Palavras-chave: consumidor; fornecedor; produto ou serviço; publicidade; controle.

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1 APONTAMENTOS ACERCA DA PUBLICIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR FIORI. MÔNICA DE OLIVEIRA SILVA 1 Resumo O presente artigo foi escolhido, diante da fundamental importância do tema, tendo como objetivo alertar a sociedade atual do quão ardiloso é este instrumento, buscando reforçar o entendimento no sentido de que se faz necessário cada vez mais um rígido controle da publicidade, a fim de preservar as relações de consumo e o mercado, de uma forma geral. Palavras-chave: consumidor; fornecedor; produto ou serviço; publicidade; controle. Noções preliminares A evolução da publicidade é um dos fenômenos mais marcantes deste século. A importância que a mesma assumiu nos últimos setenta anos é incontestável. A publicidade é um dos fenômenos sociais mais marcantes desde o final do século XX. Da forma que a conhecemos, como atividade de massa destinada a atingir milhares ou até milhões de pessoas, a publicidade é fenômeno recente. O seu desenvolvimento acompanha o processo de concentração econômica responsável pela transformação dos mecanismos de mercado, que caracterizou as economias industriais a partir da segunda metade do século XIX. Nesta época, a publicidade era praticamente uma troca de informações entre vendedor e comprador acerca das qualidades do bem oferecido ao público. As relações entre ambos eram fundadas no conhecimento pessoal e na confiança. A decisão de adquirir ou não determinado produto devia-se em grande parte à confiança que o adquirente depositava no vendedor. A publicidade refletia o conceito de seriedade e honestidade que este desfrutava, assumindo verdadeiro caráter de qualidade da mercadoria e conveniência de sua aquisição. Atualmente as práticas publicitárias, no afã de convencer, envolvem grande agressividade, buscando criar desejos ao invés de responderem à necessidade dos consumidores (Cf. J. GALBRAITH, apud IAIN RAMSAY, in "O Controle da Publicidade em um Mundo Pós-Moderno", trad. de Miriam de Almeida Souza, in Rev. De Direito do Consumidor, n. 4, ed. RT, S. Paulo, 1992, p. 29, 27). A intensificação do processo de concentração econômica e as mudanças ocorridas no mercado com o surgimento de monopólios e oligopólios, especialmente depois da Segunda Guerra Mundial, alterou o relacionamento entre produtores e 1 Mestre em Direito das Relações Sociais pela PUC-SP. Especialista em Direito das Relações de Consumo pela PUC-SP. Professora do Centro Universitário Dr. Edmundo Ulson UNAR. monicafiori@ig.com.br

2 consumidores e foram determinantes para a mudança do sentido e função da publicidade comercial. Ela deixou de ser, unicamente, um mecanismo de informação ao público para converter-se em instrumento destinado a convencer os consumidores sobre as virtudes reais ou fictícias dos produtos existentes no mercado. Ou seja, a antiga função informativa passou à função persuasiva. A publicidade passou a orientar o consumo, estimulando necessidades e provocando demanda. A produção é que passa a orientar o consumo. Com o desenvolvimento do caráter persuasivo da publicidade chega-se ao ponto de substituir a função de uso do produto pela função simbólica do mesmo, neste sentido, determinadas publicidades passaram a ligar o sucesso, o glamour, a masculinidade, a elegância a certas atitudes, criando verdadeiros padrões de comportamento. Nas palavras do professor Adalberto PASQUALOTTO,...vendem-se muito mais os elementos ideológicos de diferenciação do mundo capitalista, que na realidade imediata, não encontram satisfação. 2 Desta forma, tem-se tornado cada vez mais usual que as técnicas de convencimento utilizadas pela publicidade ultrapassem limites éticos e morais, podendo ser, até mesmo, prejudiciais ao público. Como subproduto da sociedade capitalista, a publicidade promove produtos nocivos (bebidas alcoólicas e cigarros) e os vende, indistintamente, até mesmo para quem não poderia comprá-los. Imprime a certos produtos valores que não são os de uso; dá a certas marcas status e, faz crer que para chegar-se onde se almeja deve-se vestirse tal grife, ou dirigir tal carro. Já não se consome o produto, mas o que ele representa. Uma imagem pública elaborada significa qualidade e não o oposto, como seria lógico. Faz-se um jogo de persuasão irracional para arrebatar-se a preferência. A vulnerabilidade do consumidor manifesta-se de forma clara na seara da publicidade, eis que ele está exposto, dioturnamente, a campanhas publicitárias que lhe insuflam necessidades e influem de maneira categórica sobre suas escolhas, orientando e, às vezes, até mesmo induzindo seu comportamento. Neste sentido preleciona o professor Alberto do AMARAL Júnior :... A mera vontade do consumidor não é fator suficiente da publicidade. A subordinação dos consumidores à capacidade persuasiva das mensagens publicitárias é fato insuprimível da sociedade contemporânea. 3 E, é justamente em decorrência da sua importância para o mercado que surge a necessidade de que o fenômeno publicitário seja regulado pelo direito, 2 Adalberto PASQUALOTTO. Os efeitos obrigacionais da publicidade no Código de Defesa do Consumidor -volume 10. São Paulo: RT, p Alberto do AMARAL JÚNIOR. O princípio da vinculação da mensagem publicitária. Revista do Direito do Consumidor, São Paulo, volume 14, abril/junho p. 43.

