UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE

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1 1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE MERCHANDISING À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Por: ALESSANDRA BITENCOURT SERPA MERCÊ Orientador Prof. WILLIAM LIMA ROCHA Rio de Janeiro 2005

2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE 2 MERCHANDISING À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes como condição prévia para a conclusão do Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito do Consumidor. Por: Alessandra B. Serpa Mercê

3 3 AGRADECIMENTOS...aos amigos e parentes, que me ajudaram na composição desta monografia e ao meu orientador, pela atenção dedicada.

4 4 DEDICATÓRIA...dedico a toda a minha família

5 RESUMO 5 O presente trabalho trata da importância do poder persuasivo que a publicidade exerce na vida dos consumidores. Em como a mensagem publicitária elimina o senso crítico ou de censura ao que lhe é anunciado, deixando-o, por esta razão, vulnerável às informações falsas ou omissas que lhe são apresentadas. Esta vulnerabilidade também é percebida quando um artista famoso ao anunciar um produto, associa sua imagem a este, para atestar suas qualidades, prestar um depoimento ou dar um conselho, se valendo da confiança, simpatia e carisma que representam junto ao público. Outra prática publicitária muito praticada pelas celebridades é o merchandising, que é a propaganda inserida de forma camuflada em programas de televisão ou em novelas, visando atrair a atenção do espectadorconsumidor para a aquisição de determinado produto. A conseqüência da publicidade feita de forma enganosa dá margem às responsabilidades civil, penal e administrativa, devendo o fornecedor e/ou anunciante demonstrarem não ter agido de má fé ou que o consumidor possuía pleno conhecimento da mensagem.

6 SUMÁRIO 6 INTRODUÇÃO 08 CAPÍTULO I Conceito de Publicidade a importância da publicidade e o seu poder de persuasão dever de informar e publicidade diferença entre publicidade e propaganda 12 CAPÍTULO II Os Princípios Gerais Adotados pelo Código Princípio da Identificação Princípio da Vinculação Princípio da Veracidade Princípio da Transparência 19 CAPÍTULO III Conceito de Propaganda Enganosa à Luz da Lei nº 8078/ tipos de publicidade enganosa publicidade enganosa por comissão publicidade enganosa por omissão elemento subjetivo anúncio ambíguo exagero publicitário 23 CAPÍTULO IV Merchandising 25 CAPITULO V Responsabilidade Civil das Celebridades 30

7 5.1. conduta comissiva e omissiva dano nexo causal causas de exclusão da responsabilidade outras formas de proteção quanto ao defeito na informação 39 7 CONCLUSÃO 41 REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA 42 FOLHA DE AVALIAÇÃO 43

8 8 INTRODUÇÃO Neste trabalho será abordado como a publicidade deixou de desempenhar ao longo do tempo, um papel informativo, depois sugestivo, para exercer nos dias atuais poder persuasivo na vida das pessoas, eliminando sua capacidade de crítica ou censura, subordinando-o a um condicionamento psicológico. Tendo em vista essa vulnerabilidade, foi criado o Código de Defesa do Consumidor, visando protegê-lo contra a má fé praticada pelo fornecedor ao anunciar determinado produto ou serviço. A seguir, será abordada a responsabilidade de pessoas públicas, tais como apresentadores de programas de televisão, artistas, atletas, ao prestarem seu testemunho, opinião ou dar um conselho sobre determinado produto, se valendo da confiança, carisma obtidas junto ao público e ainda, o efeito devastador praticado na vida deste, posto que, na maioria das vezes, adquire um produto pela repetição da mensagem ou pela associação do artista ao produto, agindo sob influência deste. Será visto o merchandising, que consiste na prática publicitária inserida de forma camuflada dentro de programas de televisão e novelas exercidas por artistas para atrair a atenção do consumidor para aquele produto ao ressaltar as qualidades deste. Em seguida, será estudada a conduta comissiva ou omissiva praticada pelos artistas no uso de sua imagem ao anunciarem determinado produto, o liame de causalidade entre a conduta e o dano. E, por fim, as causas de exclusão de responsabilidade da celebridade.

