PAULO AUGUSTO RAICHLE INFORMAÇÃO, OFERTA E PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA NO DIREITO DO CONSUMIDOR

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1 PAULO AUGUSTO RAICHLE INFORMAÇÃO, OFERTA E PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA NO DIREITO DO CONSUMIDOR Ijuí (RS) 2011

2 PAULO AUGUSTO RAICHLE INFORMAÇÃO, OFERTA E PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA NO DIREITO DO CONSUMIDOR Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia. UNIJUI Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DEJ Departamento de Estudos Jurídicos. Orientador: MSc Idemir Luiz Bagatini Ijuí (RS) 2011

3 Dedico este trabalho a todos que de alguma forma passaram pela minha vida e ajudaram de uma forma ou outra, durante minha caminhada acadêmica.

4 AGRADECIMENTOS Agradeço, acima de tudo, a Deus, pela luz, paciência, persistência, e pela dádiva da vida! Ao meu orientador, Professor Idemir Luiz Bagatini, pela dedicação, pelos ensinamentos e pela amizade. A toda minha família, pela ajuda, esforço e incentivo para que eu pudesse percorrer este caminho e completar mais esta etapa da minha vida. Aos meus amigos, pelos momentos maravilhosos, que fazem com que esqueçamos os difíceis, nos deixando mais fortes para enfrentarmos as dificuldades e os desafios. E a todos aqueles que de uma forma ou outra colaboraram para que eu pudesse conquistar esta importante vitória.

5 RESUMO O presente trabalho de pesquisa faz uma análise do código de defesa do consumidor em relação à oferta, informação e publicidade enganosa e abusiva, destacando quando esta oferta e publicidade podem atingir o consumidor e a sociedade como um todo de forma negativa. Descreve seus efeitos persuasivos e mostra sua influência no comportamento do consumidor, lesando-o. Palavras-Chave: Publicidade. Oferta. Informação. Consumidor e fornecedor. Publicidade enganosa e abusiva.

6 ABSTRACT The presente research analyzes the consumer protection code relative to supply, information and misleading and unfair, highlighting when this offer and advertising can reach consumers and society as a whole in a negative way. Describes its persuasive effects and shows its influence on consumer behavior, injuring him. Keywords: Advertising. Offer. Information. Customer and supplier. Misleading and unfair.

7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO PUBLICIDADE E O DIREITO DO CONSUMIDOR Diferenciações entre publicidade e propaganda no CDC A publicidade, sua função e efeitos persuasivos Surgimento da publicidade e seu controle no direito do consumidor Conceituação de fornecedor e consumidor A informação A oferta e a apresentação A PUBLICIDADE E SUAS FORMAS Publicidade lícita Publicidade ilícita Publicidade enganosa e abusiva Publicidade enganosa Publicidade abusiva Inversão do ônus da prova...45 CONCLUSÃO REFERÊNCIAS... 50

8 INTRODUÇÃO O presente trabalho tem como objetivo conceituar a oferta, a informação e a publicidade regradas pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8078/90). Procura-se mostrar a influência da publicidade enganosa e abusiva na vida dos consumidores. O conhecimento do presente tema é imprescindível para os consumidores, uma vez que a oferta e apresentação devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa para que o consumidor não seja induzido a erro e passe a adquirir produto ou serviço que, caso fosse bem informado, não adquiriria. O tema será desenvolvido em dois capítulos, tratando-se primeiramente temas referentes à oferta e publicidade, bem como a conceituação de consumidor e fornecedor, seguidos da conceituação de produto e serviço. No segundo momento do trabalho, busca-se levar ao conhecimento dos leitores o que o Código de Defesa do Consumidor regra em relação à publicidade enganosa e abusiva. Dá-se também um breve destaque ao ônus da prova: a quem cabe o ônus, no caso da publicidade enganosa e abusiva, destacando que a inversão do ônus da prova é legal, ope legis. A oferta e a publicidade são mecanismos importantes para o fornecedor na venda de seus produtos e serviços. A questão importante é que não podem ser mecanismos que induzam os consumidores a erro. O consumidor tem o direito à

9 escolha e não pode ser enganado, induzido a erro. Além do mais, na publicidade abusiva o consumidor não pode ser levado a desrespeitar valores éticos e sociais.