3 principalmente, sob a ótica da proteção ao consumidor, a parte mais frágil, mais vulnerável da relação jurídica de consumo. 1.DISTINÇÃO ENTRE PUBLICIDADE E PROPAGANDA E SUA FUNÇÃO DE CONHECIMENTO Brevemente declinada a feição sociológico-econômica do tema, importa, de início, conceituar publicidade, particularmente distinguindo-a de propaganda. Utiliza-se no Brasil, de forma indistinta os termos publicidade e propaganda, porém, o CDC não cuida de propaganda, seu objeto é tão somente a publicidade, aí residindo a importância da distinção. A doutrina tende a excluir o intento de lucro da propaganda, quando não alude à carência nela do propósito de incentivo ao consumo de produtos e serviços, apanágio marcante da publicidade. Publicidade, como já exposto, é a divulgação comercial de produtos e serviços, enquanto propaganda, conforme doutrinariamente pacificado, é a manifestação pública de idéias políticas. A propaganda, portanto, preocupa-se com a difusão de uma idéia e a publicidade com a difusão de um bem corpóreo específico. A propaganda visa promover a adesão a um dado sistema ideológico (político, social ou econômico) enquanto que a publicidade visa promover o lucro, direta ou indiretamente, de uma atividade comercial, conquistando novos clientes ou mantendo os antigos. Essa diferenciação entre os dois conceitos já nos permite concluir pela inaplicabilidade do CDC às promessas eventualmente enganosas feitas por candidatos em campanhas eleitorais, apesar de, cada vez mais a máquina eleitoral fazer uso de técnicas publicitárias. Pois, o dever de cumprir as promessas feitas durante uma campanha eleitoral é um dever ético e não jurídico, do ponto de vista de sua obrigatoriedade. A vinculatividade dada pelo art. 30 do CDC às mensagens publicitárias fica restrita àquelas que, efetivamente, estejam relacionadas ao bem jurídico protegido pelo Código, ou seja, a sanidade das relações de consumo. Mesmo no meio publicitário existe muita confusão entre os dois termos, pois, a grande maioria das agências brasileiras tem propaganda na razão social, o órgão de associação de classe é a Associação Brasileira de Propaganda, mas os profissionais da área preferem ser chamados de publicitários, e não propagandistas. Na linha fronteiriça entre os dois conceitos, o professor Adalberto PASQUALOTTO 4 coloca certas mensagens governamentais sustentando planos e projetos de uma administração. Para o professor, por se tratar de matéria política não se poderia impingir à mesma a disciplina do CDC no que tange à veracidade, porém, ressalva que se o conteúdo deste tipo de mensagem for de qualquer forma abusivo, seria razoável submetê-lo à censura do art. 37 2º, por analogia e para assegurar a proteção aos eventuais direitos violados, dando efetividade ao disposto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. 4 Ibid., p. 26.

4 Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin 5 anota: "A publicidade tem um objetivo comercial (...) enquanto que a propaganda visa a um fim ideológico, religioso, filosófico, político, econômico ou social (...) A diferença essencial entre a publicidade e a propaganda baseia-se no fato de que a primeira faz-se com a intenção de alcançar lucro, enquanto que a segunda exclui quase sempre a idéia de benefício econômico". Adalberto Pasqualotto 6 publicidade e a denomina: não reconhece o necessário fito de lucro na "Toda comunicação de entidades públicas ou privadas, inclusive as não personalizadas, feita através de qualquer meio, destinada a influenciar o público em favor, direta ou indiretamente, de produtos ou serviços, com ou sem finalidade lucrativa". O Código de Defesa do Consumidor adotou o termo publicidade enquanto meio de incentivar a aquisição de produtos ou serviços. Registre-se, porém, o erro de técnica legislativa quando se empregou a expressão contrapropaganda (art. 56, XII, CDC), em vez de contra publicidade. Não obstante, a Lei Federal nº /90 promoveu notável avanço na disciplina da matéria. Trata-se, a publicidade, de um instrumento dotado de grande poder de influência no convencimento do consumidor e na sua tomada de decisão. É um "produto" da chamada "sociedade de massas", e se deve à necessidade de as pessoas se valerem de um processo eficiente para descrever o que têm a oferecer a um grande número de outras pessoas ao mesmo tempo. Deve-se, também, ao excedente de bens, especialmente os artigos de luxo ou que, de uma forma ou de outra, sejam desnecessários ou pouco necessários à sobrevivência, pois os produtos e serviços fundamentais ao Homem, sempre se venderão por si mesmos. (Cf. JAMES A. C. BROWN, in "Técnicas de Persuasão", trad. de Octávio Alves Velho, Zahar Ed., 3ª ed., Rio de Janeiro, 1992, p. 165, 157, 194). Países que vivem próximos do nível mínimo de subsistência, têm pouca necessidade da publicidade, pois a carência é o seu maior vendedor. Na pequena comunidade, o sapateiro, o leiteiro, o tecelão, não precisam alardear as virtudes dos seus produtos porque a informação se espalha oralmente, estabelecendo a sua boa ou má reputação como produtor ou fornecedor. Só quando as cidades crescem e as "massas" se tornam numa realidade, é que o artesão corre o risco de ser esquecido. Mesmo nas sociedades massificadas, os produtos efetivamente essenciais não necessitam de publicidade. Não é preciso, por exemplo, fazer publicidade de 5 Ada Pelegrini GRINOVER; Antônio Herman VASCONCELLOS E BENJAMIN; Kazuo WATANABE et alli. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 4a.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, p Adalberto Pasqualoto, op. cit., p.25.

5 gêneros como a carne bovina, o arroz, o feijão, verduras e frutas. Nem de transportes urbanos. Quando muito, aparecem mensagens publicitárias alusivas à superioridade de algumas marcas, já em consequência da industrialização; ou de alguma transportadora de passageiros oferecendo serviço diferenciado pelo luxo ou comodidades extras. Mas, o transporte em si, e os gêneros alimentícios básicos, não necessitam de publicidade para serem vendidos. Portanto, é sobre os produtos e serviços, em princípio dispensáveis, ou pouco necessários, que se desenvolve a publicidade, na tentativa de induzir hábitos, disseminar condutas, criar expectativas e expandir o seu consumo. A publicidade, então, é centrada na fase do convencimento e da decisão das pessoas ou grupos, utilizando argumentos com o intuito de modificar o seu pensamento e as suas atitudes, ao ponto de lhes diminuir a autocrítica e de lhes incrementar a sugestionabilidade. (Cf. JAMES A. C. BROWN, ob. cit., p. 157, 194). Cita-se como exemplo pessoas jovens, a quem se dirigem, frequentemente, apelos para a manutenção da "boa forma" e para a exacerbação do valor do corpo, entrando, a seguir, a mensagem referente aos produtos que se quer incutir, tais como certos tipos de roupas, calçados, perfumes, cosméticos, etc, para realçar os dotes físicos... Ou certos tipos de remédios, vitaminas, compostos alimentares para conservar a aparência jovem, como se a juventude se tornasse em eterna pelo uso desses produtos... Ou apelos a "modismos", a propagação de "afirmações" pseudo-científicas como certos remédios "milagrosos" que prometem curas "fantásticas", ainda certos "alimentos homogeneizados", "naturais", etc, explorando a hipocondria e a insegurança presentes em maior ou menor grau nas pessoas Publicidade Promocional e Publicidade Institucional Os anúncios de publicidade são, fundamentalmente, de duas espécies: os promocionais e os institucionais. A diferença entre ambos reside no seu objetivo. A publicidade promocional consiste em anúncio de venda propriamente dito, tem um objetivo imediato e seus resultados são esperados a curto prazo. Tem por escopo convencer o público a comprar o produto ou a contratar o serviço anunciado. Já a publicidade institucional anuncia a empresa em si e não um produto ou serviço seu. Como o próprio nome diz, visa institucionalizar a marca, construir uma imagem positiva da empresa no mercado. Frequentemente, estes anúncios institucionais contêm idéias ou valores caros ao público, criando uma identificação positiva em favor do patrocinador. Os objetivos dessa forma de publicidade são alcançados a longo prazo, vindo a beneficiar produtos que, sequer, já foram produzidos, no momento, pela empresa. 2. A PUBLICIDADE COMO FATO JURÍDICO A Concepção Tradicional do Contrato Para a ciência Jurídica do século XIX a autonomia da vontade era a máxima do Direito.