9 9 CAPÍTULO I CONCEITO DE PUBLICIDADE Existem várias definições para publicidade. A American Association of Advertising Agencies AAAA, Benjamin conceitua publicidade como sendo qualquer forma paga de apresentação impessoal e promoção tanto de idéias, como de bens ou serviços, por um patrocinador identificado 1. O Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, em seu artigo 8º define publicidade como toda atividade destinada a estimular o consumo de bens ou serviços, bem como a promover instituições, conceitos ou idéias. O Decreto nº /66, em seu artigo 2º, diz que a publicidade consiste em qualquer forma remunerada de difusão de idéias, mercadorias, produtos ou serviços por parte de um anunciante identificado. Já para Adalberto Pasqualotto, a publicidade é: toda comunicação de entidades públicas ou privadas, inclusive as não personalizadas, feita através de qualquer meio, destinada a influenciar o público em favor, direta ou indiretamente, de produtos ou serviços, com ou sem finalidade lucrativa 2. Podemos perceber a publicidade no rádio, no meio televisivo, anúncios de revistas, outdoors, folhetos e cartazes através de campanhas publicitárias, como em rótulos, embalagens. 1 Benjamin, Herman, Código Brasileiro, cit., p.251 apud Guimarães, Paulo Jorge Scartezzini, A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades. 2 Pasqualotto, Adalberto, Os efeitos, cit., p.25 apud Guimarães, Paulo Jorge Scartezzini, A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades.

10 10 Para Maria Luíza de Sabóia Campos 3, igualmente se incluem neste conceito os concursos, os sorteios, os vales-brindes e apresentações de produtos nas gôndolas e display nos pontos de venda. Em todas as definições de publicidade predomina como um denominador comum o patrocínio, a divulgação de produtos e serviços, a informação, a persuasão e o público a que é dirigido, nos sendo relevante para o estudo, em particular, o poder de persuasão a importância da publicidade e o seu poder de persuasão No mundo atual, a publicidade pode ser considerada como um símbolo da sociedade Moderna. Após a década de 20, com o aparecimento dos rádios a baixo custo e na década de 40, com o surgimento da televisão, a publicidade passa a desempenhar um papel preponderante na vida das pessoas, influenciando de forma direta ou subliminar, a ponto de mudar seus hábitos e ditar-lhe comportamento, fazendo com que o cidadão adquira produtos ou serviços, seja pelos usos e costumes, seja pela prestação de informação inadequada, tornando não um ato voluntário, mas sim um ato condicionado. Segundo Fábio Konder Comparato: o consumidor, vítima de sua própria incapacidade crítica ou suscetibilidade emocional, dócil objeto da exploração de uma publicidade obsessora e obsidional, passa a responder ao reflexo condicionado da palavra mágica, sem resistência. Compra um objeto ou paga por um serviço, não porque a sua marca atesta a boa qualidade, mas simplesmente porque ela evoca todo um reino de fantasias e devaneio de atração irresistível. 4 3 Sabóia, Maria Luíza de, Publicidade, cit., p.201 apud Guimarães, Paulo Jorge Scartezzini, A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades. 4 Comparato, Fabio Konder, A proteção do consumidor..., Revista cit., p.40 apud Revista de Direito do Consumidor nº 38, Editora Revista dos Tribunais. 2001

11 11 Na mesma linha de raciocínio, Hermano Duval entende que: é fato notório que a mensagem publicitária vai hoje, além da mera informação. Em uma primeira etapa, ela informa; na segunda, sugestiona, e, na terceira, ela capta em definitivo o consumidor. De tanto insistir na mesma tecla, mas sempre revestida de novos recursos propiciados pela chamada criatividade a publicidade comercial passa habilmente da informação à sugestão e desta à captação, isto é, eliminação no consumidor de sua capacidade crítica ou censura ao que lhe é proposto (anunciado), o que importa numa violação ao princípio da liberdade de pensamento 5 Logo, podemos concluir que, o poder de persuasão é tamanho que o consumidor é induzido a consumir, posto que desprovido de senso crítico, agindo pela emoção feito um autômato, desprovido de sendo crítico. Assim, mesmo que a publicidade passe despercebida, exerce sobre o nosso inconsciente um grande poder. A título de exemplo, outro dia presenciei uma senhora dizer para seu marido ao parar em frente a uma prateleira de uma farmácia: Tomou Doril, a dor sumiu Este exemplo, assim como em muitos outros, percebemos a vulnerabilidade do consumidor diante do poder persuasivo da publicidade na sua vida cotidiana. O Jornal O Globo noticiou uma matéria no dia 21 de maio de 1995 sob o título Quando Freud vai às compras, descreve as estratégias utilizadas para induzir o consumidor ao consumo. Uma delas é o supermercado, onde geralmente os produtos básicos não se encontram de imediato na entrada, se fazendo necessário percorrer outras prateleiras contendo produtos supérfluos para encontrá-los. Em vista disso, foi criado o Código de Defesa do Consumidor visando proteger o consumidor na esfera civil (arts. 30 a 38), penal (arts. 67 e 68), administrativa (arts. 55 a 60) e jurisdicional (arts. 81 a 104). 5 Duval, Hermano, A publicidade e a lei, cit., p. 152 apud Revista de Direito do Consumidor nº 38, Editora Revista dos Tribunais. 2001