10 1 PUBLICIDADE E O DIREITO DO CONSUMIDOR A publicidade comercial, tratada pelo nosso ordenamento jurídico, Código de Defesa do Consumidor (LEI de 11 de setembro de 1990), é uma conseqüência da Revolução Industrial e da massificação do mercado, tendo na figura do jornal, o primeiro meio de comunicação de massa utilizada em grande escala pelos comerciantes. Essa massificação fez com que se criasse mecanismos de proteção ao consumidor, como o CONAR (Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária) e mais tarde o nosso Código de Defesa do Consumidor (CDC). Iniciamos o presente trabalho apresentando a diferença entre publicidade e propaganda, discorrida no subtítulo abaixo, para entendermos melhor os termos, uma vez que o CDC utiliza-se do termo publicidade, para efeitos comerciais. 1.1 Diferenciações entre publicidade e propaganda no CDC No âmbito jurídico, o termo publicidade e o termo propaganda não são utilizados como sinônimos. O Código de Defesa do Consumidor é adepto ao termo publicidade, uma vez que este possui caráter comercial. O primeiro termo, originariamente utilizado para designar a oferta ao público no âmbito comercial, foi reclame, ou reclamo. Esta é, porém, uma palavra arcaica, atualmente em desuso, que designava qualquer tipo de propaganda comercial: anúncio, cartaz, prospecto, jingle, etc. Anotam os publicitários que o termo propaganda tem um caráter mais ideológico, podendo-se definir como atividades que tendem a influenciar o homem, com o objetivo religioso, político ou cívico. (JACOBINA, 1996, p. 8). Comenta ainda Jacobina (1996, p. 8) que teria o termo publicidade um sentido mais estrito, sendo o mesmo definido como [...] a arte de despertar no público o desejo de compra, levando-o a ação. Teria, portanto, um caráter mais especificamente comercial e, em sentido estrito, negocial.

11 Dessa maneira, poderíamos dizer então que o termo propaganda seria o genérico e o termo publicidade o comercial, sendo que os próprios dicionários tratam ambos como sinônimos, uma vez que para eles não há, nas agências, diferenciação de publicidade e propaganda, e seus profissionais ou são publicitários ou chamados de homens de propaganda. Interessante o pensamento de Paulo Vasconcelos Jacobina (1996, p. 7-8): O Código do Consumidor, no entanto, trouxe para o âmbito jurídico as infindáveis discussões terminológicas travadas pelos publicitários a respeito dos termos publicidade e propaganda, ao tratar da veiculação de oferta por meios de comunicação. De fato, usa quase que exclusivamente o termo publicidade, com essa acepção. Conforme já citado anteriormente, o Código de Defesa do Consumidor usa publicidade e não propaganda, justamente por aquela ter um objetivo comercial e a propaganda, conforme Idemir Luiz Bagatini (2005, p. 68), ter um fim de convencimento ideológico, religioso, político e social." Para Jacobina, a publicidade comercial é (1996, p. 11): [...] aquela realizada com o objetivo de ofertar um bem ou serviço de consumo, através de um meio de comunicação capaz de atingir, ainda que potencialmente, um número indeterminado de pessoas, e veiculada às expensas do fornecedor. Observa-se que a publicidade visa alcançar um lucro, enquanto a propaganda na maioria das vezes não tem a idéia de beneficiar-se economicamente. 1.2 A publicidade, sua função e efeitos persuasivos A finalidade da publicidade é incentivar a produção dos serviços e produtos por parte dos fornecedores e colocá-los à disposição dos consumidores. Como já foi referido acima, a publicidade, que emprega técnicas persuasivas e usa os meios de comunicação de massa para convencer os consumidores, é uma atividade comercial, pois tem finalidade econômica e de desenvolvimento do bem-estar social.