6 É a época do liberalismo econômico e voluntarismo jurídico. O vínculo contratual nessa época estava centrado na idéia de valor da vontade. Porém o termo contrato teve origem antes, em Roma. No Direito Romano, o termo, em conotação objetiva, era utilizado para designar os acordos, reconhecidos como obrigatórios e providos de actio, diferenciando-se de outros acordos, não obrigatórios e chamados de pacta. Assim, o contractus era visto como vínculo objetivo, mais propriamente servindo para designar as conseqüências do acordo, a vinculação obrigacional dele decorrente e não como manifestação de duas vontades opostas e convergentes ou expressão de liberdade, de autodeterminação individual. Noção bem distinta da concepção subjetivista ou voluntarista acolhida pelo Código de Napoleão, que elevou ao quadro das fontes das obrigações construído por Gaio ( ex contractu e ex delicto ) e complementado por Justiniano ( ex quasi contractu e ex quasi delicto ), a vontade e a lei, equiparando por seus efeitos, a primeira à segunda. 7 Os dois princípios fundamentais dessa concepção clássica são: liberdade contratual e vinculatividade do contrato, ou, segundo o professor Fernando NORONHA, intangibilidade do contrato. O citado autor prossegue afirmando que, na verdade, esses dois princípios são corolários de um famoso princípio de Direito Civil, o princípio da autonomia da vontade, [...] segundo o qual o homem só pode ser vinculado pelas obrigações que ele próprio, voluntariamente, haja assumido. 8 Em sua obra, Contratos no CDC, a professora Cláudia Lima MARQUES 9 cita as quatro principais origens da doutrina da autonomia da vontade no direito, que, segundo ela, são : a) o direito canônico - ao defender a validade e a força obrigatória da promessa por ela mesma, libertou o direito do formalismo exagerado e solene típico da regra romana. Para os canonistas, a palavra dada, de maneira consciente, criava uma obrigação de caráter moral e jurídico para o indivíduo. Para Orlando GOMES, a grande contribuição dos canonistas consistiu na importância que atribuíram ao consenso e à fé jurada. Ao valorizarem o consentimento, preconizaram que a vontade é a fonte da obrigação, lançando as bases para a formulação dos princípios da autonomia da vontade e do consensualismo; nas palavras do próprio professor : o respeito à palavra dada e o dever de veracidade justificam, de outra parte, a necessidade de cumprir as obrigações pactuadas, fosse qual fosse a forma do pacto, tornando necessária a adoção de regras jurídicas que assegurassem 7 Judith Martins COSTA,. Crise e modificação da idéia de contrato no direito brasileiro. Revista do Direito do Consumidor. São Paulo - volume 03, setembro/dezembro p Fernando NORONHA,. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais - autonomia da vontade, boa-fé, justiça contratual. São Paulo: Saraiva, p Cláudia Lima MARQUES,. op. cit., p. 20.

7 a força obrigatória dos contratos, mesmo os nascidos do simples consentimento dos contraentes 10 b) a teoria do Direito Natural: é nela que se encontra a base teóricofilosófica mais importante dos dogmas da autonomia da vontade e da liberdade contratual. À luz do Direito Natural, especialmente em conseqüência das idéias de Kant, as pessoas tornaram-se entes de razão, através de seu agir, de sua vontade que o direito se realizaria. Kant chegou a afirmar que a autonomia da vontade seria o único princípio de todas as leis morais e deveres correspondentes. Foi esta Escola, racionalista e individualista que sobremaneira influiu na formação do conceito moderno de contrato, defendendo que o fundamento racional do nascimento das obrigações se encontrava na vontade livre dos contratantes. O professor Orlando GOMES 11 cita, ainda, como expoentes dessa Escola, Pufendorf que fundamentou a obrigatoriedade do cumprimento dos contratos sobre a base do dever de veracidade e, também, Pothier, que muito influenciou na determinação da função do acordo de vontades como fonte do vínculo jurídico e na aceitação do princípio de que o contrato tem força de lei entre as partes, mais tarde consagrado pelo Código de Napoleão. c) as teorias de ordem política e a Revolução Francesa: a teoria de Rousseau sobre o contrato social lança a idéia do contrato como base da sociedade politicamente organizada (Estado), segundo ela, a autoridade estatal tem origem no consentimento dos cidadãos, o que conduziu à noção da relevância da vontade do homem e, elevou o consentimento à base de legitimação social. Quanto à Revolução Francesa, sua maior realização, com relação à questão, teria sido, no entender da professora Cláudia Lima MARQUES, a elaboração do Código Civil Francês de 1804, que colocou como valor supremo do seu sistema contratual, a autonomia da vontade e que influenciou, significativamente, toda codificação posterior, inclusive a nossa. Nas palavras da professora Judith Martins COSTA : Tributário do conceito de igualdade vigente em sua época, o Código dos franceses visualiza o contrato como símbolo ou metáfora da garantia conferida aos indivíduos em sua nova relação com o Estado, a volonté générale, aparecendo aí como fonte e elemento das relações jurídicas de direito público e privado Orlando GOMES,. op. cit., p Ibid., p Judith Martins COSTA, op. cit., p. 131.

