TRT DA 2ª REGIÃO SENTENÇA CONCURSO XXXIX

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1 TRT DA 2ª REGIÃO SENTENÇA CONCURSO XXXIX SUGESTÃO DE SOLUÇÃO OBS 1: TRATA-SE DE SUGESTÃO DE SOLUÇÃO. NÃO SE PRETENDE INDICAR UM GABARITO PARA A PROVA, TAMPOUCO UMA ÚNICA SOLUÇÃO POSSÍVEL PARA O EXERCÍCIO. RESSALTA-SE QUE É COMUM EM BANCAS DE CONCURSO PARA A MAGISTRATURA DO TRABALHO A APROVAÇÃO DE CANDIDATOS QUE ADOTEM SOLUÇÕES DIFERENTES PARA OS DIVERSOS PEDIDOS E PRELIMINARES. OBS 2: A prova não indica como proceder em caso de erros de português, apenas orienta que não deve ser utilizado corretivo. Nesse contexto, o ideal é usar a expressão digo após a palavra ou expressão a ser desconsiderada, de modo a evitar riscos de identificação da prova com rasuras. OBS 3: Dispensado o relatório. OBS 4: Julgamento proferido em audiência.

2 II- FUNDAMENTAÇÃO PRELIMINARES As preliminares devem ser analisadas numa ordem lógica, partindo dos pressupostos processuais e depois ingressando nas condições da ação. O ideal é sempre observar a prejudicialidade entre as matérias objeto de preliminares, para a redação ficar lógica. Obviamente algumas inversões não representam erros técnicos, já que inexiste previsão legal taxativa da ordem de apreciação de preliminares, além do que, é comum que sejam ventiladas matérias em defesa como preliminar de forma errônea. No caso da prova em testilha, a sugestão de ordem seria a seguinte: I- INCOMPETÊNCIA DE OFÍCIO. RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS SOBRE PARCELAS PAGAS AO LONGO DO CONTRATO. Não houve arguição desta preliminar, pois a primeira reclamada apenas menciona no mérito que o cumprimento e a fiscalização cabem ao órgão arrecadador e não devem ser objeto da reclamação. Porém, fato é que o autor postula recolhimentos previdenciários sobre parcelas já pagas ao longo da contratualidade, o que não é de competência desta Especializada, consoante posição pacífica do C. TST e E. STF. Era o caso de abrir de ofício o tópico e declarar a incompetência material para análise do pedido.

3 II - PROTESTOS. OFÍCIO À CEF. CERCEAMENTO DE DEFESA. Como houve protestos contra o indeferimento do requerimento de ofício, era importante que o candidato abordasse a questão, reiterando o indeferimento por duas razões: 1) O reclamante não reiterou os protestos em razões finais, o que implica em aceitação tácita do encerramento da instrução, operando-se preclusão lógica quanto à alegada nulidade; 2) Como reforço de argumento destacar que era ônus da autoria diligenciar no sentido de obter os extratos de conta vinculada para instruir a inicial, não podendo o juiz se imiscuir nos ônus de cada parte para supri-los. III ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA PELA 1ª RÉ. A 1ª ré arguiu a ilegitimidade passiva das demais rés. Porém, certo é que não tem legitimação para tanto, à luz do art. 6º do CPC: Art. 6º Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. Assim, era imperioso rejeitar a preliminar arguida pela 1ª ré, com fundamento no dispositivo legal supra. IV ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA PELA 2ª RÉ. Preliminar simples que deveria ser afastada com fulcro na teoria da asserção. Com efeito, a legitimidade é aferida em abstrato, com base nas alegações da petição inicial. Assim, abstratamente considerando as alegações, claramente se vê a legitimidade da 2ª ré, como tomadora dos serviços.