12 Destaca Guinther Spode (2002, p. 178), que: A publicidade é, sem dúvida, um dos mais importantes fenômenos deste século. Uma verdadeira indústria, movimentando fabulosas quantias e expectativas. Ao lado do sonho e dos benefícios que com ela vêm, a publicidade é portadora de toda uma problemática própria, lesiva aos consumidores, desagregadora do bom funcionamento do mercado e desafiadora para o Direito. Carlos Alberto Bittar, citado por Adalberto Pasqualotto (1997, p. 22) conceitua publicidade como a arte e técnica de elaborar mensagens para, por meio de diferentes formas de manifestação e de veiculação, fazer chegar aos consumidores determinados produtos ou serviços, despertando neles o desejo de adquiri-los ou deles dispor. Comenta Pasqualotto que o código de Defesa do Consumidor não traz um conceito explícito de publicidade, o que implica ausência de qualquer limitação. Esse aspecto mostra-se positivo em vista da grande abrangência da publicidade no Brasil. (1997, p. 23). O objeto da publicidade, segundo Guinther Spode (2002, p. 182) é propiciar que os consumidores em potencial tomem conhecimento da existência do produto ou serviço e, uma vez informados sobre suas qualidades (características), sejam levados a uma decisão de compra. Acrescenta ainda Caio Domingues, citado por Spode (2002, p. 182) que: [...] a publicidade não consegue vender um mau produto ou serviço; ela só vende aquilo já aceito e desejado pelo consumidor e apenas realiza vendas em volumes e velocidades bem maiores de que ocorreria sem o concurso da comunicação. Por outras palavras, a melhor maneira de matar um mau produto ou serviço é anunciá-lo, isto é, expô-lo à experimentação em massa e ao denegrimento em massa. Na modernidade o consumidor é altamente influenciado pela mídia e esta descobriu que a publicidade possui também o componente persuasivo, que, em sua essência, pretende mudar ação ou a inação do consumidor, levando-o a adquirir o produto ou serviço anunciado. (SPODE, 2002, p. 183).

13 Temos a publicidade não apenas como informação, mas como um meio de induzir o consumidor à compra. Este meio que induz o consumidor à compra, que o convence de levar aquele produto, ou contratar aquele serviço chama-se persuasão. O patrocinador de um produto publicitário tem como objetivo não apenas informar o seu produto, mas sim vendê-lo. A publicidade assim, cria na população uma necessidade de compra, de consumo. 1.3 Surgimento da publicidade e seu controle no direito do consumidor A publicidade veio a surgir na metade do século passado, em uma época em que praticamente o vendedor e o comprador dispunham de uma comunicação meramente informativa, na qual as práticas comerciais se davam olho a olho, cara a cara. Tinham uma relação baseada na confiança, no conhecimento pessoal, ou seja, na honestidade, seriedade do vendedor do produto que garantia a qualidade do mesmo, da aquisição da mercadoria. A publicidade não visa meramente informação e a apreciação como lazer por parte dos consumidores, pois como [...] a alteração da realidade comanda uma revisão sistemática jurídica, ainda fundamentalmente ligada aos modos de vida de uma civilização agrária ou pré-industrial. Assim nasce o controle jurídico da publicidade, um dos capítulos iniludíveis da proteção do consumidor. (SPODE, 2002, p. 182). Após a Segunda Guerra Mundial, houve mudanças no mercado com o surgimento de monopólios, na qual à publicidade obrigatoriamente foi exigida a uma nova função, de orientação do consumo para estimular necessidades e provocar a demanda. Acrescenta Pasqualotto (1997, p ) que a publicidade se transformou, ao mesmo tempo, na alma do comércio e no principal instrumento das empresas na luta concorrencial. Não restam dúvidas de que a publicidade comercial foi uma conseqüência da Revolução Industrial e conseqüentemente dos mercados de massa. Com grande sapiência no assunto, Jacobina (1996, p. 22), assinala que:

14 Se o jornal foi o primeiro meio de comunicação de massa, não poderia deixar de ser, também, a primeira mídia utilizada em larga escala pelos comerciantes, prestadores de serviços, produtores, enfim, todos os que precisavam colocar no mercado seus produtos, manufaturados de forma cada vez mais acelerada pelas técnicas de produção em escala. Acrescenta ainda Jacobina (1996, p. 25) que a comunicação em massa viabilizou o consumo em massa e vice-versa. Nos dias de hoje, a publicidade passou a ser essencial sob o ponto de vista social, cultural, econômico e também jurídico. O Direito teve de se moldar para este fenômeno chamado publicidade, procurando regulá-la, para que não houvesse abuso da força em relação ao consumidor. A verdade é que a publicidade já estava presente antes mesmo da sociedade de consumo, da massificação gerada pela Revolução Industrial, só que de forma mais discreta. De qualquer modo, indubitável o fato de que a propaganda passou a interferir na vida humana, especialmente nas relações de consumo, funcionando como um dos fenômenos geradores da economia de massa. Como conseqüência, verifica-se a necessidade de criar mecanismos de proteção dos interesses coletivos e não mais da atuação individual dos consumidores. (SPODE, 2002, p. 180). Acrescenta ainda Heloísa Carpena Vieira de Mello (2000, p. 123) que, O surgimento dos direitos do consumidor, como sabemos, é contemporâneo do fenômeno de massificação da produção, do consumo, da comunicação, dos danos e dos conflitos daí decorrentes, e, portanto, no seio do seu estatuto próprio floresceu o regramento da publicidade. O consumidor devido sua fragilidade precisava de proteção e [...] o controle da publicidade introduzido em nosso ordenamento pelo Código de Defesa do Consumidor tem por fim tornar efetiva a prevenção de danos de mercado. (VIEIRA DE MELLO, p. 123). Conforme Idemir Luiz Bagatini, a publicidade transformou o mundo numa grande vitrina e o consumidor tem dificuldades em evitar esse contágio. (2005, p. 65).