8 d) teorias econômicas e o liberalismo : O liberalismo econômico, a idéia basilar de que todos são iguais perante a lei e devem ser igualmente tratados, e a concepção de que o mercado de capitais e o mercado de trabalho devem funcionar livremente em condições, todavia, que favorecem a dominação de uma classe sobre a economia considerada em seu conjunto, permitiriam fazer-se do contrato o instrumento jurídico por excelência da vida econômica. 13 Essas teorias buscavam a liberdade como resposta ao corporativismo e aos limites impostos pela Igreja, atribuindo ao contrato uma natural equidade que proporcionaria harmonia social e econômica. No século XIX, auge do Liberalismo, do chamado Estado Moderno, coube à teoria do direito dar forma conceitual ao individualismo econômico da época, criando a concepção tradicional de contrato, em consonância com os imperativos da época de liberdade individual e, principalmente, do dogma máximo da autonomia da vontade Autonomia da Vontade e Liberdade de Contratar A liberdade contratual seria a soma de várias liberdades: a liberdade de contratar ou deixar de contratar, a de escolher com quem se vai contratar, a de determinar o tipo de contrato a ser celebrado e tudo o mais relacionado à forma e ao conteúdo do contrato. Na doutrina generalizou-se a distinção entre liberdade de contratar e liberdade contratual, como sendo a primeira a faculdade de celebrar ou não o contrato e a outra a possibilidade que possuem os contratantes de estabelecer o conteúdo do contrato. Para o professor Arnold WALD 15, o interesse da distinção estaria em enfatizar que enquanto a liberdade de contratar tem sido mantida em termos gerais, a liberdade contratual tem sofrido amplas restrições. A regra é a liberdade contratual, porém, com o processo de dirigismo contratual, por interferência do Estado foram se acumulando, durante o século XX várias restrições à liberdade contratual, conforme preleciona o professor Fernando NORONHA :...em conseqüência, chegou-se a um consenso em que a liberdade contratual (ou a autonomia da vontade) teria como limite natural 13 Orlando GOMES, op. cit., p Cláudia Lima MARQUES,. op. cit., p Arnold WALD, Curso de direito civil brasileiro: obrigações e contratos. - volume 02, 7a.ed., São Paulo: RT, p. 121.

9 considerações de ordem pública - e estas, por isso, foram erigidas em terceiro princípio básico dos contratos : este era o princípio da autonomia da ordem pública. 16 Porém, a liberdade contratual também sofreu restrições oriundas das pressões sócio-econômicas que embasam teorias como a da imprevisão, por exemplo. A experiência obtida no dia-a-dia da operação da economia demonstrou a necessidade de impedir que partes menos providas, ou mesmo desprovidas de meios de defesa pudessem resistir aos contratantes mais fortes. Dessa constatação resultou a mudança legislativa, autorizada da interferência estatal. A interferência é, contudo, exceção Conceitos clássico e moderno da oferta e a participação da publicidade A noção tradicional de contrato se encontra amparada no dogma da autonomia da vontade. O contrato assumiu, pois, o papel de importante instrumento para a circulação de riquezas. Com a Revolução Industrial, e mais modernamente com a revolução tecnológica nasce a sociedade de consumo, com seu sistema de produção e distribuição em massa, ocorrendo o declínio da concepção tradicional do contrato e sua substituição por outra concepção mais preocupada com seus efeitos na sociedade. O contrato, quando instrumenta relações entre pessoas pertencentes a categorias sociais antagônicas, ajusta-se a parâmetros que levam em conta a dimensão coletiva dos conflitos sociais subjacentes. Os contratos passam a ser um ponto de referência de interesses diversos, uma estrutura aberta preenchida, não apenas por disposições resultantes do acordo de vontades, mas, por prescrições da lei, imperativas e dispositivas, e pela equidade 17 O contrato, enquanto instrumento de circulação de riquezas, amparado no princípio da autonomia da vontade foi concebido como resultado do encontro de vontades coincidentes. De uma oferta seguida de uma aceitação. Conforme conceito que se extrai da maioria da doutrina, a oferta ou proposta é uma manifestação de vontade unilateral suficientemente precisa para que a aceitação pelo seu destinatário seja o bastante para formar o contrato. 16 Fernando NORONHA,. op. cit., p Orlando GOMES,. op. cit., p. 19.

10 Orlando GOMES define-a como firme declaração receptícia de vontade dirigida à pessoa com a qual pretende alguém celebrar um contrato, ou ao público. 18 Para Sílvio RODRIGUES 19, constitui ato jurídico unilateral, por intermédio do qual o policitante convida o oblato a contratar, apresentando, desde logo, os termos em que se dispõe a fazê-lo. Percebe-se, então, que a oferta é o elemento inicial da formação do contrato, é ela que possibilita a criação do vínculo contratual. Os autores realçam sempre seu caráter vinculante. 3. NATUREZA JURÍDICA DA PUBLICIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR O CDC disciplinou no seu art.30 o instituto da oferta. O princípio da vinculação expresso na parte final do artigo pareceu ser novidade para alguns, porém, a obrigatoriedade da proposta, corolário do princípio da boa-fé, constitui postulado proclamado em várias legislações. Novidade há no tratamento dispensado ao instituto, a partir da realidade massificada de uma sociedade de consumo. Como consequência disto, o conceito de oferta foi alargado para alcançar os métodos, técnicas e instrumentos de divulgação dos produtos e serviços colocados no mercado, abrangendo a apresentação do produto, a publicidade e a oferta stricto sensu. A Lei 8.078/90 preocupou-se com a oferta ao público e equiparou a apresentação do produto, a informação e publicidade suficientemente precisa à oferta stricto sensu, tradicionalmente concebida no Direito Civil. A essas novas modalidades são atribuídas as características de proposta, principalmente, a obrigatoriedade. Modernamente e perante o CDC, o conceito de oferta é visto sob o prisma da sociedade de consumo, em que as ofertas não são mais individualizadas e cristalinas, e, sim, constituem-se sinônimo de marketing, incorporando todos os métodos e instrumentos que aproximam o consumidor dos serviços e produtos colocados no mercado pelos fornecedores. Tais técnicas vinculam a oferta não apenas às técnicas de venda pessoal, como às coletivas e difusas, às promoções de vendas e à própria publicidade Ibid., p Sílvio RODRIGUES, Dos contratos e das declarações unilaterais de vontade. São Paulo: Saraiva, 3a.ed., p Martha Rodrigues de CASTRO, A oferta no Código Brasileiro do Consumidor. Revista do Direito do Consumidor, São Paulo - volume 11, julho/setembro p.60.