4 V ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA PELA 3ª RÉ. Preliminar simples que deveria ser afastada com fulcro na teoria da asserção. Com efeito, a legitimidade é aferida em abstrato, com base nas alegações da petição inicial. Assim, abstratamente considerando as alegações, claramente se vê a legitimidade da 2ª ré, como tomadora dos serviços. MÉRITO Mérito é livre convencimento fundamentado. Logo, uma boa fundamentação, robusta, pautada na razoabilidade, firme e coerente rende boa avaliação do candidato. Assim, nossa sugestão se dá considerando as balizas da razoabilidade para o que visualizamos no caso concreto. No mérito inexiste ordem taxativa legal de análise das matérias. O que se deve observar é a prejudicialidade entre os temas, de modo a facilitar a redação e torná-la lógica. Sugere-se, como regra, que as sentenças sejam estruturadas na seguinte ordem de temas: existência do contrato (reconhecimento de vínculo, período sem registro, etc.), extinção do contrato (forma de extinção, justa causa, dispensa imotivada, rescisão indireta, etc.), salário (diferenças salariais, equiparação salarial, etc.), adicionais em geral (insalubridade, periculosidade, horas extras, etc.) e, por fim, todos os demais pedidos que não se enquadrem nas hipóteses anteriores (ex. responsabilidade civil). Obviamente esta ordem estrutural se aplica para a maioria dos casos, não para todos, podendo ser adaptada no caso concreto. No caso da prova em análise, a sugestão seria a seguinte:

5 PRESCRIÇÃO TOTAL. A 1ª ré arguiu a prescrição total com fundamento na Súmula 294 do C. TST, obviamente se referindo ao pedido atinente à ajuda de custo. De fato, entendemos que a parcela se encontra irremediavelmente prescrita, na medida em que o próprio autor reconhece que se tratava de ajuda de custo para fazer frente ao seu deslocamento até Itaquaquecetuba. Deste modo, a situação se amoldaria à Súmula 294, sendo certo que não se trata de verba assegurada por Lei. Com efeito, a ajuda de custo não tem irredutibilidade ou garantia assegurada por lei, diferentemente do salário, sendo certo que a ajuda de custo não possui natureza salarial conforme art. 457, parágrafo 2 o da CLT: Prescrição. Alteração contratual. Trabalhador urbano (Cancela as Súmulas nºs 168 e Res. 4/1989, DJ ) Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. Lado outro, ressalvamos que seria sustentável (em que pese não nos pareça o ideal) ponderar tratar-se de parcela equivalente a um vale transporte, o que garantiria garantia legal de pagamento e enquadraria a situação na parte final da Súmula 294 do C. TST. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. Aqui a banca certamente pretendia avaliar o grau de atenção do candidato, mormente no que tange ao respeito aos requerimentos formulados pela ré. A 1ª ré arguiu apenas a prescrição total, obviamente no que tange à alteração do pactuado no que tange à ajuda de custo (como vimos no tópico precedente).

6 Nada fala sobre a prescrição quinquenal, de modo que era imperioso ao candidato tratar no tópico sobre a possibilidade de pronúncia da prescrição quinquenal de ofício. Era possível adotar dois caminhos: 1) Um deles seria seguir o posicionamento pacífico do C. TST sobre o tema, com julgados da SDI-1: RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI N /2007. RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. PRONÚNCIA DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPATIBILIDADE DO ARTIGO 219, 5º, DO CPC COM O PROCESSO DO TRABALHO. O artigo 219, 5º, do CPC, que possibilita a pronúncia de ofício da prescrição pelo juiz, não se aplica subsidiariamente ao Processo do Trabalho, porque não se coaduna com a natureza alimentar dos créditos trabalhistas e com o princípio da proteção ao hipossuficiente. Precedentes desta Subseção Especializada. Recurso de embargos conhecido e não provido. (E-RR , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 20/02/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 07/03/2014) RECURSO DE EMBARGOS - REGÊNCIA PELA LEI Nº / PRESCRIÇÃO - DECRETAÇÃO DE OFÍCIO - INAPLICABILIDADE DO ART. 219, 5º, DO CPC NA ESFERA TRABALHISTA. A prescrição é instituto de direito material, cuja aplicação na esfera trabalhista está condicionada às condições estabelecidas no art. 8º e parágrafo único da CLT. A disposição contida no art. 219, 5º, do CPC, ao determinar a decretação de ofício da prescrição, não se compatibiliza com os princípios que regem o Direito do Trabalho, notadamente o da proteção, que busca reequilibrar a disparidade de forças entre reclamante e reclamada. Precedentes desta Subseção. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (E-RR , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 13/02/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 21/02/2014) Inclusive, parte da banca entende neste mesmo sentido, valendo destacar passagens de voto da Exma. Des. Bianca Bastos:... Divirjo. Entendo ser incabível a decretação de ofício da prescrição. Isto porque a regra contida no artigo 219, 5º do CPC não se coaduna

