ANÁLISE. Recurso Administrativo. Procedimento de Averiguação de Denúncia (PAVD).

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1 CONSELHEIRO RELATOR ANÁLISE NÚMERO E ORIGEM: 056/2014-GCRZ DATA: 07/04/2014 RODRIGO ZERBONE LOUREIRO 1. ASSUNTO Recurso Administrativo. Procedimento de Averiguação de Denúncia (PAVD). 2. EMENTA PAVD. SCO. RECURSO INTERPOSTO PELA FUNDAÇÃO CÁSPER LÍBERO. VIOLAÇÃO À Lei n.º /2011 E AO REGULAMENTO DO SeAC PELA NET SÃO PAULO LTDA. TEMPESTIVIDADE. PELO CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. 1. A Prestadora NET São Paulo Ltda. foi denunciada pela FUNDAÇÃO CÁSPER LÍBERO por suposto descumprimento à Lei n.º /2011, que trata da comunicação audiovisual de acesso condicionado, e seu respectivo Regulamento; 2. Em suas razões recursais, a denunciante sustenta que haveria obrigação imposta à Prestadora NET, no sentido da adoção de critérios isonômicos e não discriminatórios na recepção e tratamento de sinais dos canais de programação de distribuição obrigatória; 3. A NET, em Contrarrazões, argui que efetua a transmissão da programação da TV Gazeta nas tecnologias analógica e digital para os assinantes da cidade de São Paulo, porém entende que a transmissão na tecnologia digital HD depende de sua concordância; 4. Os argumentos da Recorrente não foram acolhidos; 5. Recurso Administrativo conhecido e, no mérito, improvido. 3. REFERÊNCIAS 3.1. Lei n.º , de 12 de setembro de 2011 (Lei da Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado); 3.2. Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações LGT); 3.3. Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), aprovado pela Resolução n.º 581, de 26 de março de 2012; 3.4. Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n.º 612, de 29 de abril de 2013; 3.5. Informe nº 62/2013-CMLCE, de 30 de abril de 2013; 3.6. Informe n.º 77/2013-COGE7/COGE, de 29 de agosto de 2013; 3.7. Matéria para Apreciação do Conselho Diretor n.º 57/2013-COGE7/COGE/SCO, de 09 de setembro de 2013; 3.8. Procedimento de Averiguação de Denúncia (PAVD) n.º /2012.

2 Página 2 de 8 da Análise n.º 056/2014-GCRZ, de 07/04/ RELATÓRIO 4.1 DOS FATOS Trata-se de Recurso Administrativo interposto pela Fundação Cásper Líbero (FCL), CNPJ/MF n.º / , na qualidade de mantenedora da TV Gazeta, contra o Despacho n.º 2.868/2013-SCM, de 30 de abril de 2013, exarado pela Superintendente de Serviços de Comunicação de Massa Substituta, determinando a extinção do Procedimento de Denúncia n.º /2012, instaurado em desfavor da NET São Paulo Ltda. (Net São Paulo), CNPJ n.º / , à época da ocorrência dos fatos, concessionária do Serviço de TV a Cabo na Área de Prestação do Serviço APS de São Paulo O referido Procedimento foi instaurado em 18 de julho de 2012, a fim de apurar denúncia da FCL de que a prestadora NET São Paulo estaria se recusando a incluir a programação da TV Gazeta no seu line up HD Finalizada a instrução, foi elaborado o Informe n.º 62/2013-CMLCE, de 30 de abril de 2013 (fls. 153 à 158), concluindo pela ausência de obrigação da NET São Paulo em transmitir a programação da TV Gazeta em tecnologia digital em alta definição (HD), tendo a Superintendente de Serviços de Comunicação de Massa Substituta expedido decisão determinando a extinção do Procedimento de Denúncia, com seu posterior arquivamento, por meio do Despacho n.º 2.868/2013-SCM, de 30 de abril de 2013 (fl. 159) As empresas interessadas foram devidamente intimadas da citada decisão em 06 de junho de 2013, por meio dos Ofícios n.º 13/2013-COGE7/COGE Anatel (fl.173) e n.º 14/2013-COGE7/COGE Anatel (fl.174). Ambas receberam os Ofícios no dia 10 subsequente, conforme demonstram os Avisos de Recebimento AR de fls. 175 e O Recurso foi protocolizado pela FCL nesta Agência no dia 20 de junho de 2013, sob o n.º /2013 (fls. 160 a 172) A Net São Paulo foi intimada a apresentar suas Contrarrazões, por meio do Ofício n.