12 12 Na esfera civil, com o ressarcimento de danos, além de vincular o fornecedor à oferta publicitária; na esfera penal, com a criminalização da conduta; na administrativa, com a contrapropaganda e na jurisdicional, criando mecanismos processuais, visando melhorar o acesso ao Judiciário. Como preleciona o festejado Professor Carlos Alberto Bittar: a publicidade visada pelo regime repressivo do Código não é a inserida em mensagem honesta e inteligente, mas a que se expressa com falseamento da verdade, ou com a ilaqueação da boa-fé do destinatário, ou com desrespeito a valores essenciais do relacionamento social dever de informar e publicidade O Código de Defesa do Consumidor não impõe um dever ao fornecedor de anunciar seus produtos ou serviços, mas sim num direito positivo de informar ao consumidor o produto que está sendo adquirido (art. 31). A má ou insuficiente informação prestada é punida. Porém, o referido Código prevê duas hipóteses em que o fornecedor tem o dever de anunciar, a posteriori. É quando toma o conhecimento tardio dos riscos do produto ou serviço (artigo 10, 1º e 2º, artigos 56, XII e 60) diferença entre publicidade e propaganda Verifica-se no dia-a-dia o uso indistinto dos dois termos. Porém, o Código faz uma distinção. A publicidade tem objetivo comercial, ao passo que a propaganda visa a um fim ideológico, religioso, filosófico, político, econômico o social. 6 Bittar, Carlos Alberto. O controle da publicidade: sancionamento e mensagens enganosas e abusivas. RDC 4/127 apud Guimarães, Paulo Jorge Scartezzini, A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades

13 13 A publicidade, além de paga, identifica seu patrocinador, o que nem sempre acontece com a propaganda. Um exemplo de publicidade é a marca de uma pasta dental, que é a difusão de uma mercadoria específica; já o de propaganda, podemos citar a propaganda política, que é a difusão de uma idéia. A distinção fundamental baseia-se no fato da publicidade visar ao lucro, enquanto a propaganda, na maioria dos casos, não há um benefício econômico. O CDC cuida tão somente da publicidade.

14 CAPÍTULO II 14 OS PRINCÍPIOS GERAIS ADOTADOS PELO CÓDIGO O Código Consumerista não trouxe à baila um artigo específico sobre o tema, ficando a cargo da doutrina quais sejam: 2.1. princípio da identificação Disposto no artigo 36: A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. Fácil é aquilo que qualquer pessoa ou pelo menos a grande maioria, teria condição de perceber; já o termo imediatamente, gera vários sentidos, tais como rápido, instantâneo. O legislador ao legislar este artigo, inspirou-se no artigo 46 do projeto francês de Code de la Consommation, onde se proíbe qualquer forma de publicidade dissimulada ou oculta. Essa regra já vinha prevista no Código de Auto-Regulamentação Publicitária onde consta que: o anúncio deve ser claramente distinguido como tal, seja qual for a sua forma ou seu meio de veiculação. O objetivo deste dispositivo é advertir o consumidor que, o que ele está vendo ou ouvindo tem como escopo a aquisição ou utilização de bem ou serviço, devendo ter em mente que as informações que estão lhe sendo passadas contêm parcela da opinião da pessoa que pretende vender o produto ou serviço. A publicidade oculta ou dissimulada é vedada pelo Código de Defesa do Consumidor. Um exemplo disso é o merchandising, que é um modo sutil de se fazer propaganda. É quando um ator apresenta ou comenta em uma novela sobre determinado produto, de forma casual.