11 Portanto, ao inovar 21 capitulando a publicidade como oferta, como declaração unilateral de vontade, pré-contratual, que vincula o fornecedor 22 e permite ao consumidor exigir o cumprimento do que anunciado, como apregoa Cláudia Lima Marques 23 : "No direito brasileiro, a oferta ou proposta é a declaração inicial de vontade direcionada à realização de um contrato (...) A oferta ou proposta é obrigatória, tem força vinculante em relação a quem a formula, devendo ser mantida por certo tempo. Basta, pois, o consentimento (aceitação) do outro parceiro contratual e estará concluído o contrato (art e ss. do Código Civil Brasileiro (... ) Se na visão tradicional a oferta já é um fator criador de vínculos, na visão do CDC este poder de vinculação (Bindung), desta declaração negocial, destinada ao consumo, é multiplicado (...) O art. 30, ao ampliar a noção de oferta e ao afirmar que as informações dadas integram o futuro contrato, revoluciona a idéia de invitatio ad offerendum. Agora qualquer informação ou publicidade veiculada que precisar, por exemplo, os elementos essenciais da compra e venda: res (objeto ) e pretium (preço), será considerada como uma oferta vinculante, faltando apenas a aceitação (consensus) do consumidor ou consumidores em número indeterminado (... ) É o princípio da transparência nas relações de consumo, mesmo nessa fase anterior ao fechamento do negócio, exigindo veracidade nas informações que são transmitidas aos consumidores. A nova noção de oferta instituída pelo CDC nada mais é, portanto, que um instrumento para assegurar uma maior lealdade, uma maior veracidade das informações fornecidas ao consumidor ". Realmente, louvável o tratamento legal da matéria pelo CDC, por cujas disposições, uma vez veiculada a oferta publicitária 24, esta se converte em obrigação pré-contratual, cujo sujeito ativo é o consumidor e cujo sujeito passivo é o anunciante, seja comerciante ou fabricante 25. A veiculação publicitária, se aceita a proposta pelo consumidor, é parte integrante do contrato e impõe ao fornecedor a obrigação de honrar o anúncio (art. 30, CDC). 21 "Os arts. 36 a 38 do CDC constituem uma das inovações mais comentadas da lei de proteção ao consumidor (...) Queremos destacar aqui a relevância que a publicidade passa a ter no Direito Civil. Pelo art. 30 do CDC, a publicidade passa a ser fonte de obrigação para o fornecedor (...) No Brasil, com as mudanças introduzidas pelo CDC, a publicidade, quando suficientemente precisa, passa a ter efeitos jurídicos de uma oferta, integrando o futuro contrato (...) será uma obrigação de manter a sua oferta nos termos em que foi veiculada." (Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p.223, 257). 22 "Quando a mensagem publicitária é veiculadora de oferta, pode ser assemelhada a uma declaração unilateral de vontade, porque a lei obrigou o ofertante ao cumprimento" (Pasqualotto, op. cit., p. 60). 23 Cláudia Lima Marques, op. cit., p "A publicidade, assim, além de meio de indução ao consumo, também deverá atuar como meio de informação, passando a ser tratada juridicamente como um quase contrato, uma promessa unilateral que tem o condão de gerar obrigações." (Renata Maldelbaum, Contratos de Adesão e Contratos de Consumo, p. 174). 25 Adalberto Pasqualotto (op. cit., p.106) anota: "A obrigação é relação jurídica de caráter pessoal, de modo que a pretensão é exercida em face do devedor, visando compeli-lo ao cumprimento da obrigação: dar, ou seja, entregar o aparelho. Não existe possibilidade de apropriação imediata do bem porque falta vínculo real. A ação de cumprimento, correspondente ao direito material de crédito, é também pessoal, com natureza de conhecimento e da espécie condenatória. Com a sentença haverá título hábil para ensejar o processo de execução para entrega de coisa certa (art. 621 e ss., CPC)".

12 Em caso de recusa, o consumidor pode, alternativamente e à sua livre escolha, reivindicar o cumprimento forçado da obrigação (art. 35, I, CDC), optar pela substituição por outro produto ou a prestação de serviço equivalente (art. 35, II, CDC) ou rescindir o contrato com a restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, além de perdas e danos (art. 35, III, CDC). As regras do art. 35 do CDC traduzem, claramente, a mens legis, que se ocupa de resguardar a boa-fé do consumidor, de assegurar o cumprimento da palavra pelo proponente. É expressão do princípio geral de direito: Pacta sunt servanda. A palavra deve ser honrada; as promessas, cumpridas; os pactos, executados. 4. OFERTA E PUBLICIDADE O CDC possui normas específicas tanto em relação à oferta como à publicidade. Porém, apesar de receber tratamento especial do Código, a publicidade não perde a natureza jurídica de modalidade da oferta. Tanto é verdade, que o Código traz dispositivos norteadores da oferta em que, não obstante seu regime específico, a publicidade está incluída. É o que ocorre com o art. 30 do mencionado Código. Com o CDC, a oferta passou a ter eficácia própria, autônoma, mesmo que o fornecedor não a queira integrar no contrato; desde que neste explicite-se a relação de consumo, a publicidade, mesmo que nele não prevista, passa a ser oponível pelo consumidor ao fornecedor O caráter vinculante da mensagem publicitária e os princípios do CDC O art. 30 do CDC determina que in verbis: Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Esta regra é consequência lógica de três princípios previstos pelo Código: o princípio da transparência, que se encontra no art. 4º, caput, o princípio da vulnerabilidade do consumidor, consagrado pelo inciso I do art. 4º, e o princípio da boafé, art. 4º, III. Para Cláudia Lima MARQUES: A eventual relação obrigacional, vínculo jurídico nascido do uso da publicidade na sociedade pelo fornecedor seria pois, uma modalidade

13 mais individualizada e concreta de dever jurídico, reflexo de uma atuação voluntária ou delituosa do indivíduo na sociedade. 26 O art. 30 define uma nova noção de oferta a qual integra a publicidade, que passa a ser oferta publicitária ou parte da oferta contratual, logo, vinculante. A publicidade suficientemente precisa obriga o fornecedor, esta obrigação é um vínculo jurídico comparável em tudo àquele nascido da proposta contratual, passando a ter natureza jurídica de negócio jurídico unilateral. 5. A OFERTA NO CDC O CDC reorganizou inteiramente o regime jurídico da oferta previsto pelo Código Civil. A oferta é a declaração de vontade dirigida à pessoa com a qual alguém pretende contratar em certas condições. O interesse social requer que seja séria e que tenha estabilidade, razão pela qual, em regra, o proponente fica obrigado a mantê-la. Essa obrigação desaparece, porém, sempre que a proposta assim declarar ou quando a natureza do negócio ou as circunstâncias do caso impedirem a sua manutenção. Anteriormente, as ofertas ao público eram consideradas por grande parte da doutrina como verdadeiros convites para contratar (invitatio ad offerendum), não possuindo força vinculante. Acreditava-se que as ofertas ao público eram dirigidas a sujeitos indeterminados, não tendo destinatário específico. Este deveria ser determinado ou determinável tanto na celebração do contrato quanto na apresentação da oferta. Esse regime jurídico adaptava-se bem ao modo de formação dos contratos individuais regulados pelos códigos clássicos. Porém, a alteração dos mecanismos de mercado, a transformação da esfera privada, a formação de grandes conglomerados econômicos e a mudança no papel da publicidade, levaram a uma nova elaboração da disciplina jurídica da oferta. A passagem do capitalismo concorrencial para o capitalismo oligopolista foi acompanhado pela mudança no sentido e função da publicidade, que passou a ser, cada vez mais, fator determinante das escolhas dos consumidores. 26 Cláudia Lima MARQUES,. Vinculação própria através da publicidade? A nova visão do Código de Defesa do Consumidor. Revista do Direito do Consumidor, São Paulo - volume 10, abril/junho p.11.