º 147/2013-COGE7/COGE-Anatel (fl.177), de 06 de agosto de 2013, recebido em 9 de agosto de 2013, conforme AR de fl. 178, tendo protocolizado suas Contrarrazões perante a Anatel, no dia 19 subsequente, sob o n.º /2013 (fls. 179 a 182) A área técnica, através do Informe n.º 77/2013-COGE7/COGE, de 29/08/2013, concluiu pela manutenção da decisão proferida pelo Despacho n.º 2.868/2013-SCM, de 30/04/2013, exarado pela Superintendente de Serviços de Comunicação de Massa Através da Matéria n.º 57/2013-COGE7/COGE/SCO, o processo foi encaminhado para apreciação do Conselho Diretor, sendo remetido a este Gabinete através da comunicação de tramitação n.º DA ANÁLISE Analisando a peça recursal trazida aos autos, verifica-se que: (i) a decisão atacada é passível de Recurso; (ii) a peça foi subscrita por pessoa legitimada (procuração juntada aos autos); (iii) as partes interessadas foram devidamente intimadas; e (iv) o Recurso é tempestivo, nos termos do art. 115, 6.º, do Regimento Interno da Anatel.

3 Página 3 de 8 da Análise n.º 056/2014-GCRZ, de 07/04/ Em sede de Recurso, a FCL argumenta que haveria obrigação imposta à Prestadora, no sentido da adoção de critérios isonômicos e não discriminatórios na recepção e tratamento de sinais dos canais de programação de distribuição obrigatória, decorrente da legislação, em especial ao art. 56 da Resolução n.º 581/2012 Regulamento do SeAC - a qual imporia à NET São Paulo a transmissão de sua programação em tecnologia analógica e também em tecnologia digital em alta definição (HD). Argumenta, ainda, que a operadora a discrimina, pois transmite os sinais analógicos e digitais de todas as outras emissoras de São Paulo. Afirma que tal fato configuraria agressão aos Princípios Constitucionais da Igualdade e da Livre Concorrência. Por fim, a FCL propugna pela reforma da decisão que não acolheu a denúncia e determinou o seu arquivamento Em contrarrazões, a NET São Paulo argumenta que não há obrigação regulamentar para a imposição da transmissão da programação da TV Gazeta em tecnologia HD e que a obrigação de carregamento obrigatório recai sobre a transmissão em tecnologia analógica. Argui, ainda, que a transição do sistema analógico para digital, com previsão no art. 32, 12, da Lei n.º /2011, refere-se à tecnologia de transmissão padrão, não se estendendo à transmissão em tecnologia HD. Por fim, alega que a programação da TV Gazeta, na cidade de São Paulo, atualmente é transmitida nas tecnologias analógica e digital Em exame dos argumentos trazidos aos autos, percebo que o foco da questão prendese à pretensão da recorrente em ter sua programação transmitida no sistema digital HD simultaneamente ao sistema analógico e na resistência da Prestadora em incluir a programação da TV Gazeta em seu line up HD Inicialmente, com o fito de melhor esclarecer a questão, observo que os canais oriundos das geradoras locais de radiodifusão de sons e imagens constam entre àqueles de distribuição obrigatória pelas concessionárias do Serviço de TV a Cabo, nos termos do art. 32, I, da Lei do SeAC e do art. 52, I, do seu respectivo Regulamento, que estipulam as obrigações no carregamento dos canais de programação e distribuição obrigatórias. Entretanto, o texto legal é claro ao limitar expressamente essa obrigação aos sinais transmitidos em tecnologia analógica pelas geradoras locais de radiodifusão in verbis: LEI DA COMUNICAÇÃO AUDIOVISUAL DE ACESSO CONDICIONADO Art. 32. A prestadora do serviço de acesso condicionado, em sua área de prestação, independentemente de tecnologia de distribuição empregada, deverá tornar disponíveis, sem quaisquer ônus ou custos adicionais para seus assinantes, em todos os pacotes ofertados, canais de programação de distribuição obrigatória para as seguintes destinações: I - canais destinados à distribuição integral e simultânea, sem inserção de qualquer informação, do sinal aberto e não codificado, transmitido em tecnologia analógica pelas geradoras locais de radiodifusão de sons e imagens, em qualquer faixa de frequências, nos limites territoriais da área de cobertura da concessão; (grifamos) REGULAMENTO DO SEAC Art. 52. A Prestadora, em sua Área de Prestação do Serviço, independentemente da tecnologia de distribuição empregada, deverá tornar disponíveis, sem quaisquer ônus ou custos adicionais para seus assinantes, em todos os planos de serviço ofertados, Canais de Programação de Distribuição Obrigatória para as seguintes destinações:

4 Página 4 de 8 da Análise n.º 056/2014-GCRZ, de 07/04/2014. I - canais destinados à distribuição integral e simultânea, sem inserção de qualquer informação, do sinal aberto e não codificado, transmitido em tecnologia analógica pelas geradoras locais de radiodifusão de sons e imagens, em qualquer faixa de radiofrequência, nos limites territoriais da área de cobertura da concessão; [...] (grifamos) Nesse aspecto, observando o normativo atinente ao caso, entendo que a referida denunciante insere-se dentre as geradoras locais de radiodifusão de sons e imagens, perfazendo o condicionamento para ter o seu carregamento obrigatório, nos termos da Lei do SeAC Entretanto, a denunciante não discute nos presentes autos o carregamento dos seus sinais analógicos, que estão sendo efetivamente carregados pela denunciada, mas sim o carregamento dos seus sinais digitais Quanto a este ponto, a lei possui previsão expressa e específica, que será melhor analisada a seguir. Distribuição dos Sinais Transmitidos em Tecnologia Digital pelas Geradoras Locais de Radiodifusão de Sons e Imagens Quanto à distribuição da programação dos canais das geradoras locais transmitidos em tecnologia digital, o art. 32, 12, da Lei n.º , de 12 de setembro de 2011 e o art. 62, do Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado, aprovado pela Resolução n.º 581, de 26 de março de 2012, regulam o tema da seguinte forma: LEI DA COMUNICAÇÃO AUDIOVISUAL DE ACESSO CONDICIONADO Art. 32. A prestadora do serviço de acesso condicionado, em sua área de prestação, independentemente de tecnologia de distribuição empregada, deverá tornar disponíveis, sem quaisquer ônus ou custos adicionais para seus assinantes, em todos os pacotes ofertados, canais de programação de distribuição obrigatória para as seguintes destinações: [...] 12. A geradora local de radiodifusão de sons e imagens de caráter privado poderá, a seu critério, ofertar sua programação transmitida com tecnologia digital para as distribuidoras de forma isonômica e não discriminatória, nas condições comerciais pactuadas entre as partes e nos termos técnicos estabelecidos pela Anatel, ficando, na hipótese de pactuação, facultada à prestadora do serviço de acesso condicionado a descontinuidade da transmissão da programação com tecnologia analógica prevista no inciso I deste artigo. 13. Caso não seja alcançado acordo quanto às condições comerciais de que trata o 12, a geradora local de radiodifusão de sons e imagens de caráter privado poderá, a seu critério, exigir que sua programação transmitida com tecnologia digital seja distribuída gratuitamente na área de prestação do serviço de acesso condicionado, desde que a tecnologia de transmissão empregada pelo distribuidor e de recepção disponível pelo assinante assim o permitam, de acordo com critérios estabelecidos em regulamentação da Anatel. 14. Na hipótese de que trata o 13, a cessão da programação em tecnologia digital não ensejará pagamento por parte da distribuidora, que ficará desobrigada de ofertar aos assinantes a programação em tecnologia analógica. (grifo nosso) REGULAMENTO DO SEAC Art. 62. A Geradora Local de caráter privado poderá, a seu critério, ofertar sua programação transmitida com tecnologia digital para a Prestadora de forma isonômica e não discriminatória, nas condições comerciais pactuadas entre as partes e nos termos técnicos estabelecidos pela Anatel em regulamentação específica, ficando, na hipótese de pactuação, facultada à Prestadora a descontinuidade da transmissão da programação com tecnologia analógica. (grifo nosso) 1º Caso não seja alcançado acordo quanto às condições comerciais de que trata o caput, a Geradora Local de caráter privado poderá, a seu critério, exigir que sua programação transmitida com tecnologia