15 15 Anote-se que o referido diploma legal não proíbe expressamente o merchandising, pois pode o mesmo não apresentar enganosidade. O que se proíbe é o fato de não permitir ao consumidor a sua imediata identificação. Este dispositivo acolhe o princípio da identificação da mensagem publicitária, fazendo com que a publicidade só seja lícita quando o cidadão puder identificá-la facilmente, ou seja, sem esforço ou capacitação técnica e imediatamente, isto é, no momento em que o bem ou serviço está sendo exposto. Uma forma de adaptar o merchandising ao aludido princípio, seria a veiculação antecipada de uma informação, por meio de créditos que no programa, peças ou filmes ocorrerá o merchandising, fazendo com que o consumidor no momento da veiculação, possa identificar, de imediato, como publicidade. No caso de ocorrer a veiculação da publicidade em programas ou filmes sem que a pessoa tenha tido a chance de assistir no início, também se deve exigir que os créditos sejam repetidos ao final de cada fragmento princípio da vinculação Insculpida no artigo 30 é: Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. O legislador pretendeu com essa norma evitar os abusos praticados por meio do marketing, obrigando o fornecedor a cumprir o prometido, uma vez que a promessa passou a fazer parte do contrato a ser firmado. Deste modo, no caso de ser apresentado ao consumidor um produto faltando elementos que devam fazer parte dele, o consumidor poderá pleitear em juízo o cumprimento forçado da obrigação, a aceitação de outro produto ou

16 16 a prestação de outro equivalente, ou ainda, a rescisão do contrato com perdas e danos. Por outro lado, como decorrência da publicidade, existem vícios ligados às informações veiculadas, tais como os vícios de qualidade e quantidade do produto ou serviço, previsto nos artigos 18 a 20 da Lei nº 8.078/90. Assim, se a publicidade for realizada, despertando o interesse do consumidor e depois houver recusa do ofertante, poderá este, nos temos do artigo 35, I, do Código de Defesa do Consumidor ser obrigado a cumprir o anunciado. Situação contrária se verifica quando o consumidor já houver firmado o contrato e posteriormente verificar o vicio pela disparidade com o anunciado. Dependendo do caso, aplicar-se-ão os artigos 18 a 20 da Lei nº 8078/ princípio da veracidade Este princípio é encontrado no artigo 37, 1º e 3º, verbis: Art.37 É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. 1º - É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.(grifo nosso) (...) 3º - Para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial de produto ou serviço.

17 17 Este princípio consiste em afastar de toda publicidade, afirmações falsas ou que induzam o consumidor em erro. É a aplicação da boa-fé, que deve predominar em toda relação jurídica. Dentro do termo enganosa se destacam duas espécies: a falsidade, que significa a não-veracidade na informação; e a enganosa em sentido estrito, quando, por qualquer modo possa induzir o consumidor em erro. Deste modo, pode uma publicidade ser verdadeira, mas enganosa, seja porque não apresentou um dado necessário, seja porque o seu objetivo é fazer com que o consumidor não compreenda o que está sendo realmente dito. Este tipo de publicidade é denominada de publicidade enganosa por comissão. A título de ilustração, foi publicada uma matéria no jornal Folha de São Paulo onde a Agência Nacional de Vigilância Sanitária determinou a suspensão da propaganda de três tipos de leite: Ômega Plus, Ômega 3 e Primeiro Crescimento, por considerá-las enganosas, isto porque as propagandas afirmavam que o consumo dos leites melhora a circulação sanguínea e ajuda a controlar o colesterol. A Vigilância Sanitária considerou a propaganda falsa porque os comerciais não explicavam que o consumo regular dos ácidos graxos só faz abaixar o colesterol se aliado a uma vida saudável. Para a autarquia, a propaganda do leite Primeiro Crescimento seria falsa, pois incutiria no consumidor a idéia de que o produto é importante para o crescimento de crianças na faixa etária de 1 aos 3 anos de idade. Nos posicionamos no sentido de entender que as duas primeiras propagandas são enganosas por omissão por indução ao erro, ao passo que a última é abusiva. Por outro lado, pode a publicidade falsa não ser enganosa, não atingindo o consumidor. Na capacidade de indução do consumidor ao erro, desnecessário se provar a intenção de enganar, bastando a mera enganosidade potencial, ou seja, a capacidade de indução ao erro, sendo irrelevante a boa ou má-fé do anunciante. Logo, o critério de aferição empregado será objetivo e não subjetivo.

