações ou ilícitos, com finalidade específica de preservar a ordem interna do serviço, buscando a legalidade e lisura. 46 Sérgio Pinto Martins nos informa, conforme a teoria contratualista, que o poder disciplinar decorre do contrato de trabalho. Segue o autor, dizendo que as sanções disciplinares serão aplicadas para qualquer falta ocorrida no âmbito da empresa AGENTES PÚBLICOS Existindo a necessidade de pessoas para a execução das atividades incumbidas à Administração Pública, surge a figura do agente público. Para Maffini, agente público é toda pessoa que exerce função pública perante o aparato estatal. 48 Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que dois são os requisitos para a caracterização do agente público: um, de ordem objetiva, isto é, a natureza estatal da atividade desempenhada; outro, de ordem subjetiva: a investidura nela CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS Os agentes públicos são classificados da seguinte forma: agentes políticos, agentes administrativos (ou servidores públicos em sentido amplo), militares, agentes delegados e honoríficos (ambos também classificados como particulares em colaboração com o Poder Público). 41 ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito administrativo, p ROSA, op. cit., p MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, p DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p MEIRELLES, Hely Lopes et al. Direito administrativo brasileiro, p MEDAUAR, op. cit., p MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 24. ed.atual. São Paulo: Atlas, 2008, p MAFFINI, Rafael. Direito administrativo, p MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 244.

10 A primeira classificação de agentes públicos são os agentes políticos. Esta categoria se refere àqueles que exercem as funções típicas do Poder Executivo (chefia e os imediatamente subordinados), do Poder Legislativo (os parlamentares) e do Poder Judiciário (os magistrados). Segundo Maffini, completam esta lista os membros dos Ministérios Públicos, dos Tribunais de Contas e os representantes diplomáticos. E segue, definindo agente político como aqueles que exercem funções estatais típicas. 50 Para Gasparini, agentes políticos são os detentores dos cargos da mais elevada hierarquia da organização da Administração Pública. 51 A segunda espécie de agente público é a de agente administrativo, também chamada de servidores públicos em sentido amplo. Para Di Pietro, são as pessoas físicas que prestam serviço ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e remuneração paga pelos cofres públicos. 52 Esta categoria, segundo a doutrina majoritária, é formada pelos servidores públicos estatutários, os empregados públicos e os contratados por tempo determinado ou servidores temporários. O primeiro deles, o servidor público estatutário será ocupante de cargo público. Este terá duas espécies: cargo público de provimento efetivo e cargo público de provimento em comissão. Para Gasparini, servidores estatutários são os que se vinculam à Administração Pública direta, autárquica e fundacional pública, mediante um liame de natureza constitucional. 53 Existem diferenças básicas entre os servidores de cargo efetivo e os de cargo em comissão. O ingresso do servidor público estatutário ocupante de cargo de provimento efetivo ocorrerá através de concurso público de provas ou provas e títulos, este cargo terá natureza técnica, e estes servidores serão organizados em carreira funcional, exceto os de cargos isolados, adquirindo estabilidade após três anos de efetivo exercício e, mesmo que ainda não estáveis, são protegidos contra o desligamento e fazem parte do regime próprio de previdência social. Já o servidor público estatutário ocupante de cargo em comissão será livremente nomeado e exonerado, não possuindo, portanto, estabilidade, sendo direcionados às funções de direção, chefia e assessoramento, portanto, não serão organizados em carreira e compõem o regime geral de previdência social. A próxima categoria de agente administrativo ou de servidor público em sentido amplo é o empregado público. É dado este nome ao servidor público aprovado em concurso público para laborar em empresas públicas ou sociedades de economia mista, ou em fundações com personalidade jurídica de direito privado, ou ainda, nos entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) que não optarem pelo regime jurídico único, normalmente o estatutário. Esta última hipótese foi trazida pela Lei 9.962/2000, possibilitando que a Administração Direta, autárquica e fundacional federal contratem com o regime diverso do estatutário, portanto, contratando empregados públicos. O vínculo funcional deste empregado é o mesmo da iniciativa privada, uma vez que sua atividade é regulada pela legislação celetista. Isso significa que serão regidos, na grande parte das questões, pela Consolidação das Leis Trabalhistas, CLT. A terceira e última classificação de agentes administrativos são os agentes ou servidores temporários. São pessoas contratadas por tempo determinado para que a Administração Pública possa atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme dispõe o artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal. A lei a que se refere o inciso IX é a Lei 8.745/1993, e diz respeito à contratação temporária na esfera federal. Está 50 MAFFINI, Rafael. Direito administrativo, p GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p GASPARINI, op. cit., p. 167.