5 Página 5 de 8 da Análise n.º 056/2014-GCRZ, de 07/04/2014. digital seja distribuída gratuitamente nas Áreas de Abrangência do Atendimento que coincidam em parte ou na sua totalidade com sua área de outorga, desde que a tecnologia de transmissão empregada pela Prestadora e de recepção disponível pelo Assinante assim o permitam. 2º Na hipótese de que trata o 1º, a distribuição da programação em tecnologia digital não ensejará pagamento por parte da Prestadora, que ficará desobrigada de ofertar aos assinantes a programação em tecnologia analógica. (grifo nosso) [...] Nesse ponto, ao tratar dos Canais de Programação das Geradoras Locais Transmitidos em Tecnologia Digital, fica claro que a legislação estabeleceu situações distintas para o carregamento dos sinais analógicos e o carregamento dos sinais digitais. Para o primeiro há uma obrigação legal direta de carregamento, sem qualquer negociação entre as partes. Para o segundo, todavia, há a previsão de negociação de eventual carregamento, de forma a possibilitar que as geradoras locais de radiodifusão possam cobrar pelo carregamento dos sinais digitais de sua programação. Entretanto, caso não haja acordo entre as partes nesta última hipótese, a geradora pode exigir o carregamento gratuito dos sinais transmitidos em tecnologia digital, ocasião em que a distribuidora estará desobrigada a continuar carregando os sinais transmitidos em tecnologia analógica É importante perceber que, por prever uma negociação bilateral em que predomina a situação individual de cada geradora, a lei não exigiu tratamento idêntico a todas as geradoras neste ponto. Vale dizer, caso a prestadora de SeAC distribua simultaneamente os sinais digitais e analógicos de determinada geradora de radiodifusão em virtude de acordo comercial bilateral, essa prestadora não estará obrigada a distribuir simultaneamente os sinais digitais e analógicos de todas as demais geradoras locais de radiodifusão de sons e imagens. Além de não ter suporte algum no texto legal, entendimento diverso fulminaria, na prática, a previsão de negociações individuais, em que o valor comercial da programação de cada geradora deve ter papel primordial Em verdade, o texto legal prevê expressamente a isonomia para a situação inversa, ou seja, em relação à oferta da geradora de radiodifusão de sua programação transmitida em tecnologia digital. Dessa forma, a lei veda, por exemplo, contratos de exclusividade em que uma geradora se comprometa a só permitir a distribuição de sua programação em tecnologia digital por uma determinada prestadora de SeAC. Tal é o teor do 12 do art. 32 da Lei nº , de 2011, citado acima Além disso, o legislador optou por exigir da prestadora de SeAC somente a distribuição obrigatória de um tipo de sinal, analógico ou digital, de forma a limitar o ônus sobre esse serviço de telecomunicações. A distribuição dos dois tipos de sinais simultaneamente é sempre uma escolha da prestadora de SeAC, normalmente decorrente de uma pactuação com a geradora de radiodifusão de sons e imagens No caso em exame, portanto, a TV Gazeta não tem direito a exigir da NET a distribuição dos seus sinais analógico e digital simultaneamente. Ou há acordo comercial entre as empresas para isso ou a TV Gazeta deverá optar pelo carregamento obrigatório do seu sinal analógico ou do digital, ficando a NET desobrigada de carregar o outro Por fim, os artigos citados pela TV Gazeta para fundamentar seu recurso, quais sejam o art. 32, I e 8º e 9º da Lei nº , de 2011, bem como o art. 53 do Regulamento do SeAC, aprovado pela Resolução nº 581/2012, não têm qualquer relação com o caso concreto. Tais dispositivos versam sobre os procedimentos e critérios para a dispensa