18 18 Como bem leciona Nery Junior: para a caracterização da publicidade como enganosa, basta a verificação de sua potencialidade ao engodo, sendo desnecessária a pesquisa da vontade dolo ou culpa do fornecedor (anunciante, agência ou veículo) 7. Desta forma, verifica-se a publicidade enganosa não só quando seja falsa, mas também quando induza o cidadão ao erro, mediante dados falsos, ou pela forma de sua apresentação, pelo contexto em que se insere ou pelo público a que se dirige, capaz de ludibriar pessoas. Porém, se a mensagem publicitária deixar claro o teor fantasioso, inverídico, inexistente contido na produção e veiculação da publicidade, segundo as regras da experiência comum, não há de se falar em ofensa ao consumidor. Comumente, assistimos a anúncios em que são usadas as expressões: o melhor preço do mercado ou a loja mais perto de você, sendo necessário verificar se tais informações exageradas, caso não sejam verdadeiras, se violam ou não o direito do consumidor. Ulf Bernitz e John Draper, entendem que: afirmações exageradas não mais são permitidas. Alegações gerais como o melhor do mundo têm que respeitar o mesmo parâmetro de fundamentação exigível de outras, sendo que a inversão do ônus da prova determina que o anunciante demonstre serem elas literalmente verdadeiras. 8 Por outro lado, Waldirio Bulgarelli preleciona que: a regra geral que se acolhe na maior parte dos países industrializados é a de que as expressões exageradas de caráter inofensivo, em que os clientes não acreditam, estão excluídas do campo dos enganos prejudiciais dentro de limites variáveis. 9 Maria Elizabete Vilaça Lopes, afirma que: se a afirmação exagerada não for facilmente perceptível, terá o anunciante de cumprir o prometido. Assim, ao 7 Nery, Nelson. Os princípios gerais, cit., p. 44 apud Guimarães, Paulo Jorge Scartezzini, A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades. 8 Ulf Bernitz & John Draper apud Antonio Herman Benjamin, Comentários, cit., p Bulgarelli, Waldirio apud Guimarães, Paulo Jorge Scartezzini, A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades.

19 19 se afirmar que o preço do produto é o menor do mundo, não haverá vinculação, por outro lado, se o dito for no sentido de que o preço é o menor da praça, estará a esta informação vinculado princípio da transparência Contido no parágrafo único do art. 36 do Código de Defesa do Consumidor, é aquela em que apesar do fornecedor ter ampla liberdade para anunciar seus produtos e serviços, deverá fazê-lo com fundamento em elementos fáticos, científicos. A justificativa da fundamentação encontra-se na injustiça de se esperar que o consumidor realize quantidades infinitas de testes em produtos ou serviços a fim de verificar a procedência da mensagem a ele dirigida. Deste modo, toda vez que o publicitário faz uma afirmação, o consumidor automaticamente imagina que o mesmo tem uma base material para assim proceder. A lei impõe ao anunciante, antes de anunciar o produto ou serviço, que se certifique dos dados que vão dar sustentação ao que alega. Conforme a Federal Trade Commission: face ao desequilíbrio de conhecimento e recursos entre a empresa e cada um de seus consumidores, economicamente é mais racional, com menos custos para a sociedade, requerer que o fornecedor confirme sua afirmação sobre o bem em vez de impor tal ônus sobre cada um dos consumidores individuais de testar, investigar ou experimentar, por eles mesmos razões de justiça econômica exigem que tal obrigação seja imposta sobre os vendedores Lopes, Maria Elizabete Vilaça, o Consumidor, cit., apud Guimarães, Paulo Jorge Scartezzini, A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades. 11 In re Pfizer, 81 F.T.C. 23 (1972)