15 Acrescenta ainda Bagatini (2005, p. 65) que a publicidade, como fenômeno de massa, não conhece barreiras, sendo dirigida à coletividade, desconsiderando a individualidade do consumidor. A partir daí, dessa massificação toda começaram a aparecer publicidades ditas enganosas e/ou abusivas, o que levou o legislador a aprovar o Código de Defesa do Consumidor obtendo um meio de regrar e punir o fornecedor que abusasse desse artifício. Além do surgimento do Código de Defesa do Consumidor, para regulamentação de publicidades (e propagandas) temos o CONAR, (Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária), que seria uma fonte subsidiária de interpretação para o Direito ou nas palavras de Jacobina (1996, p. 31), é os que os próprios destinatários da norma reconhecem e admitem, espontaneamente, como mínimo ético necessário para reger a atividade. Resumidamente, nas palavras de Bagatini (2005, p. 63), a publicidade é enganosa [...] quando induz o consumidor ao erro e abusiva quando modifica o comportamento do consumidor, principalmente quando se trata de crianças e idosos. No entendimento de Adalberto Pasqualotto, A importância da publicidade só pode ser adequadamente avaliada pela ótica da massificação da produção e do consumo. Desapareceram, como regra geral, as contratações individuais acordadas tetê-a-tête, que inspiraram o modelo do direito dos contratos, cunhado sob a ótica privatística. As relações de mercado se despersonalizaram. As máquinas assumiram o lugar de vendedores. As compras são feitas anonimamente. As ofertas são veiculadas simultaneamente para milhões de pessoas. A publicidade é o efetivo elemento de ligação entre produtores e consumidores. (1997, p. 78). Por este motivo é que não se faz no consumidor uma proteção individual do mesmo. Tinha o legislador brasileiro [...] bem presente essa premissa e institui conceitos coletivos de consumidor, outorgando-lhes proteção como massa de pessoas anônimas, não apenas como indivíduos. (PASQUALOTTO, 1997, p. 79).

16 Esses meios, como o CDC e o CONAR são necessários para ajudar o consumidor na defesa do consumidor contra a publicidade abusiva e enganosa, a qual trataremos com mais pormenores no capítulo 2 deste trabalho. 1.4 Conceituação de consumidor e fornecedor Temos, portanto, duas partes importantes em uma relação de consumo, um fornecedor, e conseqüentemente um consumidor. Nosso ordenamento jurídico, Código de Defesa do Consumidor (Lei n /90) conceitua o consumidor em seu art. 2º, como toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. A legislação diz que o consumidor, no caso pessoa física, é consumidor pelo fato de participar de uma relação de consumo no papel de comprador ou que utiliza o produto ou serviço, sendo o mesmo destinatário final. É importante lembrar que para certas compras o consumidor deve ser maior e capaz de assumir direitos e obrigações, assim como em algumas outras operações, não. Conforme Paulo Vasconcelos Jacobina (1996, p. 55), [...] todas as pessoas que tem personalidade podem, potencialmente, ocupar esse pólo da relação de consumo. Temos também no art. 2º do Código de Defesa do Consumidor, a pessoa jurídica, sendo que nesta, Abeledo-Perrot, citado por Saad (2002, p. 59), diz que: a pessoa jurídica é uma instituição jurídica, por ser uma idéia de obra ou de empresa que se realiza e dura juridicamente em um meio social; para a realização desta idéia, organiza-se um com os órgãos necessários; por outra parte, entre os membros do grupo social interessado na realização da idéia, produzem-se manifestações de assentimento dirigidas por órgãos do poder e regulamentadas por procedimentos. Ao tratar de pessoas jurídicas de direito privado, temos o art. 44 do Código Civil de 2002, que relaciona as associações, sociedades, fundações, organizações religiosas e partidos políticos.