11 classificação de agente administrativo será melhor abordada no próximo tópico deste capítulo, quando falaremos do regime jurídico dos agentes públicos. Terminando a análise dos agentes administrativos ou servidores públicos em sentido amplo, passamos a analisar a próxima categoria de agentes públicos, que são os militares. Fazem parte desta categoria as pessoas físicas que prestam serviços às Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica), segundo o artigo 142, caput, da Constituição. A denominação militar é constitucional, conforme o parágrafo 3º do artigo 142. Também fazem parte desta categoria as Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, Distrito Federal e Territórios, artigo 42 da Carta Política. Para Gasparini, agentes militares são todas as pessoas que, permanente ou temporariamente, desempenham atividade militar no âmbito federal ou estadual, percebendo por esse desempenho um subsídio. 54 As duas próximas categorias de agentes públicos são os agentes delegados e os agentes honoríficos, também estudadas em conjunto como categoria de particulares em colaboração com o Poder Público. Para Luiz Paulo Rosek Germano, que denomina esta categoria agentes de colaboração, trata-se de pessoas ou entidades que prestam atividades gratuitas ou onerosas em favor do poder público, porém não estabelecendo com ele vínculo empregatício ou estatutário. 55 São três as formas mais conhecidas dessas pessoas ou particulares receberem a incumbência de realizar as atividades: por delegação do Poder Público, por requisição ou convocação, e por livre e espontânea vontade. A primeira forma são os chamados agentes delegados. Os agentes delegados recebem, do Poder Público, a incumbência de executar determinada atividade, obra ou serviço público, e o realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas respeitando as normas do Estado e se submetendo à fiscalização permanente do próprio Estado, que foi quem o delegou. Nesta categoria encontramos os concessionários e os permissionários de obras e serviços públicos, os serventuários de ofícios ou cartórios não estatizados, os leiloeiros, os tradutores e intérpretes públicos, e as demais pessoas que recebem delegação para a prática de alguma atividade estatal ou serviço de interesse público. A segunda forma de colaboração com o Poder Público é por requisição ou convocação. Também chamados agentes honoríficos. São cidadãos convocados, designados, requisitados ou nomeados para prestar, transitoriamente, determinados serviços ao Estado, segundo Meirelles, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional. 56 Este conjunto de serviços compõe o chamado múnus público, ou ainda, serviços públicos relevantes, como por exemplo, a função de jurado, de mesário eleitoral, de comissário de menores, presidente ou membro de comissão de estudo ou julgamento, e os recrutados para o serviço militar obrigatório, entre outros. A terceira e última forma de classificar os agentes em colaboração são os gestores de negócios ou os que realizam a atribuição e responsabilidades por livre e espontânea vontade. Estas pessoas assumem determinada função pública em momentos de calamidade pública ou em situações de epidemia, incêndio, enchente, dentre outras. Caracterizam-se por agir por vontade própria, assumindo a gestão dos negócios públicos em momentos de emergência, de forma instantânea, como por exemplo, na prisão de um criminoso, ou de forma duradoura, nos casos de guerra, em que as autoridades constituídas ou os agentes regulares abandonaram suas funções ou foram mortos ou presos pelo inimigo. Gasparini diz que são chamados pela doutrina de funcionários de fato, e buscam a salvaguarda dos interesses coletivos GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p GERMANO, Luiz Paulo Rosek. Programa de direito administrativo II. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2010, p MEIRELLES, Hely Lopes et al. Direito administrativo brasileiro, p GASPARINI, op. cit., p. 167.

12 3.2 REGIME JURÍDICO DOS AGENTES PÚBLICOS Regime Jurídico, para José dos Santos Carvalho Filho, é o conjunto de regras de direito que regulam determinada relação jurídica. 58 É a forma agente público se vincula ao Poder Público. Os agentes políticos, segundo Meirelles, atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais. 59 Possuem normas específicas para que sejam escolhidos, ou que tratem da investidura, conduta e processos por crimes funcionais e de responsabilidade, que lhes são privativos. Para Bandeira de Mello, a relação jurídica que os vincula ao Estado é de natureza institucional, estatutária. 60 E segue, afirmando que seus direitos e deveres não advêm de contrato travado com o Poder Público, mas descendem diretamente da Constituição e das leis. 61 Serão remunerados na forma de subsídio, responderão por crimes de responsabilidade, terão a garantia de foro privilegiado, quando a eles forem imputada a prática de crimes comuns. Meirelles justifica dizendo: Sem essas prerrogativas funcionais, os agentes políticos ficariam tolhidos na sua liberdade de opção e de decisão, ante ao temor de responsabilização pelos padrões comuns da culpa civil e do erro técnico a que ficam sujeitos os funcionários profissionalizados. 62 A próxima categoria são os agentes administrativos. Como foi visto, são três as espécies. A primeira, dos servidores estatutários. São os que têm o vínculo funcional ligado a um estatuto. As regras básicas constantes desses estatutos advêm da própria Constituição Federal, que nos artigos 37 a 41 definem direitos e deveres que serão pormenorizados nos textos estatutários. Isso significa que cada ente terá o seu respeitando o que disciplina os artigos constitucionais referidos. Para Medauar, regime estatutário é aquele em que os direitos, deveres e demais aspectos da vida funcional do servidor estão contidos basicamente numa lei denominada estatuto. 