7 com os princípios aplicáveis ao direito do trabalho (artigo 8º, parágrafo único da CLT). Neste sentido, tem-se posicionado a jurisprudência do C.TST, in verbis: PRESCRIÇÃO. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. Não se coaduna com os princípios do Direito do Trabalho, em especial o da proteção, a pronúncia da prescrição de ofício, prevista no art.219, 5º,do CPC, segundo jurisprudência do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR , data de julgamento: 08/06/2011, Rel.Min.Carlos Alberto Reis de Paula, 8ª Turma, data da publicação:dejt 10/06/2011). Assim, acolho o apelo para afastar a prescrição ex officio declarada pela MM.Juíza de primeira instância. Remetam- se os autos ao juízo a quo para a prolação de nova decisão. (Acórdão Rel. Bianca Bastos, 9ª Turma, Publicação 24/01/2014). 2) Outro caminho seria pronunciar de ofício a prescrição quinquenal, sendo certo que inclusive parte dos membros da banca entende pela possibilidade, como se extrai de voto da Exma. Des. Regina Maria Vasconcelos Dubrugas: Ementa. Pronunciamento da prescrição de ofício. Artigo 219, par. 5º, do CPC. Princípios de economia e celeridade processual. Entrega efetiva da tutela jurisdicional. A prescrição bienal, ora pronunciada de ofício por esta Eg. Corte Revisora, se dá com fulcro no artigo 219, par. 5ª, do CPC, acrescido pela redação determinada pela Lei /2006, de aplicação subsidiária ao processo do trabalho, ante o disposto no artigo 769 e artigo 8º, ambos da CLT, por tal matéria ser omissa no ordenamento jurídico trabalhista e não se vislumbrar qualquer incompatibilidade à aplicação do instituto em epígrafe. Ao revés, denota-se que o aludido pronunciamento ex officio prima pela celeridade e economia processual, direito assegurado inclusive pelo artigo 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, preservando-se o desenvolvimento regular do processo e a efetiva prestação da tutela jurisdicional, a fim de se resguardar a ordem pública em detrimento da preservação de interesses meramente privados. (Acórdão Rel. Regina Maria Vasconcelos Dubrugas 18ª Turma. Publicação 11/03/2011). Recomendamos no caso, fortemente, seguir-se a posição consolidada do C. TST (ou seja, não pronúncia de ofício), mormente porque é posicionamento pacífico de Corte Superior, além do que, na própria banca do certame há divisão de posicionamentos.

8 RESCISÓRIAS. O autor afirma que foi dispensado em 23/12/2013, sem justa causa, e que nada recebeu, sequer o salário entre a alta médica e a dispensa. A ré aventa justa causa por abandono de emprego, pois recebeu alta médica em 28/10/2013 e não retornou ao trabalho. Diante da tese defensiva, a ré atraiu para si o ônus probatório à luz dos arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC, mormente porque a rescisão motivada é excepcionalidade e que deve se demonstrada de forma robusta, consoante doutrina e jurisprudência pacíficas. No caso, o conjunto probatório levanta boas dúvidas sobre os fatos, pelo que entendemos duas soluções possíveis e sustentáveis, desde que amparadas em forte argumentação/fundamentação: 1) Entender que a ré fez prova suficiente do animus abandonandi, porquanto o autor admitiu que não retornou ao trabalho ao confessar que em 28/10/2013 teve alta programada, não tendo condições médicas de trabalhar. Ou seja, após a alta não retornou, o que evidencia sua intenção de não retornar. entendimento subsumido na Súmula 32 do C. TST: Aplicável, portanto, o 32 - Abandono de emprego (RA 57/1970, DO-GB Nova redação - Res. 121/2003, DJ ) Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer. Neste caso, dever-se-ia ressaltar que a ré juntou cartas de convocação à defesa (como relatado na peça defensiva), sendo certo que a própria ata da audiência inaugural acusa a juntada de defesa com documentos e foram feitas provas sobre orais sobre o envio das correspondências e a mudança de domicílio do reclamante.