17 55-56): Interessante o pensamento do autor Paulo Vasconcelos Jacobina (1996, p. De fato, somente pode ser considerado consumidor a pessoa física ou jurídica que utilize o produto ou serviço como destinatária final. Por isso, não pode ser considerado consumidor o empresário, pessoa física ou jurídica, que adquire ou utiliza esses bens como finalidade de intermediação ou mesmo como insumos ou matérias-primas para transformação ou aperfeiçoamento com fins lucrativos (ou seja, visando a integrá-los no processo de produção, transformação, comercialização ou prestação a terceiros). Em seu parágrafo único do mesmo artigo segundo, equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Conforme Jacobina (1996, p. 58): O parágrafo único do art. 2º amplia o conceito de consumidor em seu aspecto pessoal, para ali incluir a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. É de se reparar, primeiramente, que ao juntar a lei a expressão ainda que indetermináveis à definição legal, não está excluindo as coletividades de pessoas determináveis, mas sem personalidade jurídica. Muito ao contrário, está incluindo-as na noção de consumidor. Essa interpretação encontra arrimo até mesmo numa visão sistemática do código: essa classe de consumidores exerce a chamada defesa coletiva nos termos do art. 81, parágrafo único do CDC. Temos também o conceito de consumidor elencado no art. 17 do CDC (Código de Defesa do Consumidor), onde a lei diz que para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. Este artigo faz parte da Seção II do CDC, na qual trata da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço. Contribui para esta compreensão, Eduardo Gabriel Saad (2002, p. 285): O art. 17 faz com que o manto protetor estendido pelo Código sobre o consumidor alcance também aquele que sem ter participado da relação de consumo vem a sofrer quaisquer danos causados por defeitos de um produto. Podemos relacionar como exemplo um caso de atropelamento. Um veículo desgovernado atropela e fere diversas pessoas em razão de um defeito em uma

18 peça que constitui o carro. Essas pessoas, através do Código de Defesa do Consumidor, podem pleitear a reparação necessária do fabricante do veiculo. Já o art. 29 do CDC é o primeiro do capítulo V do mesmo código, que trata das práticas comerciais, ou seja, conforme Saad (2002, p. 339), é dedicado [...] aos meios e processos em uso no comércio para incentivar seus negócios e atrair compradores. Dispõe o art. 29 que para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas as práticas nele previstas. Em outras palavras, as pessoas determináveis ou não, na qual o artigo cita, mesmo não integradas numa relação de consumo, podem ser amparadas pelo Código de Defesa do Consumidor. Prevê o artigo a possibilidade de uma certa pessoa poder ser atraída por uma oferta, tanto de produto quanto serviço, ou por sua publicidade, mas entrando em contato com o fornecedor, averigua as condições do produto ofertado não serem verdadeiras, sofrendo modificações antes que se complete o ato de consumo. Eduardo Gabriel Saad (2002, p. 340) acrescenta que abre-se, assim, ampla perspectiva do interesse de quem não é consumidor, mas que o é potencialmente. No art. 3º do Código de Defesa do Consumidor encontramos o conceito de fornecedor, sendo este o sujeito que ocupa o outro pólo da relação de consumo. Elenca o art. 3º do CDC que Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. O 1º do artigo trata do produto, dizendo que: Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

19 Já o 2º trata do serviço: Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. O fornecedor é aquele que exerce a atividade profissional, de forma contínua, estando fora desde conceito, por exemplo, a pessoa que vendeu um bem móvel ou imóvel pessoal, pois este tem o ofício muito diferente do fornecedor. Podemos dizer, resumidamente, que o fornecedor seria o fabricante, o vendedor e o prestador de serviços. Pode ser pessoa física ou jurídica (sociedade anônima, por quotas limitadas, etc.), pública ou privada. Portanto, fica sujeito, às disposições do Código, o próprio Estado, ou, melhor falando, o poder público federal, estadual ou municipal diretamente ou indiretamente por intermédio de autarquias, fundações, empresas públicas é ele o fornecedor do produto ou o prestador do serviço. (SAAD, 2002, p. 70). Sobre a empresa ser nacional ou estrangeira, segundo Eduardo Gabriel Saad (2002, p. 72): Para os fins da Lei, é indiferente que a empresa seja nacional ou estrangeira. Se esta última realiza a operação em território nacional, tem de submeter-se ao que prescreve o Código. Ateve-se a lei elencar esses diversos tipos de fornecedores para que os intérpretes (doutrinadores) e o judiciário não ficasse restrito ao conceito do consumidor. Uma vez que o que caracteriza o consumidor é a sua atividade, sendo ela pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira. Nas palavras de Saad (2002, p. 70), fornecedor seria o fabricante, o vendedor ou o prestador de serviços. Nas palavras de Idemir Luiz Bagatini (2005, p. 64), o fornecedor tem o direito de fazer publicidade de seus produtos e serviços, respeitando, porém, os direitos dos consumidores, não podendo enganá-los, e, também, mudar seu comportamento com a publicidade abusiva.