63 O estatuto rege a vida funcional dos ocupantes de cargos efetivos e vem regendo a vida funcional dos ocupantes de cargos em comissão, quanto a estes, no que for compatível a este tipo de cargo. A outra espécie de agente administrativo é o empregado público. Ao empregado público será aplicado o regime celetista, também chamado de contratual, visto que é assinado um contrato de trabalho. Significa que, ao invés de serem regulados por estatutos próprios, são regulados pela CLT, que é a lei trabalhista que regula os direitos dos empregados da iniciativa privada. Gasparini diz que tal regime é uma decorrência normal da natureza privada" 64 das pessoas jurídicas pelas quais este empregado será contratado. Pelo fato da matéria trabalhista se tratar de competência federal, a CLT será a lei utilizada para regular os empregados públicos em todas as esferas, federal, estadual, distrital e municipal, diferente dos estatutos, o qual cada ente federado terá o seu. A Lei 9.962/2000, regula os empregados públicos da Administração Pública Direta, autárquica e fundacional em âmbito federal, vinculando-os a ela e à CLT. O empregado público terá um regime jurídico híbrido, segundo alguns doutrinadores. Apesar de ter a relação com a Administração regulada pelo regime 58 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20. ed.rev.ampl.atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p MEIRELLES, Hely Lopes et al. Direito administrativo brasileiro, p MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p Ibidem, mesma página. 62 MEIRELLES, op. cit., p MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, p GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 169.

13 celetista, a ele se estenderá a aplicação de normas que também são aplicáveis aos servidores estatutários, como por exemplo, a investidura no emprego público, que será através de concurso público, ou como tem sido chamado processo seletivo. Além disso, há outros preceitos aplicáveis aos estatutários que se estendem aos celetistas: o limite de remuneração, proibição de acumulação em outro cargo, emprego ou função, e a possibilidade de sofrer sanções por improbidade administrativa. O regime jurídico dos servidores temporários, terceira espécie de agentes administrativos será regulado, em âmbito federal, pela lei 8.745/1993 e disposições constitucionais a respeito. Segundo Medauar, que define como regime especial, o contrato poderá ser regido pela CLT ou a própria lei estabelecerá regime jurídico, podendo até determinar a aplicação, a tais servidores, de preceito do Estatuto correspondente. 65 Outra categoria de agente público é o militar. Os militares serão regidos pelo regime estatutário, definido por legislação própria dos militares, conforme a instituição a que estão integrados. O estatuto estabelece normas sobre ingresso, limites de idade, estabilidade, transferência para a inatividade, direitos e deveres, remuneração e prerrogativas. A categoria de particulares em colaboração com o Poder Público, por não possuírem vínculo funcional com a Administração, não terão regime jurídico funcional os vinculando. Os agentes delegados, por exemplo, terão um contrato administrativo firmado, cabendo ao Estado a responsabilidade subsidiária dos atos praticados pelas pessoas ou entidades delegadas. Estes agentes serão, para fins penais, considerados funcionários públicos, conforme dispõe o artigo 327 do Código Penal. Com relação aos colaboradores que agem por vontade própria, normalmente nada recebem pela colaboração que prestam. Não há vínculo funcional. Isso é pacífico, não sendo permitido computar este tempo de serviço para qualquer efeito. Também serão, para fins penais, considerados funcionários públicos. Já os chamados agentes honoríficos, só haverá vinculo quando se tratar dos recrutados para o serviço militar obrigatório. Serão, também, para fins penais, considerados funcionários públicos, e poderão contar esse tempo de serviço para alguns efeitos, como para aquisição da aposentadoria. 3.3 REGIME DISCIPLINAR DOS AGENTES PÚBLICOS A todas as pessoas que se relacionarem com o Poder Público, seja em nome, ou em parceria, serão exigidas condutas que respeitem os princípios vinculados à Administração Pública. Agir ou se omitir de agir poderá afrontar algum princípio ou dever imposto a quem está compromissado a seguir determinada conduta. Sobre o tema, José Armando da Costa se manifesta: o fato irregular atribuído ao agente público poderá, ao mesmo tempo, configurar infração disciplinar e crime comum, o que renderá ensejo a que ele, de modo simultâneo, responda disciplinar e criminalmente. 66 O regime disciplinar serve para apurar, no âmbito administrativo, independente das esferas cível e penal, eventuais infrações e ilícitos realizados contra a Administração Pública. O poder disciplinar da Administração Pública, exercido através do regime disciplinar, terá base legal nos estatutos funcionais e demais leis que incidam sobre os agentes públicos, quando estiverem vinculados, de alguma forma à Administração Pública. Medauar, sobre o assunto: As normas e princípios norteadores do poder disciplinar decorrem da Constituição Federal, dos estatutos dos servidores, das leis orgânicas de categorias funcionais, dos 65 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, p COSTA, José Armando da. Direito administrativo disciplinar. Brasília (DF): Brasília Jurídica, 2004, p. 43.