9 Note-se que o autor não impugnou as alegações da ré sobre a justa causa em réplica (o que tornou incontroversos os fatos), tampouco impugnou a documentação carreada, o que daria elementos suficientes para demonstrar a hipótese da alínea i do art. 482 da CLT. Seria importante que o candidato ressaltasse que apesar da notícia de mudança do autor no depoimento da 2ª testemunha, esta informação é vaga e imprecisa, além do que era dever do autor comunicar tal fato ao empregador, de modo que sua desídia neste sentido não pode macular a justa causa, mormente se efetivamente deixou de comparecer ao emprego (o que é fato incontroverso). 2) Entender que apesar do não retorno do autor (fato incontroverso diante de seu depoimento) este não foi validamente instado a retornar ao trabalho, porquanto a ré se valeu de cartas com aviso de recebimento (AR), o que não lhe atesta o teor do conteúdo. Além do que, consoante 2ª testemunha do autor este se mudou antes do envio destas correspondências, tanto que estas foram recebidas por duas mulheres distintas. Deste modo, a ré não teria demonstrado requisito objetivo para a justa causa por abandono de emprego, cuja prova deve ser (como visto) robusta. No nosso entender, apesar de ambas as posições serem sustentáveis, a primeira solução nos parece mais robusta, mormente porque a nulidade da justa causa sequer é objeto da causa de pedir inicial, além do que a tese defensiva não foi rebatida em réplica e, por fim, o autor admite que não retornou ao trabalho, o que dá prova forte do animus abandonandi. MULTA DO ART. 467 DA CLT. Era imperiosa a rejeição do pedido, na medida em que a ré quitou as rescisórias incontroversas na primeira audiência, pagando as férias

10 vencidas e o terço constitucional (fls. 18). As demais verbas eram controvertidas, de modo que era salutar, sob qualquer enfoque, rejeitar o pedido. Ressalte-se que a multa só é devida para o não pagamento de rescisórias, não se estendendo a outros títulos, consoante expressa dicção legal: Art Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento". (Redação dada pela Lei nº , de ) Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e as suas autarquias e fundações públicas. (Incluído pela Medida provisória nº , de 2001) MULTA DO ART. 477 DA CLT. Neste particular, parece-nos o caso de deferir a parcela, na medida em que a empregadora não quitou as rescisórias atinentes à justa causa no prazo legal, deixando para quitar as férias vencidas mais 1/3 apenas em Juízo. Note-se que a multa em comento não dá azo para se perquirir sobre controvérsia da modalidade rescisória (é uma multa objetiva) de modo que o simples atraso dá ensejo ao pagamento da multa, quanto mais, considerando-se que a própria ré admite serem devidas as férias vencidas (tanto que pagou em juízo), sendo certo que deveria tê-las pago no ato de formalização da rescisão por justa causa. SALÁRIOS ENTRE A ALTA MÉDICA E A RESCISÃO. Tudo dependeria da solução

11 adotada (justa causa ou não). Em se aplicando a justa causa, obviamente era o caso de rejeição do pedido. Em se entendendo pela nulidade da justa causa, seria possível deferir-se os salários do período, fundamentando que o pacto permaneceu íntegro. De todo modo, entendemos como ideal rejeitar o pedido, porquanto mesmo não havendo justa causa não houve prestação de serviços (principal obrigação do empregado) por inércia do próprio empregado. AJUDA DE CUSTO. Como visto, temos que o ideal seria pronunciar a prescrição. De todo modo, caso o candidato adentrasse ao mérito, deveria deferir o pedido pelo pagamento da ajuda de custo até 31/05/2011 (observando-se, ainda, a prescrição quinquenal se pronunciada de ofício pelo candidato), porquanto somente até esta data trabalhou em Itaquaquecetuba (2ª ré). Não seriam devidos reflexos, já que a verba tem caráter indenizatório (art. 457 da CLT e Lei do Vale Transporte). ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. O autor formula o pedido amparado na seguinte causa de pedir: A Lei nº / considera como atividades perigosas aquelas que, por sua natureza ou método de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a roubos ou outras espécies de violência física, nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. Ocorre que a reclamada jamais efetuou o pagamento do adicional de periculosidade a que o reclamante fazia jus, devendo agora ser condenada a fazê-lo... Neste contexto, para o período posterior ao Anexo 3 da NR 16 (03/12/2013), é inegável