20 CAPÍTULO III 20 CONCEITO DE PROPAGANDA ENGANOSA À LUZ DA LEI Nº 8078/90 Antes de mais nada, necessário esclarecer que o CDC não proíbe a publicidade, mas tão somente aquela nociva ao consumidor, como é o caso da publicidade enganosa que distorce, induz o poder decisório deste, levando-o a adquirir produtos e serviços que, provavelmente não faria, se tivesse melhor informado. Um exemplo são os anúncios que divulgam que determinado produto emagrece ou nos casos de empréstimo para aposentados e pensionistas, ressaltando a taxa mínima de juros ao mês e outros tantos outros falsos benefícios que povoam o imaginário do consumidor. Com base nisso, ou seja, na complexidade da matéria, o legislador definiu de forma ampla o que seja publicidade enganosa, não importando a prova da enganosidade real bastando a mera enganosidade potencial, ou seja, aquela capaz de induzir ao erro, sendo irrelevante a boa ou má-fé do anunciante. Além do mais, o standard de enganosidade não é fixo, variando de cultura. Assim, os consumidores viam a necessidade de terem seu direito protegido, uma vez que nem o erro (artigos 86 a 91 do Código Civil de 2002), nem o dolo (artigos 92 a 97 do Código Civil de 2002), serviam para amparar os consumidores, nascendo, então, a Lei nº. 8078/90. Objetivando proteger o consumidor, tornando efetiva a garantia de reparos ou de substituição, desvinculando o consumidor de contratos realizados sob o impulso por telefone, internet, passou a exigir o cumprimento do anunciado; a aceitação de outro bem ou o desfazimento da avença. No caso de recusa de cumprimento pelo fornecedor, poderá o consumidor, a sua escolha, exigir o cumprimento forçado da obrigação ou

21 21 aceitar outro bem ou serviço; ou a resolução do contrato com a restituição do valor eventualmente antecipado, além das perdas e danos. Também prevê o CDC o direito de desistência previsto no artigo 49, toda vez que o consumidor efetuar a contratação fora do estabelecimento comercial, como é o caso em compras feitas por telefone, pela internet, revistas ou em domicílio. Neste caso, os valores pagos serão devolvidos de imediato, atualizados monetariamente. Fluído o direito de arrependimento no prazo decadencial, o negócio se consolida. No caso de vendas por telefone ou reembolso postal, necessariamente se faz constar o nome do fabricante e endereço na embalagem e publicação em todos os impressos usados na negociação comercial (artigo 33), para evitar que o consumidor sofra constrangimentos e prejuízos, além de poder se desvincular no prazo decadencial do artigo 49 do CDC tipos de publicidade enganosa Há dois tipos básicos de publicidade enganosa: A publicidade por comissão que é aquela em que se afirma algo capaz de induzir o consumidor em erro, ou seja, diz algo que não é, enquanto a publicidade por omissão, consiste em deixar de afirmar algo de importante, induzindo o consumidor em erro também, isto é, deixa de dizer o que é publicidade enganosa por comissão Decorre de um informar positivo que não corresponde à realidade do produto ou do serviço, afirma-se o que não é. A título de exemplo, é no caso do vendedor ao expor o seu produto na vitrine da loja, colocando em letras destacadas o preço do bem e em letras minúsculas o número de vezes da prestação.

22 3.3. publicidade enganosa por omissão 22 É aquela em que há ausência de dados fundamentais do bem ou serviço que está sendo anunciado. Não se exige do anunciante que informe todas as características e riscos do produto anunciado, sendo exigível somente aquelas informações essenciais. Sendo assim, na publicidade enganosa por omissão, o fornecedor é punido pela parcela de informação que tenha tido capacidade de induzir na decisão do consumidor. Podemos citar o exemplo das propagandas de cigarro. Embora o Ministério da Saúde advirta o consumidor que o consumo de cigarro causa diversos males à saúde, não especifica, não informa quais substâncias seriam estas. Em suma, a publicidade é considerada enganosa quando induza em erro pessoas desinformadas ou ignorantes, independentemente da classe social, partindo da premissa do homem médio para avaliar a extensão do erro, devendo ser analisada a problemática caso a caso elemento subjetivo Como dito alhures, não se analisa o elemento subjetivo do anunciante, ou seja, sua intenção, mas tão somente a capacidade de indução em erro, mesmo que o resultado não tenha sido querido pelo agente. Observe-se, todavia, que o anunciante só responderá pela intenção (dolo) e a imprudência (culpa) no campo penal. A indução do consumidor em erro ganha importância na tipificação do crime do artigo 7º, VII, da Lei nº 8.137/90 (Lei dos crimes contra a ordem Tributária, Econômica e contra as relações de consumo). Deste modo, não sendo exigível que o consumidor tenha sido concretamente enganado, podendo ser aferida a enganosidade em abstrato,