14 princípios de direito administrativo, de orientação jurisprudencial, exercendo esta, influência marcante na matéria. 67 Para que o regime disciplinar seja exercido de forma legal, deverá atender a alguns aspectos, que são competência legal, vinculação ao cargo, função ou emprego, legalidade das infrações e legalidade das sanções. Além disso, deverá observar as regras sobre a prescrição e possuir motivação em seus atos. Outro requisito é a forma pela qual este regime será aplicado, verificando como será materializado. A competência para a aplicação do regime disciplinar deverá estar no estatuto, na lei orgânica funcional ou em outra norma disciplinar. Não haverá exercício do poder disciplinar sem que haja atribuição legal. O vínculo a um cargo, emprego ou função é condição para identificar as infrações que serão passíveis de sanções disciplinares. A vinculação está baseada na responsabilização dos agentes públicos que cometeram infrações que resultem da inobservância dos deveres que são vinculados ao cargo, emprego ou função. Para que o agente público seja responsabilizado por eventuais infrações, estas deverão estas previstas em texto legal. As condutas que não se encaixarem nas infrações previstas serão consideradas atípicas, por não estarem tipificadas nas normas disciplinares. Não poderá ser aplicada sanção ao agente público que não esteja prevista em lei. São exemplos de sanções constantes dos principais estatutos a advertência ou repreensão, a suspensão, a demissão, e a cassação da aposentadoria ou disponibilidade. O instituto da prescrição se faz presente quando o assunto é aplicação do regime disciplinar. Medauar ensina que a possibilidade de aplicar sanções disciplinares não é perpétua. 68 A partir do conhecimento do fato por parte da autoridade, começa a correr o prazo prescricional, ou seja, terá a autoridade, a qual recebeu competência legal para apurar as infrações, que observar determinados prazos para efetivar o regime disciplinar, evitando assim que prescreva este direito. Cada sanção terá seu prazo prescricional, conforme a gravidade, este prazo será maior. Os atos que definirem as sanções disciplinares que serão aplicadas deverão ser motivados, ou seja, conforme Medauar, a autoridade competente deve explicitar as razões de fato e de direito que levaram à decisão, com base nos elementos dos autos. 69 O regime disciplinar terá tratamento diferenciado conforme a categoria dos agentes públicos. Dependendo da natureza do serviço público que realizam, estarão sujeitos a regimes disciplinares mais rigorosos. Os militares, por exemplo, possuem regras disciplinares mais coercitivas. Os demais agentes públicos se sujeitam a outros regimes disciplinares menos exigentes; os servidores estatutários, que tem o regime disciplinar regido pelo estatuto funcional, que regula o regime jurídico, e os empregados públicos, respeitarão as regras disciplinares da CLT. Acerca do regime disciplinar do empregado público, assevera Armando da Costa: Em matéria de disciplina, o regime celetista, como já foi dito linhas atrás, é o mais flexível e permissivo. Mas, em contrapartida, é menos protegido legalmente o vínculo jurídico que liga esses servidores à Administração Pública. 70 A materialização do regime disciplinar poderá ocorrer na soma de atos que formam a sindicância ou o processo administrativo disciplinar. Aqui, falamos do regime disciplinar regulado pelos estatutos. Haverá, para os que são regidos pelo regime celetista, normas da CLT que regularão a forma de aplicação do regime disciplinar. 67 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, p MEDAUAR, op. cit., p Ibidem, mesma página. 70 COSTA, José Armando da. Direito administrativo disciplinar, p. 47.