12 que o autor faz jus ao adicional, na medida em que o laudo pericial atestou que o obreiro após 01/06/2011 trabalhou na 3ª ré portando arma de fogo e realizando rondas visando coibir possível ameaça a patrimônio empresarial, o que se amolda ao teor do inciso II do art. 193 e ao Anexo 3 da NR 16. No período entre o advento da lei /2012 (08/12/2012) e a edição do Anexo 3 da NR 16 (03/12/2013) a situação é mais controversa. Isto porque pende certa celeuma na jurisprudência se a regulamentação da periculosidade prevista no inciso II do art. 193 da CLT é, ou não, essencial para a percepção do adicional. Neste particular, entendemos sustentáveis duas posições: (i) concedendo o adicional mesmo sem a pertinente regulamentação (já que a previsão celetista é bastante clara e dispensaria regulamentação) ou (ii) entendendo que a regulamentação é essencial, na medida em que somente pela NR se delimita os parâmetros exatos da atividade de risco. Abaixo alguns julgados em ambos os sentidos. A despeito das duas posições possíveis no particular, recomendamos a segunda corrente, que exige a regulamentação, na medida em que o TST costuma exigir expresso enquadramento em NR para deferir o adicional de periculosidade. Por fim, o ponto mais polêmico é o período anterior ao advento da lei /2012. Isto porque, considerando os termos do pedido suso destacado, parece-nos bastante claro que o autor limitou sua pretensão ao período pós advento da lei /2012. Todavia, não menos certo é que o TST tem entendido que não se trata de julgamento extra petita deferir o adicional com base em agente periculoso diverso do apontado na exordial, adotando o mesmo raciocínio da Súmula 293 do C. TST. Vejamos alguns julgados: RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA. Não restou configurada a decisão extra petita, na medida em que há pedido expresso na inicial, de adicional de periculosidade, sendo que o eg. TRT logrou deferi-lo levando em conta todo o conjunto da prova produzida nos autos, por ambas partes. É de se concluir

13 que a Corte Regional apenas considerou o quanto narrado pelo reclamante e pela reclamada, logrando adequar juridicamente os fatos ao pedido. É que, narrados os fatos pelas partes, compete ao juiz aplicar a lei ao caso concreto, dando-lhes o devido enquadramento jurídico. Trata-se do brocardo naha mihi factum dabo tibi ius, o que afasta a alegação de julgamento extra petita. Na esteira deste raciocínio, tem-se o entendimento desta Corte de que o deferimento do adicional de periculosidade fulcrado em causa de pedir diversa da apontada na inicial justifica-se, inclusive, pela aplicação analógica da Súmula 293 do TST. Eis o teor da mencionada jurisprudência: - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CAUSA DE PEDIR. AGENTE NOCIVO DIVERSO DO APONTADO NA INICIAL (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e A verificação mediante perícia de prestação de serviços em condições nocivas, considerado agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade-. Recurso de revista não conhecido. HONORÁRIOS DE ADVOGADO (alegação de violação dos artigos 14 e 16 da Lei 5.584/70, contrariedade às Súmulas 219 e 329 do TST e divergência jurisprudencial). Não demonstrada a violação à literalidade de preceito constitucional, de dispositivo de lei federal, ou a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, não há que se determinar o seguimento do recurso de revista com fundamento nas alíneas -a- e -c- do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de revista não conhecido. (RR , Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 23/04/2014, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/05/2014) JULGAMENTO EXTRA PETITA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. FATOR DE RISCO DIVERSO DO ALEGADO NA PETIÇÃO INICIAL. Considerando que a constatação da periculosidade depende de prova técnica específica, o juiz não fica adstrito ao fator de risco alegado pelo obreiro, podendo deferir o adicional com base em agente de risco diverso, sem que esse procedimento configure julgamento extra petita ou cerceio de defesa, porquanto o trabalhador não está obrigado a conhecer com precisão o risco a que está submetido. Aplicação analógica da mesma razão que motivou a edição da Súmula n.º 293 desta Corte superior. Agravo de instrumento não provido. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INFLAMÁVEIS E EXPLOSIVO. MATÉRIA FÁTICA. É insuscetível de revisão, em sede extraordinária, a decisão proferida pelo Tribunal Regional à luz da prova carreada aos autos. Somente com o revolvimento do substrato fático-probatório dos autos seria possível afastar a premissa sobre a qual se erigiu a conclusão consagrada pelo Tribunal Regional, no sentido de que constatada pelo perito a exposição habitual do trabalhador ao agente perigoso. Incidência da Súmula n.º 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR , Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 24/08/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/09/2011) AGRAVO DE INSTRUMENTO - DESPROVIMENTO - ADICIONAL DE