14 Com o advento do CDC, a publicidade passou a ser verdadeira cláusula extra, não escrita, mas, que passou a integrar o contrato celebrado com o consumidor, produzindo todos os efeitos legais. Não existe incompatibilidade entre os princípios vinculantes na proposta ou oferta no direito tradicional do CC e da oferta no CDC. Este conferiu maior amplitude ao regime jurídico da oferta estabelecido pelo Código Civil. Deu contornos legais àquilo que a doutrina defendia há muito tempo. A diferença está nas nuances trazidas pela policitação de massa, oferta a grande número de pessoas. Para Adalberto PASQUALOTTO : Em termos gerais e no plano dos efeitos, a oferta, no Código do Consumidor, equivale à proposta, no Código Civil (art.1080). Ambas igualmente obrigam. Mas, a gênese é diferente. No Código Civil, há negócio jurídico desde quando a proposta é feita. Atua a vontade. No Código do Consumidor, a oferta é comportamento típico, fato jurídico bastante, por si só, para gerar o mesmo efeito dos atos negociais. É fonte de obrigação autônoma 27 O mesmo autor cita, ainda, outra diferença fundamental entre a oferta do CDC e a proposta do CC : a recusa de dar cumprimento à proposta resolve-se em perdas e danos; nas relações de consumo, porém, cabe execução forçada da obrigação. Para Cláudia Lima MARQUES : Ao igualar a publicidade suficientemente precisa... à oferta colocou o CDC o fornecedor que veiculou a publicidade no mesmo estado de sujeição à aceitação que já era conhecido pelo próprio Código Civil, no caso de proposta contratual aceita. Se a proposta foi aceita sem modificações e imediatamente, não há como querer com eficácia em sentido contrário, o contrato está fechado e só o inadimplemento é possível (dano positivo), mas também sancionado 28 Levando-se em conta as transformações da realidade econômica e o novo papel exercido pela publicidade como meio de estimular o consumo, o Código presumiu que a oferta sempre partirá do fornecedor. A nova disciplina jurídica da oferta teve como finalidade assegurar veracidade às informações veiculadas pelo fornecedor, contribuindo dessa forma para a eliminação dos abusos, nessa área. 27 Adalberto PASQUALOTTO,. op. cit., p Cláudia Lima MARQUES,. op. 2 cit., p. 13.

15 O fundamento jurídico da obrigação do fornecedor reside nas expectativas que venha a criar em virtude da exibição da mensagem publicitária. O consumidor, que teve a sua escolha determinada pela publicidade, precisa ter a confiança de que a oferta reflete a vontade efetiva do fornecedor. Cabe aqui um parêntesis para ressaltar que a vinculação do fornecedor, imposta pelo art. 30, não é absoluta, os eventuais abusos que poderiam derivar da interpretação irrestrita do art. 30 devem ser limitados pela aplicação das noções de máfé e abuso de direito. Sobre essa questão é valiosa a lição de Sílvio de Salvo VENOSA : A boa-fé na relação sempre deve ter guarida, não importando seja ela contratual ou não, de adesão ou paritária, de consumo ou essencialmente civil PUBLICIDADE ENGANOSA POR COMISSÃO A repressão da publicidade enganosa pelo CDC é consequência imediata do princípio da veracidade da informação publicitária albergado nos termos do caput do art. 37 da Lei nº /90. A enganosidade por comissão, que se revela por uma afirmação inteira ou parcialmente falsa sobre produto ou serviço, se destaca por macular a declaração de vontade do consumidor 30. O CDC, a par do escopo de reequilibrar a situação do hipossuficiente no mercado, se preocupa com a tutela da boa-fé e da livre expressão do direito de contratar. A falsa publicidade gera expectativas inverídicas, que levam o adquirente de produtos e serviços a uma informação equivocada sobre as características, preço, quantidade, qualidade e outros dados sobre o bem de consumo. Explica João Batista de Almeida 31 : "A publicidade enganosa vicia a vontade do consumidor, que, iludido, acaba adquirindo produto ou serviço em desconformidade com o pretendido. A falsidade está diretamente ligada ao erro, numa relação de causalidade". 29 Sílvio de Salvo VENOSA,. A força vinculante da oferta no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. Revista do Direito do Consumidor, São Paulo - volume 08, outubro/dezembro p Walter Ceneviva, op. cit., defende que, porque viciada pela enganosidade, a vontade nem mesmo existe nesses casos. 31 João Batista de Almeida, A Proteção Jurídica do Consumidor, op. cit.,p.90.