15 A sindicância é utilizada para investigar infrações cujas penas são de menor grau. É usada, nos estatutos funcionais, como uma espécie de processo administrativo disciplinar para determinadas penas; o processo administrativo disciplinar propriamente dito será utilizado para investigar infrações das quais resultarão na aplicação de penas mais graves. O processo administrativo disciplinar tem como objetivo a apuração de infrações e aplicação de sanções aos servidores da administração pública, autores destas infrações. Elias Rosa define processo administrativo disciplinar como meio hábil à apuração de faltas disciplinares, violação de deveres funcionais e imposição de sanções a servidores públicos. 71 Com isso, sua finalidade será o controle da conduta dos servidores públicos. Este meio de apuração de infrações e aplicação de sanções obedecerá aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. Respeita-se o princípio da ampla defesa dando ao acusado o direito de saber que está e porque esta sendo processado, de ter vista do processo, apresentar defesa, dentre outras. O princípio do contraditório garante ao processado o direito de se manifestar a cada passo do processo, podendo apresentar suas razões e provas diante de um ponto de vista. Para Di Pietro, este princípio é inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra, dandolhe oportunidade de resposta. 72 Outro princípio deve ser aplicado ao processo administrativo disciplinar é o devido processo legal. Este princípio, segundo Gasparini que cita Meirelles: Impõe condutas formais e obrigatórias para a garantia dos acusados contra arbítrios da Administração Pública, assegurando-lhes não só a oportunidade de defesa como a observância do rito legalmente estabelecido para o processo. 73 A lei que regula o processo administrativo em âmbito federal, Lei 9.784/1999 não trata somente do processo administrativo disciplinar, e utiliza o termo administrado ou interessado, ao se referir à pessoa que será a outra parte neste processo. Já quando este assunto é abordado nos estatutos e leis orgânicas funcionais, a maioria desses textos utiliza a palavra acusado, como é o caso do artigo 143 do Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, Lei 8.112/1990. A Constituição, ao tratar sobre o processo administrativo, no artigo 5º, inciso LV, utilizou-se dos termos litigantes e acusados. Para Elias Rosa, a obrigatoriedade do processo administrativo disciplinar é estabelecida no regime jurídico a que estiver sujeito o agente público. 74 Com isso, à aplicação do processo administrativo disciplinar, num primeiro momento, parece estar vinculada a uma lei específica que trate sobre direitos e deveres de uma determinada categoria de agentes públicos. Esta lei será os estatutos ou leis orgânicas funcionais, falando-se de estatuto, são os servidores estatutários, quando se falar de lei orgânica, dos magistrados ou membros do Ministério Público. Os demais agentes políticos tem regulação própria quando o assunto é apurar irregularidades em suas condutas no exercício da sua função, regras essas comuns apenas a eles. Os militares, também regidos por estatuto próprio, terão o regime disciplinar regido pelas leis militares. Os agentes que atuam em colaboração, que são os agentes delegados e honoríficos, por não possuírem vínculo funcional, não serão atingidos por este regime disciplinar. O regime disciplinar direcionado aos temporários vai depender do vínculo pelo qual será contratado. Se for o regime estatutário, terá sua vida funcional, mesmo que o vínculo seja temporário, regulada pelo estatuto do ente que o contratou, ainda que não seja estável. Aos empregados públicos, os chamados celetistas e aos temporários contratados por 71 ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito administrativo, p DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p ROSA, op. cit., p. 301.

16 este regime jurídico residem uma grande dúvida. O regime disciplinar dos celetistas é regulado pela Consolidação das Leis Trabalhistas, a CLT, a mesma aplicada aos trabalhadores contratados pela iniciativa privada. 4 ANÁLISE DO TEMA A comparação do empregado público com o servidor público estatutário ocupante de cargo de provimento efetivo e com o empregado público amparado pela Lei 9.962/2000 será amplamente abordada, onde a análise dos princípios aplicáveis à Administração Pública, como o princípio da motivação, da ampla defesa e do contraditório estarão em pauta, para que a investigação da extensão deste direito seja plena. Nesta esteira, a natureza do ato de dispensa do empregado público, buscando averiguar se é vinculado ou discricionário, e sendo esta a resposta, os limites desta discricionariedade. 4.1 DIFERENÇA DE TRATAMENTO ATRIBUÍDA AO EMPREGADO PÚBLICO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA O fato de existir diversas categorias de agentes público, entende-se que há o objetivo legal de que haja diferenças entre elas. Assim, o empregado público possui diferenças com relação ao servidor público estatutário ocupante de cargo de provimento efetivo. A Constituição Federal dispõe no capítulo Da Administração Pública, artigo 37 e seguintes, normas, princípios e diretrizes que nortearão toda atividade estatal. O artigo informa que é aplicável à Administração Pública Direta e Indireta, e a todos os agentes públicos que a ela se vinculam. Trata da acessibilidade aos cargos, empregos e funções públicas, da forma de ingresso, tanto do servidor público estatutário ocupante de cargo de provimento efetivo quanto do empregado público, exigindo concursos de provas ou de provas e títulos, assim como trata também da possibilidade de contratação temporária. Segue a Carta Política, no que tange ao servidor estatutário e ao empregado público, tratando da proibição de acumular cargos ou empregos públicos, dos limites remuneratórios, da responsabilidade objetiva da Administração