14 PERICULOSIDADE - AGENTE PERIGOSO DIVERSO DO APONTADO NA INICIAL Não configura julgamento extra petita o deferimento do adicional de periculosidade com fundamento em agente perigoso diverso do apontado na inicial. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.(airr , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 27/10/2004, 3ª Turma, Data de Publicação: DJ 19/11/2004) Assim, seria sustentável deferir o adicional de periculosidade com base em agente diverso do indicado na inicial no período anterior ao advento da Lei /2012, com base nestes precedentes do TST. Todavia, parece-nos mais acertado rejeitar o pedido no período anterior ao advento da Lei /2012, na medida em que a exordial vincula o pedido à Lei /2012, de modo que podemos concluir limitado o pleito ao período pós advento da Lei. Neste contexto, a fundamentação do candidato deveria se pautar no princípio da adstrição (ou congruência), consoante arts. 128 e 460 do CPC, remetendo à data de vigência da Lei /2012. Ressaltamos, por fim, que deferindo o adicional este integra a remuneração e deve repercutir nos demais títulos, servindo de base de cálculo de eventuais horas extras. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. No período da admissão até o final de maio de 2011 é incontroverso o labor as 07:00 às 19:00 horas em escala era 12x36. A escala 12x36 encontra autorização em norma coletiva da categoria. Nesse contexto, não há falar em horas extras pela extrapolação do limite de 8 horas diárias e 44 semanais neste período, porquanto tal escala é francamente benéfica ao trabalhador e é reconhecidamente válida consoante precedentes do TST quando prevista em instrumento coletivo. Súmula 444 do C. TST:

15 444. Jornada de trabalho. Norma coletiva. Lei. Escala 12 por 36. Validade. É válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. No restante do período, igualmente a jornada é incontroversa (das 22:00 às 06:00 horas). Inclusive em réplica o autor reconhece a escala de compensação (fls. 18): impugna o acordo individual de compensação porque excede ao limite semanal de 44 (quarenta e quatro) horas. O autor confessou que os cartões de ponto refletem a realidade, de modo que se presume pela jornada descrita na defesa, inclusive a escala de compensação. Assim, considerada a jornada supra temos que o autor laborava diariamente em jornada de oito horas (deduzido o intervalo e já computada a redução ficta da hora noturna), trabalhando numa semana 40 horas e na outra 48 horas, de forma sucessiva. Tal modalidade de escala é denominada de semana espanhola, Resta aferirmos se esta modalidade de compensação é válida. A OJ 323 da SDI-1 do C. TST reconhece sua validade: 323. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. "SEMANA ESPANHOLA". VALIDADE(DJ ) É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada "semana espanhola", que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/88 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Os precedentes que deram origem à OJ nada referem sobre a possibilidade deste acordo ser individual (inclusive a redação da OJ dá margem para interpretação dúbia). O TST não tem posição firme e consolidada sobre o tema, na medida em que se encontram julgados dissonantes sobre o tema: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA - VALIDADE - SEMANA ESPANHOLA. A