23 23 posto que não importa os efeitos reais da publicidade, e sim a capacidade de induzir o consumidor no poder decisório de compra. Mensagem publicitária quando enganosa, não perde este caráter por estar dirigida a uma parcela da população que é informada, intelectualizada, uma vez que existe uma outra parte do público que é desinformada, ignorante, vulneráveis, devendo ser, particularmente, protegidos. Segundo Ulf Bernitz e John Draper: aquilo que for enganoso para um consumidor pode não sê-lo, em alguns casos, para outros. Deste modo, para que esteja configurada a publicidade enganosa necessariamente se faz verificar 2 aspectos: a) a natureza da mensagem publicitária analisada mediante um critério objetivo que se refere ao conteúdo do anúncio; b) a vulnerabilidade do consumidor, devendo ser analisada mediante um critério subjetivo, ou seja, o tipo de consumidor atingido ou atingível anúncio ambíguo É aquele que contém mais de um sentido. Se, por exemplo, um anúncio permitir mais de uma interpretação, contendo uma informação falsa, ainda que as demais sejam verdadeiras, fica caracterizada a publicidade enganosa do exagero publicitário É freqüente assistirmos ou ouvirmos anúncios publicitários do tipo: o melhor preço do mercado, ou a loja mais perto de você, etc. A analisarmos estes anúncios devemos separar o que seja uma informação falsa daquela que é simplesmente exagerada, não sendo figurando como ilícita.

24 24 ULF & Bernitz prelecionam que: as afirmações exageradas na mais são permitidas. Alegações gerais como : o melhor do mundo têm que respeitar o mesmo parâmetro de fundamentação exigível de outras, sendo que a inversão do ônus da prova determina que o anunciante demonstre serem elas literalmente verdadeiras. Já Waldirio Bulgarelli, entendeu que: a regra geral que se acolhe na maior parte dos países industrializados é a de que as expressões exageradas de caráter inofensivo, em que os clientes não acreditam, estão excluídas do campo dos enganos prejudiciais dentro de limites variáveis. Porém, Maria Elizabete Vilaça Lopes preleciona que: se a afirmação exagerada não for facilmente perceptível, terá o anunciante de cumprir o prometido. Assim, se se afirmar que o preço do produto é o menor do mundo, não haverá vinculação; por outro lado, se o dito for no sentido de que o preço é o menor da praça, estará a esta afirmação vinculado. Nos posicionamos no sentido de que, em sendo objetivo, claro, ainda que de forma exagerada que o produto ou serviço é o melhor do mercado etc, e o anunciante não fizer prova do que alegar, fica caracterizada a publicidade ilícita. Porém, insta fazermos uma observação: assumindo a propaganda caráter subjetivo, ou seja, aquela em que o anunciante expressa de forma subjetiva a sua opinião, não configurará ilicitude. consumidor. De qualquer forma, em caso de dúvida, deve esta beneficiar o

25 CAPÍTULO IV 25 MERCHANDISING Consiste na inserção camuflada de produtos, serviços ou marcas de forma aparentemente casual e programas de televisão, novelas ou rádio. Tem como objetivo ludibriar o consumidor, persuadi-lo, influenciá-lo no poder de compra. Deste modo, quando um apresentador de televisão utiliza o espaço do programa para fazer propaganda de determinado produto, está praticando o merchandising. Note-se que o apresentador se aproveita do carisma e da confiança que representa perante o seu público para anunciar determinado produto. Outro exemplo bastante comum, é quando um ator da novela das oito da Globo ressalta as características de um produto, não identificando o consumidor se se trata de publicidade ou não do produto veiculado, criando, desta forma, expectativas no telespectador-consumidor que devem ser protegidas. A norma do artigo 36 deixa claro que a prática do merchandising contraria seu conteúdo: A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. Deste modo, o fornecedor na poderá argumentar em sua defesa que o merchandising é veiculado de tal forma que o consumidor fácil e imediatamente o identifique, posto que o bom merchandising é exatamente o oposto: quanto mais sutil, melhor. Paulo Guimarães em sua obra A Publicidade, p. 157 assevera que: os apresentadores assumem, diante do consumidor, uma postura de garante. E mais. Segundo Roberto S. Lisboa, em Responsabilidade Civil, p. 262, é evidente que nesses casos o apresentador do programa torna-se parceiro, verdadeiro aliado do fornecedor, pois se transforma no principal meio de propagação dos produtos do fornecedor.