Pública pelos danos praticados a terceiros, tanto pelo servidor estatutário, quanto pelo empregado público. No capítulo seguinte, Dos Servidores Públicos, que se inicia no artigo 39, a Carta Magna brasileira trata apenas dos servidores públicos estatutários, bem como da Administração Pública Direta, autarquias e fundações públicas. Podemos verificar que, a partir deste capítulo, a Constituição deixa de falar dos empregados públicos, e das demais categorias da Administração Pública Indireta. Trata da aposentadoria do servidor público estatutário ocupante de cargo de provimento efetivo, e sua vinculação ao regime próprio de previdência social, faz referência ao limite remuneratório, lembrando que o valor dos benefícios também deverá respeitar este limite, inclusive os ocupantes de empregos públicos, estes vinculados ao regime geral de previdência social. Mas é no artigo 41 que a Carta Política apresenta uma das maiores, senão a maior distinção entre o empregado público e o servidor público estatutário ocupante de cargo de provimento efetivo, que é a estabilidade. Assegura ao servidor público estatutário ocupante de cargo de provimento efetivo que, após três anos de efetivo exercício, sendo aprovado no estágio probatório, será estável no serviço público. Com isso, só perderá o cargo em virtude de sentença penal condenatória transitada em julgado, através de processo administrativo, lhe assegurando a ampla defesa, e por procedimentos de avaliação periódica de desempenho. Como podemos verificar, a Constituição Federal tratou sobre peculiaridades comuns às duas categorias de agentes públicos em boa parte destes capítulos, mas se omitiu, quando não definiu de que forma o empregado público perderá seu vínculo com a Administração

17 Pública. Trata da forma de ingresso, mas não se manifesta sobre a forma da extinção do vínculo. A omissão é sanada em parte, no capítulo que trata dos princípios gerais da ordem econômica, no artigo 173, parágrafo 1º, inciso II. Este verbete informa que a lei definirá o estatuto jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista, dispondo, entre outros assuntos, sobre a sujeição ao regime próprio das empresas privadas, inclusive aos direitos e obrigações trabalhistas. O regime próprio das empresas privadas com relação a direitos e obrigações trabalhistas, como já vimos, é o celetista. Aplica-se a CLT para regular a relação entre o funcionário empregado público e o empregador Administração Pública Indireta, representada pelas sociedades de economia mista e pelas empresas públicas. Enquanto a Carta da República sanciona e os Estatutos ratificam as formas de extinção do vínculo do servidor público estatutário ocupante de cargo de provimento efetivo, aos empregados públicos de sociedade de economia mista, serão utilizados os artigos correspondentes à cessação 75 do contrato de trabalho que figuram na CLT. 76 A norma trabalhista prevê dentre outras formas de cessação do contrato de trabalho, a cessação por decisão do empregador, que compreende a dispensa do empregado sem justa causa e a dispensa com justa causa, por decisão do empregado, que engloba o pedido de demissão e a dispensa indireta. O que se apresenta até aqui, ao falarmos da CLT, são normas aplicáveis aos trabalhadores da iniciativa privada, com seus direitos e obrigações estabelecidas por este texto infraconstitucional. É a partir desta análise que se verifica a diferença de tratamento que recebe o empregado público de sociedade de economia mista (ou empresa pública) do servidor público estatutário ocupante de cargo de provimento efetivo. Os estatutos funcionais, que dispõem sobre os regimes jurídicos dos servidores dos entes federados, aplicáveis normalmente aos agentes públicos da Administração Pública Direta, das autarquias e fundações públicas, versarão sobre os direitos e obrigações destes agentes, no caso específico, dos servidores públicos estatutários, incluindo, além dos que possuem cargo público de provimento efetivo, ou que possuem cargo público de provimento em comissão. Estes regimentos detalharão cada direito, dever e obrigação e outros assuntos referentes à vida funcional dos servidores, sempre de acordo com o disposto na Lei Maior, artigos 37 até o artigo 41, mencionados anteriormente. A Lei 8.112/1990 prevê, em seu artigo 22, que o servidor estável só perderá o cargo por sentença judicial transitada em julgado ou através de processo administrativo disciplinar que seja assegurado a ampla defesa. Apesar da Constituição não fazer referência, há outra forma de apurar as infrações dos servidores estatutários, e que está presente nos estatutos, como já abordamos no capítulo anterior, quando falamos do regime disciplinar. Estamos falando da sindicância, que é utilizada pela Lei 8.112/1990 para averiguar os fatos que não estão claros, servindo, como dispõe o artigo 154 do Estatuto dos Servidores Públicos Federais, de peça informativa da instrução, quando instaurado o processo administrativo disciplinar. Mas nem sempre o que for averiguado em sede de sindicância resultará na instauração do processo administrativo disciplinar. A sindicância, não encontrando falta funcional, será arquivada. Se encontrar falta que implique em penalidade de advertência ou suspensão de até 30 dias, a pena será aplicada, e averiguando faltas funcionais mais graves, tendo como penalidades as penas de suspensão por mais de 30 dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, existirá a necessidade 75 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho, p. 343: Cessação é expressão genérica, neutra e técnica. Se o emprego das expressões resolução, resilição e rescisão é incerto e discutível entre os doutrinadores, mais confunde do que esclarece, deve ser abandonado. 76 A cessação do contrato de trabalho é abordada pelos artigos 477 a 486 da CLT, no capítulo Da Rescisão, pertencente ao Título IV, Do Contrato Individual do Trabalho.