16 decisão a quo validou o regime de compensação de horas de trabalho, pois adotada a semana espanhola, houve acordo individual, inexistindo norma coletiva em sentido contrário. O julgado recorrido está em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Casa, consoante redação das Orientações Jurisprudenciais nºs 182 e 323 da SBDI-1 desta Corte. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 21/06/2006, 1ª Turma, Data de Publicação: DJ 04/08/2006) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. SEMANA ESPANHOLA. ACORDO INDIVIDUAL. INVALIDADE. Não contraria a Orientação Jurisprudencial nº 323 da SBDI-1 desta Corte decisão regional que declara a invalidade da regime de compensação pelo sistema -semana espanhola-, estabelecido por acordo individual. Tal como ocorre nos regimes de escala de 12x36 horas, em que esta Corte firmou entendimento sobre a necessidade de intermediação do sindicato profissional, a denominada -semana espanhola- refoge igualmente ao modelo de compensação de jornada previsto no art. 7º, XIII, da Constituição Federal e no próprio art. 59, 2º, da CLT. Além disso, nenhum dos precedentes que ensejaram a edição da aludida orientação fizeram menção a acordo individual, mas tão somente a ajuste coletivo, a respaldar o fundamento de que apenas por meio de regular negociação coletiva poder-seia legitimar a adoção de regime de compensação de jornada no sistema denominado -semana espanhola-. Agravo de instrumento não provido.... (ARR , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 24/04/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/04/2013) I - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. NORMA COLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA. ABRANGÊNCIA. Decisão regional em consonância com o entendimento preconizado na Súmula nº 374 desta Corte, no sentido de que não se aplicam ao empregado integrante de categoria diferenciada as normas coletivas de cuja elaboração não participou a empresa reclamada. Recurso de revista de que não se conhece. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. ACORDO INDIVIDUAL DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. VALIDADE. 6X2 (SEMANA ESPANHOLA). A jurisprudência desta Corte consagra a validade da compensação de jornada ajustada por acordo individual escrito, conforme entendimento preconizado nos itens I e II da Súmula nº 85 desta Corte. Recurso de revista a que se dá provimento. (RR , Relator Ministro: Gelson de Azevedo, Data de Julgamento: 07/02/2007, 5ª Turma, Data de Publicação: DJ 16/02/2007) Assim, poder-se-ia sustentar pela invalidade da compensação (mormente com base nos julgados mais recentes do TST), aduzindo que não há norma coletiva amparando

17 especificamente a situação e assim deferir as horas extras que extrapolem o limite de 44 horas semanais (ou seja, 4 horas extras por semana). Ressaltamos, contudo, que encontramos julgado de um dos membros da banca em sentido contrário a este, ou seja, admitindo acordo individual nesta hipótese:...todavia, numa situação intermediária, temos a jornada 6x2 que segue o modelo denominado semana espanhola (48 horas de trabalho numa semana e 40 horas de trabalho noutra, de sorte que a compensação se completa a cada duas semanas). Embora a jurisprudência, através da OJ 323 da SDI - 1 do C. TST, tenha se posicionado pela necessidade de instrumento normativo para a validade da medida, entendo que basta à validade da semana espanhola o acordo individual escrito, excetuado quando há norma coletiva em sentido contrário, o que não se verifica nos autos, conforme entendimento consubstanciado na Sumula no 85, II, do C. TST. Destarte, nada a reparar na sentença que reconheceu a validade do acordo de compensação de jornadas (fl. 143). (Acórdão Relatora Regina Maria Vasconcelos Dubrugas 18 a Turma DJ 13/02/2012). Feitas estas considerações, entendemos mais razoável e sustentável para o caso concreto rejeitar o pedido no que tange ao período de semana espanhola. Isto porque, além de ser sustentável a compensação em acordo individual, certo é que a norma coletiva admite quaisquer escalas de trabalho... em face das características da atividade, desde que não haja extrapolação dos limites aqui estabelecidos, e respeitada a concessão da folga semanal... E mais: autoriza inclusive a escala 6x2 expressamente, que nada mais é do que escala em que o trabalhador se ativa 5 dias numa semana e 6 dias na semana seguinte (afinal, a semana tem 7 dias e neste tipo de escala, invariavelmente numa semana haverá o gozo de 1 folga e noutra 2 folgas, justamente o caso da prova). Neste passo, seria importante salientar que esta forma de compensação não apresenta prejuízos ao trabalhador, na medida em que o módulo semanal é compensado entre as semanas e o empregado goza de mais folgas, o que fomenta o convívio social e