6 Página 6 de 8 da Análise n.º 056/2014-GCRZ, de 07/04/2014. de carregamento dos canais obrigatórios, o que não está em questão no caso concreto, já que a NET efetivamente carrega o canal analógico da TV Gazeta. O artigo 56 do Regulamento do SeAC, também citado pela recorrente, diz respeito, por sua vez, a critérios técnicos de qualidade da distribuição do sinal, sem possuir qualquer impacto na discussão acima, em que pese seja importante para o próximo ponto a ser abordado nesta análise. Informe n.º 62/2013-CMLCE e a transmissão da programação em Tecnologia Digital HD O Despacho nº 2.868/2013-SCM determina corretamente a extinção do presente PAVD e o arquivamento dos autos. Entretanto, o Informe n.º 62/2013-CMLCE, de 30 de abril de 2013, que fundamentou o citado Despacho, possui ao menos um grave equívoco de interpretação da legislação setorial, que precisa ser corrigido por este Conselho Diretor O referido Informe sustenta que: Tampouco os 12 a 14 do art. 32 da Lei da Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado podem servir de fundamento para a obrigatoriedade de transmissão em tecnologia HD dos canais das geradoras locais de radiodifusão. Delimitando a extensão do disposto em tais parágrafos, temos que a legislação utiliza a expressão tecnologia digital de maneira genérica, sem especificar qual o padrão de transmissão digital. Nesse sentido, com o objetivo de complementar a instrução do PAVD ora em análise, foi solicitada a manifestação da Gerência-Geral de Regulamentação, Outorga e Licenciamento de Serviços por Assinatura (CMRO), a qual esclareceu, dentre outros aspectos, o seguinte (fl. 133, -v.): 7. Sobre a tecnologia digital de transmissão, mencionada tanto na Lei n.º /2011, como no Regulamento SeAC, informo que os canais de programação com tecnologia digital podem ser transmitidos com diferentes resoluções de tela, que impactam diretamente na qualidade da imagem percebida pelo assinante e na taxa de transmissão, como por exemplo: (i) SD - Standard Definition (720x480 pixels); (ii) HD High Definition (1280x720 pixels, 1920x1080 pixels full HD); (iii) ED Enhanced Definition (853x480 pixels) etc. 8. No tocante à denúncia em tela feita pela FCL e após consulta ao SATVA, esta Gerência-Geral entende que a Prestadora NET SÃO PAULO LTDA. cumpre com a regulamentação vigente aos Serviços de Televisão por Assinatura, uma vez que já disponibiliza o canal TV GAZETA em todos os planos de serviços comercializados aos seus assinantes na Área de Abrangência de Atendimento de sua estação. Considerando que a transmissão em tecnologia digital de alta definição gera custos para as prestadoras e, consequentemente, para seus assinantes, é razoável se concluir que, ao prever a transição do sistema de transmissão analógica para o digital, o legislador se referiu à tecnologia de transmissão padrão, ou seja, SD. Tanto é assim que o padrão de transmissão em tecnologia HD não está disponível em todos os pacotes de serviços, mostrando-se como um serviço diferenciado, disponível apenas aos assinantes que se disponham a pagar para

7 Página 7 de 8 da Análise n.º 056/2014-GCRZ, de 07/04/2014. recebê-lo. Por conseguinte, não é razoável o entendimento de que o previsto no art. 32, 12 a 14, da Lei da Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado se estende às transmissões em tecnologia HD Do trecho transcrito, depreende-se que a área técnica restringiu indevidamente o alcance da lei e da regulamentação da Anatel ao afirmar que os dispositivos que se referem à distribuição dos sinais transmitidos em tecnologia digital não abarcariam a tecnologia HD, dando a entender que as prestadoras de SeAC, nas hipóteses do art a 14 só estariam obrigadas a distribuir os sinais em tecnologia SD Ora, tal afirmação