18 de instauração do processo administrativo disciplinar, sendo que a sindicância, como já mencionamos, integrará a instrução do processo administrativo disciplinar, como peça informativa. A outra categoria que será comparada com o empregado público de sociedade de economia mista é o empregado público da Administração Pública Federal Direta, autárquica e fundacional. O regime de emprego é regulado pela Lei 9.962/2000, o qual prevê que o pessoal admitido terá a relação com a Administração Pública Federal Direta, autárquica e fundacional regida pela CLT, e legislação trabalhista correlata, naquilo que a lei não dispuser em contrário. Mas é justamente o que a lei 9.962/2000 dispõe contrariando a legislação trabalhista que nos interessa para a pesquisa. Estamos falando da forma que este empregado poderá ser desligado do emprego público. E a lei é bem clara, no artigo 3º, ao dizer que o contrato é por tempo indeterminado e somente poderá ser rescindido por ato unilateral da Administração Pública em quatro hipóteses, que são a prática de grave, conforme o artigo 482 da CLT, pela acumulação indevida de cargos, empregos ou funções públicas, pela necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal, ou por insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas. A este empregado público regido pela Lei 9.962/2000, inicialmente regulado pela CLT, é dado tratamento diferenciado, recebendo garantias extras de emprego. Eriberto da Costa Neves se posiciona sobre o tema: Em primeiro lugar, convém deixar claro que esses empregados públicos são diferentes dos empregados públicos das empresas públicas e sociedades de economia mista, aos quais se refere o art.173 da Constituição Federal. 77 Entende o autor que, apesar de receberem o mesmo nome, serem regidos pela mesma lei, a Lei 9.962/2000 sacramenta a diferenciação. O autor segue, concluindo sobre a comparação: Dessarte, como explicita a Lei n.º 9.962/2000, os empregados por ela regidos, empregados públicos federais da administração direta, autárquica e fundacional, têm uma garantia muito maior no emprego do que aqueles que são regidos com base no art.173 da Constituição Federal, empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista. 78 O Tribunal Superior do Trabalho editou a súmula 390, edição ocorrida após a aprovação da Lei 9.962/2000, regulando o direito à estabilidade dos empregados públicos: Súmula 390 do TST (...) I O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/ II Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988 Outra diferenciação é o entendimento que foi sedimentado pelo Tribunal Superior do Trabalho, na OJ-SDI1-247, item II, dispõe: 77 NEVES, Eriberto da Costa. A estabilidade privilegiada do empregado público da administração direta, autárquica e fundacional de acordo com a lei federal nº 9.962/2000. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região: João Pessoa. [S.l.], 2005, p Ibidem, p. 135.

19 A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais. O verbete acima diferencia o empregado público dos Correios, empresa pública federal, dos empregados públicos de sociedade de economia mista e das demais empresas públicas. Estende os privilégios tributários e processuais aplicáveis à Administração Pública Direta, autárquica e fundacional, condicionando a dispensa dos empregados públicos à motivação. Haverá distinções entre o servidor público estatutário ocupante de cargo de provimento efetivo e o empregado público de sociedade de economia mista, quanto à Justiça competente para dirimir controvérsias funcionais. O servidor público estatutário ocupante de cargo de provimento efetivo terá como competente a Justiça Comum para a resolução dessas desavenças. Se estiver vinculado à União, às autarquias e fundações públicas federais, será a Justiça Federal, se for ligado aos municípios ou aos estados, a Justiça Estadual. Porém, o empregado público de sociedade de economia mista, independente da esfera a qual esteja ligada esta sociedade de economia mista, terá como competente para julgar os dissídios contra sua empregadora, a Justiça do Trabalho. Foi possível verificar, comparando as normas atribuídas aos empregados públicos de sociedade de economia mista com o regramento direcionado ao servidor público estatutário ocupante de cargo de provimento efetivo e com as disposições aplicáveis ao empregado público regido pela Lei 9.962/2000, uma flexibilização quanto à segurança do vínculo funcional. O legislador dá liberdade aos administradores das sociedades de economia mista, para que tenham maior autonomia no término do vínculo funcional do empregado público de sociedade de economia mista com sua empregadora, que é integrante da Administração Pública Indireta, e em possível contradição com os princípios básicos aplicáveis à Administração Pública. 4.2 POSSIBILIDADE DE APICAÇÃO DA LEI 9.784/1999 AO EMPREGADO PÚBLICO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA O intuito deste capítulo é verificar se utilização da sindicância ou o processo administrativo disciplinar por parte da Administração Pública Indireta, neste caso a sociedade de economia mista, para a realização do ato que põe fim à relação empregado público sociedade de economia mista, de forma a dar justa causa a este ato, constitui-se em dever legal, ou é regido por princípios, ou se é apenas mera faculdade do administrador da sociedade de economia mista. A Lei Federal nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal poderá nos trazer informações importantes. Ao regular o processo administrativo, em sentido amplo, será preciso verificar se a lei serve de base para os processos administrativos disciplinares. O artigo 1º da Lei 9.784/1999 nos informa que ela se aplica à Administração Pública Indireta, logo será utilizada para regular os processos administrativos que envolverem as sociedades de economia mista. No artigo 1º, parágrafo 2º, alguns termos são definidos, para fins da própria lei, que esclarece que órgão poderá ser uma unidade de atuação da estrutura da administração indireta, o que já havíamos concluído. Quanto à autoridade, o parágrafo 2º, inciso III, classifica em servidor ou agente público com poder para decisão, logo podemos estar falando de empregado público, dotado deste poder referido.