18 familiar. Assim, em que pese sustentável entendimento diverso, parece-nos ideal rejeitar o pedido por horas extras pela extrapolação dos módulos diário e semanal de jornada de todo o período contratual. Igualmente, era para se rejeitar os domingos, já que na escala 12x36 há natural compensação destes e na semana espanhola o autor sempre gozou de folga dominical. Quanto aos feriados, entendemos que era caso de deferimento do pedido. Isto porque a empregador (1 a reclamada) sequer impugna especificamente a alegação do autor (o que torna os fatos incontroversos art. 302 do CPC). Além disso, a 1 a reclamada sequer apresentou holerites do período a fim de demonstrar pagamentos pelos feriados, inclusive impedindo com que o autor apontasse diferenças. Assim, o ideal era acolher o pedido condenando a 1 a reclamada no pagamento dos feriados não compensados do período, consoante apuração em liquidação com base nos cartões de ponto juntados. Veja-se que na escala 12x36 os feriados não compensados são devidos em dobro (Súmula 444 já citada). Quanto ao intervalo intrajornada, porém, a situação é distinta. Isto porque, a pré-anotação do intervalo é lícita, à luz do art. 74, 2º da CLT: Art O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma. (...) 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso Assim, era ônus do reclamante comprovar o labor no período destinado ao intervalo

19 intrajornada. As testemunhas eram contraditórias no particular (as do autor apontam num sentido e a da ré noutro). Neste tipo de situação o candidato (e o juiz na vida real) deve sopesar o teor dos depoimentos a fim de aferir qual o mais crível no caso concreto. Não se deve, de plano, recorrer à prova dividida e solução pelo ônus da prova, na medida em que este é o último recurso no caso concreto (o juiz deve sempre buscar a verdade real). Deste modo, na situação desta prova em específico, entendemos que o autor se desvencilhou à contento do ônus probatório, na medida em que suas testemunhas atuavam na mesma função, logo, tinham maior conhecimento dos fatos. De outro lado, a testemunha da ré era supervisor, não comparecendo diariamente nos postos, tampouco nestes permanecendo por longos períodos, como aliás atestou a 1ª testemunha do autor. Deste modo, em que pese seja até sustentável entendimento diverso, entendemos como ideal condenar a 1ª ré no pagamento de 1 hora extra por dia trabalhado, com adicional de 50%, pela não fruição integral do intervalo intrajornada (art. 71, 4º, da CLT). Seria importante que o candidato ressaltasse o caráter salarial da parcela e o fato de que o intervalo deve ser deferido na íntegra, consoante Súmula 437 do C. TST. O candidato deveria se atentar aos reflexos deferidos, mormente se reconhecesse a justa causa, evitando contradições. Além disso, seria importante rechaçar a soma dos reflexos em DSR para repercussão nas demais verbas, já que consoante entendimento pacífico (OJ 394 da SDI-1) do C. TST isto gera bis in idem. Por derradeiro, em que pese não entendamos solução ideal, faz-se importante

20 pontuarmos que há posicionamento no sentido de que, uma vez não gozado o intervalo, este gera duas consequências: (i) o pagamento de 1 hora extra por dia trabalhado com base no art. 71, 4º e (ii) o desrespeito aos limites diário e semanal de jornada, na medida em que não deduzido o intervalo, a jornada se torna superior à legal. Entendimento neste sentido era sustentável em prova e deveria ser bem fundamentado. De todo modo, parece-nos mais razoável o entendimento supra defendido, porquanto este segundo entendimento gera um bis in idem, ou seja, uma duplicidade de horas extras pelo mesmo fato. DOENÇA OCUPACIONAL. De início, era imperioso esclarecer qual o tipo de responsabilidade, se objetiva ou subjetiva. Não nos parece caso de responsabilidade objetiva, na medida em que a empregadora não explora atividade de risco exacerbado capaz de autorizar a exceção do parágrafo único do art. 927 do Código Civil. Feito este esclarecimento, duas soluções mostram-se possíveis e sustentáveis, dependendo de uma boa argumentação do candidato: 1) Rejeitar o pedido, fundamentando que o laudo é taxativo na conclusão de que lesões essas oriundas do processo de envelhecimento do corpo humano não relacionadas ao trabalho. Assim, apesar de mencionar concausalidade, o fato é que o próprio laudo é contraditório e indica a origem degenerativa da doença.

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