16 A gravidade da publicidade enganosa repousa no fato de que, se o consumidor tivesse conhecimento de que a mensagem era falsa, não adquiriria o produto ou o serviço, o que, ao final, representa violência ao próprio princípio da autonomia da vontade, desde que esta se expressa de modo viciado pela enganosidade da mensagem publicitária. José Geraldo Brito Filomeno 32, Procurador de Justiça do Estado de São Paulo, exemplifica a enganosidade de anúncio de película de escurecimento do interior de veículo, a ser posta nos vidros do automóvel, que, por ser proibida pela legislação de trânsito, causava danos ao consumidor por publicidade enganosa, o que ensejou a propositura de ação civil pública. Aduz Fábio Ulhoa Coelho 33 : "É enganosa a publicidade capaz de induzir consumidores em erro quanto ao serviço ou produto em promoção (...) o decisivo é investigar se o conteúdo transmitido é suscetível de induzir em erro o consumidor do fornecimento em programação. Se, a partir da mensagem, se constata que ele pode ser levado a tomar por verdadeira a informação falsa, então caracteriza-se a publicidade enganosa". A publicidade enganosa por comissão se revela quando, de modo inteira ou parcialmente falso, se induz em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. Assim, exempli gratia, o anúncio de pacote para hotel cinco estrelas que, em realidade, não goza dessa classificação, ou a promessa de suíte individual com tv, frigobar, etc., quando não são verídicas essas comodidades. Se o consumidor adquire o aludido pacote, seduzido pelas condições prometidas no contrato, na proposta ou no anúncio publicitário, e a realidade da estadia é de padrão de qualidade inferior, depara-se perante a figura da publicidade enganosa por comissão. A expressão legal "qualquer modalidade de informação ou comunicação" compreende o veículo divulgador da publicidade (modalidade escrita, oral, visual, estética): jornais, rádio, televisão, out-doors, cartazes, encartes e outros. Segue que a publicidade é enganosa quando se constata que o consumidor é induzido a considerar verdadeira uma informação falsa. O egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal 34 reconheceu a ocorrência de publicidade enganosa em anúncio de edifício de apartamentos com benfeitorias como piscina infantil, mini-golf, salão de jogos, todavia entregue sem essas obras. Em seu voto condutor, o Desembargador Otávio Augusto enfatiza: "É indisfarçavel que o prometido na oferta, mesmo não constando deste último, integra o contrato que veio a ser celebrado, e à parte 32 José Geraldo Brito Filomeno, Manual de Direitos do Consumidor, op. cit., p Fábio Ulhoa Coelho, A Publicidade Enganosa no Código de Defesa do Consumidor, op. cit., p APC nº /92, relator o Des. Otávio Augusto, Registro de Acórdão nº

17 enganada se facultava não o desfazimento do negócio, mas a obtenção do abatimento do preço pago, em equivalência ao que deixou de ser construído e foi objeto de propaganda". Por igual, cumpre afiançar que o CDC não exigiu o caráter inteiramente falso da publicidade, mas também incluiu os anúncios parcialmente falsos, como, por exemplo, alguns casos de oferta de curso de computação veiculado, alardeando ter um computador por aluno, quando, na verdade, há pouquíssimos computadores, sendo que cada um é utilizado por quatro ou cinco alunos. Verifica-se, na hipótese, falsidade parcial, que é maculada por enganosidade pelo Código. Ponto digno de nota é a impossibilidade de o anunciante elidir a sua responsabilidade ao argumento de que não teve intenção de lesar o consumidor ou de induzi-lo em erro. O intuito do fornecedor não interessa à caracterização da publicidade enganosa; basta que a mensagem seja objetivamente capaz de causar a enganosidade. Preleciona Cláudia Lima Marques 35 : "Note-se que o artigo 37 do CDC não se preocupa com a vontade daquele que faz veicular a mensagem publicitária. Não perquire da sua culpa ou dolo, proíbe apenas o resultado: que a publicidade induza o consumidor a formar esta falsa noção da realidade. Basta que a informação publicitária, por ser falsa, inteira ou parcialmente, ou por omitir dados importantes, leve o consumidor ao erro, para ser caracterizada como publicidade proibida, publicidade enganosa ". Acresce Fábio Ulhoa Coelho 36 : "Ou seja, a tipificação da publicidade enganosa, para fins de responsabilização civil, independe de qualquer apreciação subjetiva, das intenções do fornecedor. Mesmo na hipótese de não ter o empresário agido com o intuito de enganar os consumidores, responde pelos danos advindos de publicidade enganosa". A doutrina explicita que o Código de Defesa do Consumidor se preocupou em defender o consumidor contra o resultado lesivo causado pela publicidade enganosa, cuja responsabilidade é objetiva 37, em virtude da veiculação de mensagem inteira ou parcialmente falsa. Porque a falsidade parcial também é proibida, a doutrina censura as legendas com tipos minúsculos em filmes publicitários, porquanto se torna difícil avaliar a veracidade ou não da publicidade. 35 Cláudia Lima Marques, op. cit., p Fábio Ulhoa Coelho, "A Publicidade Enganosa no Código de Defesa do Consumidor", op. cit., p Adalberto Pasqualotto afirma que "o anunciante responde objetivamente pelos danos que causar. Os danos serão geralmente materiais na publicidade enganosa e morais na abusiva", op. cit.,(p. 171).

18 A enganosidade compreende a mera potencialidade lesiva 38, a capacidade de induzir ao erro 39 - o poder de sugestão publicitária (ainda que o anunciante alegue não ter intenção de enganar), além de dados ambíguos ou de equívoca interpretação, informações parcialmente verdadeiras. Asserte-se, contudo, que a maior parte da doutrina isenta da responsabilidade por publicidade enganosa o anunciante quando o exagero se dá a título de fantasia nas peças publicitárias, contanto que o conteúdo fantasioso retrate, claramente, o absurdo ou a nítida incongruência com a realidade. O fundamental é que não haja meio de ludibriar os destinatários. A ninguém pareceria plausível, por exemplo, que o consumo de determinada pasta de dente importe no acesso a uma vida de aventuras e assédio por homens ou mulheres maravilhosos (as). Não são nocivas, algumas mensagens de pastilhas que fazem levitar; por óbvio, nenhum consumidor irá supor que, adquirindo o produto, possa alcançar o poder de levitação. 7. PUBLICIDADE ENGANOSA POR OMISSÃO A publicidade enganosa por omissão se verifica quando se omitem dados essenciais quanto à aquisição do produto ou serviço, como, nos casos de pacote turístico, a classificação do hotel e as condições de hospedagem (quartos individuais, ou não, com tv, frigobar, ar condicionado, telefone, ou não). A omissão relevante é aquela que, ciente dos dados sonegados, levaria o consumidor a não celebrar o contrato com o fornecedor 40. Fábio Ulhoa Coelho consigna 41 : A enganosidade por omissão, nesse sentido, se caracteriza na hipótese de se revelar de tal forma importante o dado omitido que tal consumidor-padrão deixaria de concretizar o negócio se dele soubesse anteriormente". Adalberto Pasqualotto 42 refere a importância da omissão: 38 Inclusive porque, nessa hipótese, há ensejo de defesa judicial preventiva de interesses difusos e coletivos pelo Ministério Público e pelos co-legitimados do art. 82, I a IV, do CDC. 39 Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin refere que "na caracterização da publicidade enganosa, não tem qualquer importância a consumação do dano material. O consumidor não precisa chegar às últimas conseqüências e adquirir, de fato, o produto ou serviço com base no anúncio. Basta que este tenha a mera capacidade de induzi-lo ao erro para evidenciar-se a publicidade enganosa. O que importa não são os efeitos reais da publicidade, mas, ao contrário, sua capacidade de afetar decisões de compra" (op. cit., p.219). 40 Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin esclarece que "já na publicidade enganosa por omissão, o anunciante deixa de afirmar algo relevante e que, por isso mesmo, induz o consumidor em erro, isto é, deixa de dizer algo que é" (ob. cit., p.216). 41 Fábio Ulhoa Coelho, A Publicidade Enganosa no Código de Defesa do Consumidor, op. cit., p Adalberto Pasqualotto, op. cit., p