20 Cabe salientar que a Lei 9.784/1999, ao se referir a outra parte ou partes do processo, partindo do princípio que uma delas já é a Administração Pública, chama de administrado ou interessado. A lei utiliza a expressão administrado, ao tratar sobre direitos e deveres destes, e emprega o termo interessado no restante da lei, a partir do artigo 5º, que dispõe sobre o início do processo. Para Marlúcia Lopes Ferro, a expressão administrados não se refere apenas a terceiros em face da Administração Pública, mas também aos agentes públicos, gênero, que tem entre suas espécies os empregados públicos. 79 No artigo 9º, ao legitimar os interessados no processo administrativo, nos traz quem poderá iniciar um processo administrativo. Permite que pessoas físicas titulares de direitos comecem um processo administrativo. Isso nos parece permitir que um empregado público, caso a autoridade com poderes para iniciar o processo administrativo disciplinar, não o comece, inicie em busca da defesa de seus direitos. Outro ponto importante da Lei 9.784/1999, para tentarmos esclarecer a possibilidade ou não de processo administrativo disciplinar nos remete à análise da motivação dos atos administrativos. O artigo 50 prevê que os atos administrativos devem ser motivados, com a indicação dos fatos e fundamentos, prevendo que a motivação deve ser explícita, clara e congruente. Prevê a imposição de sanções, e sobre sanções, a leitura do artigo 68 define: As sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre o direito de defesa. Não trata especificamente sobre punições funcionais, o que também não quer dizer que o processo administrativo não possa servir para isso. Concluindo a análise da Lei 9.784/1999, o artigo 69 dispõe: Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei. No caso específico dos processos administrativos disciplinares, cada estatuto funcional regerá a forma pela qual ele será utilizado e aplicado, com base subsidiária na lei analisada até aqui. O atual Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins 80, ao escreverem para a Revista Jurídica Virtual do Palácio do Planalto, edição de maio de 1999, se posicionaram sobre o tema: Ainda que se devam tomar todas as cautelas na dispensa de servidores contratados mediante concurso público, é certo que a rescisão do vínculo não terá a mesma solenidade do desfazimento da relação administrativa no plano estatutário. 81 A Lei 9.784/1999 não dispõe, no seu texto, de forma explícita, a aplicação do processo administrativo disciplinar ao empregado público de uma sociedade de economia mista. Sendo assim, buscamos auxílio para tentar sanar está dúvida na doutrina e na jurisprudência. A seguir, vamos analisar os mais recentes julgados dos Tribunais acerca da matéria. No Tribunal Regional da 4ª Região, encontramos Recurso Ordinário 82, onde a ementa traz a necessidade de motivação para este ato de dispensa, entendendo o relator que se observa através do processo administrativo, respeitando-se os princípios do contraditório e da ampla defesa. Com isso, deve observado o devido processo administrativo previsto na Lei 79 FERRO, Marlúcia Lopes. O Devido Processo Legal na Dispensa do empregado Público com abordagem da LEI N.9784, DE São Paulo: LTr, 2009, p Advogado em São Paulo (SP), professor emérito de Direito Econômico da Universidade Mackenzie. 81 MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar. A superação do regime único: admissão de servidores públicos sob a CLT. Jus Navigandi, Teresina, ano 05, n. 39, 1 fev Disponível em: < Acesso em: 09 de maio de BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. 2ª Turma. Recurso Ordinário Relator Juiz Convocado Raul Zoratto Sanvicente. Data de Julgamento: 20/05/2010. Disponível em: < Acesso em 06 de maio de 2011.