não só contraria expressamente o parágrafo único do art. 56 do Regulamento do SeAC, aprovado pela Resolução nº 581/2012, como está em completa contradição com o objetivo da transição tecnológica do setor de radiodifusão no Brasil, que tem feito vultosos investimentos para a migração para o padrão tecnológico de alta definição Nesse sentido, a transmissão de programação gerada em tecnologia digital HD não deverá sofrer degradação pela Prestadora, e que, caso seja disponibilizado em tecnologia digital de alta definição (HD), poderá ter exigida sua transmissão nessa mesma tecnologia, independentemente de acordo entre a geradora e a prestadora, conforme se depreende do art. 56, Parágrafo único, da Resolução n.º 581/2012, in verbis. Art. 56. (...) Parágrafo único. A Prestadora deve garantir que os sinais das Geradoras Locais distribuídos em seus sistemas tenham qualidade semelhante àquela dos sinais livremente recebidos de cada Geradora por suas estações Assim, uma vez que a TV Gazeta gera e transmite sua programação em tecnologia digital HD, entendo que é devida a garantia de qualidade na distribuição de seu sinal Tal entendimento, entretanto, deve ser harmonizado com o disposto no art. 62, 1º, que condiciona a distribuição em sistema digital ao emprego pela Prestadora de técnica de transmissão e de recepção pelo assinante que permita a utilização de tal tecnologia, o que afasta a preocupação da área técnica com custos desproporcionais às Prestadoras de SeAC. Art º Caso não seja alcançado acordo quanto às condições comerciais de que trata o caput, a Geradora Local de caráter privado poderá, a seu critério, exigir que sua programação transmitida com tecnologia digital seja distribuída gratuitamente nas Áreas de Abrangência do Atendimento que coincidam em parte ou na sua totalidade com sua área de outorga, desde que a tecnologia de transmissão empregada pela Prestadora e de recepção disponível pelo Assinante assim o permitam. (grifo nosso) Assim, em que pese a Geradora fornecer seu sinal em alta definição (HD), estará sujeita à disponibilidade do emprego de tal tecnologia nos equipamentos de transmissão utilizados pela Prestadora e nos equipamentos de recepção disponibilizados aos assinantes e que, caso se comprove tal capacidade, fará jus a ter a transmissão de sua programação no referido padrão técnico àqueles usuários que possuam os equipamentos necessários para tanto Dessa forma, sem mais a considerar, concluo da seguinte forma: i) que a TV Gazeta tem direito ao carregamento obrigatório de sua programação pela Net São Paulo; ii) que a TV Gazeta poderá exigir a distribuição da sua programação em sistema digital

8 Página 8 de 8 da Análise n.º 056/2014-GCRZ, de 07/04/2014. compatível com a qualidade do sinal por ela gerada (digital HD), desde que a tecnologia de transmissão empregada pela Prestadora e de recepção disponível pelo Assinante assim o permita; e iii) que a Prestadora Net São Paulo poderá, caso a TV Gazeta opte pela transmissão no sistema digital, descontinuar a transmissão da programação da recorrente em tecnologia analógica. 5. PROPOSIÇÃO Ante o exposto, proponho conhecer do Recurso interposto pela FUNDAÇÃO CÁSPER LÍBERO para, no mérito, negar-lhe provimento, pelas razões e fundamentos constantes da presente Análise, concluindo: i) que a TV Gazeta tem direito ao carregamento obrigatório de sua programação pela Net São Paulo; ii) que a TV Gazeta poderá exigir a distribuição da sua programação em sistema digital compatível com a qualidade do sinal por ela gerada (digital HD), desde que a tecnologia de transmissão empregada pela Prestadora e de recepção disponível pelo Assinante assim o permita; e iii) que a Prestadora Net São Paulo poderá, caso a TV Gazeta opte pela transmissão no sistema digital, descontinuar a transmissão da programação da recorrente em tecnologia analógica. ASSINATURA DO CONSELHEIRO RELATOR RODRIGO ZERBONE LOUREIRO