19 "Mesmo sendo verdadeira, uma comunicação publicitária pode ser falsa, inteira ou parcialmente. A situação é freqüente quando há omissão de algum dado necessário ao conhecimento do consumidor, provavelmente determinante da compra". Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin 43 adiciona: "O Código nutre pela publicidade enganosa por omissão a mesma antipatia que manifesta pela publicidade enganosa comissiva. A enganosidade por omissão consiste na preterição de qualificações necessárias a uma afirmação, na preterição de fatos materiais ou na informação inadequada (...) O bom exemplo, tirado do mercado brasileiro, é o anúncio, feito pela Philips, de um televisor stereo, o primeiro a ser comercializado no País. Só que o anunciante deixou de informar ao consumidor que tal qualidade especial - que o distinguia de seus similares - só era alcançável com a aquisição, à parte, de uma peça específica. Ora, o dado relevante para aquela aquisição - e por isso essencial - era exatamente a sua qualidade de sonoridade stereo". Vale reiterar que o dado omitido tem que ser essencial (art. 37, 3o., CDC) à concretização do negócio jurídico 44, o fato omitido é tão relevante que o seu conhecimento anterior levaria o consumidor a não adquirir o produto ou o serviço. Pasqualotto traz ilustrativa colação de caso concreto 45. De toda forma, a enganosidade por omissão representa conduta reprovada pelo Código por constituir uma afronta aos deveres de lealdade, transparência, identificação, veracidade e informação, que devem ser honrados pelo anunciante em face do consumidor. Sobremodo, antolhase o desacato ao preceito da boa-fé, a ser invariavelmente preconizado pelo fornecedor. O Código preconiza a tutela do consumidor, que, num mercado de produção em massa, se posiciona em situação inferior diante dos fornecedores, aos quais não se tolera a adoção de técnicas de pequeno jaez e de possível má-fé, particularmente a omissão de informações essenciais sobre os produtos anunciados, desde que se trata de direito fundamental do hipossuficiente - a correta e suficientemente precisa informação ao destinatário das mensagens publicitárias, com vistas a possibilitar ao mesmo consumidor o livre e inerrante juízo de conveniência de adquirir, ou não, produtos e serviços. Que a omissão na publicidade não se preste ao engano e à fraude. 43 Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin, op. cit., p "Dado sem o qual é impossível para o consumidor conhecer o produto ou serviço divulgado. Nesse caso o fornecedor deixou de praticar a ação legal de narrar toda a verdade na mensagem publicitária" (Walter Ceneviva, ob. cit., p. 119). 45 Adalberto Pasqualotto, "O 2o. Juizado de Pequenas Causas de Porto Alegre condenou empresa varejista a fornecer peça de reposição ao consumidor que adquirira um aparelho de som, sem o esclarecimento de que o seu preço aproximaria ao do próprio bem, porque a peça era fabricada na Zona França de Manaus e pagava tributo equivalente à importação para ser vendida internamente no Brasil. Como essa informação não constava da publicidade feita, os custos correspondentes aos impostos de internação da peça no mercado nacional tiveram que ser suportados pelo fornecedor" (op. cit., p.126).

20 8. PUBLICIDADE SIMULADA E O PRINCÍPIO DA IDENTIFICAÇÃO Não de menor tomo a questão do princípio da identificação da publicidade, exposto nos moldes do prescrito no caput do art. 36 da Lei nº /90, que busca coibir a publicidade simulada. É a vedação do uso de técnicas psicológicas, com fins publicitários; interdita-se o recurso da mensagem implícita, indireta, aquela que não é ostensiva e clara, mas velada, dirigida ao subconsciente. Dá-se com a inserção de anúncios medidos em frações de segundo. É de uso concentrado em filmes, propagados em cinema e na televisão. É forma reprovada porque se vale de subterfúgio, sobre constituir expediente desconhecido do destinatário. O enxerto publicitário tem que se apresentar expresso, direto, induvidoso como uma peça de publicidade. A ratio legis é, além de proporcionar ao consumidor a imediata identificação do anúncio (art. 36, caput, CDC), permitir-lhe posicionar-se defensivamente em face do apelo que se lhe dirige. Em outros termos, não se tolera que os fornecedores logrem proveito comercial com a ignorância, com a influência do subconsciente do consumidor; quer dizer, as técnicas de persuasão devem voltar-se para o convencimento honesto e espontâneo do destinatário da mensagem, que tem o direito de optar por adquirir, ou não, o bem de consumo, e não ser forçado a tanto. Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin comenta 46 : "Princípio da identificação da publicidade. A publicidade há que ser identificada pelo consumidor. O legislador brasileiro não aceitou nem a publicidade clandestina, nem a subliminar (...) publicidade que não quer assumir a sua qualidade é atividade que, de uma forma ou de outra, tenta enganar o consumidor. E o engano, mesmo o inocente, é repudiado pelo Código de Defesa do Consumidor (...) O dispositivo visa impedir que a publicidade, embora atingindo o consumidor, não seja por ele percebida como tal (...) Veda-se, portanto, a chamada publicidade clandestina, especialmente sem sua forma redacional, bem como a subliminar". Também se expressa a publicidade simulada sob a forma de patrocínio indireto de serviço ou produto como em entrevistas e artigos em jornais e em outros meios de comunicação que, a pretexto de ventilar novidades, se presta, na verdade, a veicular anúncios publicitários de produtos e serviços, iludindo o consumidor acerca do verdadeiro objetivo da reportagem, de puro merchandising Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin, op. cit., p. 205, Fábio Ulhoa Coelho assevera que "também pode ser eventualmente alcançada pela vedação legal da publicidade simulada a técnica que, no Brasil, se convencionou chamar por merchandising, isto é, a inserção de mensagens publicitárias no transcorrer de novelas, peças teatrais, programas de televisão, filmes, etc"., op. cit..