20 Legalmente, o fornecedor não tem o dever de anunciar seu produto. Ele vai anunciar somente se ele quiser. Mas em o fazendo, tem a obrigação de informar corretamente sobre dados exatos de seus produtos para que os consumidores possam fazer as melhores escolhas, de acordo com seus interesses. 1.5 A Informação Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado (art. 30, CDC). No entendimento de Paulo Luiz Netto Lôbo (2001, p. 62), o direito a informação, no âmbito exclusivo do direito do consumidor, é direito à prestação positiva oponível a todo aquele que fornece produtos e serviços no mercado de consumo. No momento em que as partes efetivaram o negócio e se por ventura não corresponde com o que foi anunciado, o fornecedor deve responder de acordo com o que foi publicizado. Acrescenta Guinter Spode (2002, p. 185): A inserção da publicidade como elemento do contrato e a correspondente responsabilidade persiste, mesmo quando o anunciante apareça sob nome de fantasia ou representado por terceiros a ele vinculados, e se estende para além daquele com quem diretamente o consumidor contratou. Temos uma decisão judicial que nos ajuda a entender a oferta: Direito do consumidor. Oferta de produto veiculada em jornal de ampla circulação. Entrega de produto diverso do anunciado. Alegação de erro da agência de publicidade que veiculou o anúncio. Fotografia de outro modelo (troca de imagem). Dever de vigilância por parte do anunciante. CDC, arts. 30 e 35. Obrigação de adimplir o negócio tal como anunciado. Alternativa do abatimento proporcional do preço, a título de perdas e danos. É dever do anunciante entregar ao consumidor o produto nas exatas especificações do anúncio veiculado, pois detém o dever de vigilância do que é publicado em seu nome. Não satisfeita a obrigação a rigor, acode ao consumidor exigir o cumprimento forçado da oferta, como se de compra e venda

21 perfeita e acabada se tratasse. Se impossível a entrega do bem conforme o anunciado, pela ausência de estoque ou não mais ser fabricado, pode o consumidor optar pelo recebimento da diferença entre o preço do bem ofertado e o daquele entregue, a título de perdas e danos. (ApCiv , 4 Câm. Civ., TJSC, rel. Des. Alcides Aguiar, j ) O fornecedor deve passar uma informação positiva, não podendo o mesmo omiti-la com intuito de enganar o consumidor, e sim deve fazê-la tendo como base as constantes da lei, o Código de Defesa do Consumidor. Uma informação deve se mostrar clara, de fácil entendimento, tentando evitar uma linguagem técnica, ajudando assim que o consumidor tenha uma fácil compreensão do produto ou serviço ofertado. que: Fábio Ulhoa Coelho, citado por Idemir Luiz Bagatini (2005, p. 73), acrescenta a explicação do risco em linguagem científica pode até ser verdadeira, mas, se for inacessível ao consumidor médio, o requisito legal não estará sendo atendido e, em conseqüência, o fornecedor poderá ser responsabilizado por inadequação ou insuficiência da informação. Lembrando que em relação aos termos publicidade e informação, entendemos que podem ter distintas significações, uma vez que toda publicidade veicula algum tipo ou forma de informação, mas não toda informação necessariamente se constitui em publicidade. Bagatini (2005, p. 72) é incisivo ao dizer que: O teor do art. 30 do CDC não deixa dúvida que toda informação ou publicidade [...] obriga o fornecedor que fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. A vinculação não ocorre só em relação ao anunciante, mas também em relação àquele que se utiliza do anúncio, como o varejista ou o comerciante, e passa a fazer parte do contrato. O que é anunciado, ofertado, e posteriormente não integra o contrato, o consumidor poderá entender como fazendo parte da relação de consumo. Conforme Lôbo (2001, p. 67): O princípio da boa-fé objetiva foi refuncionalizado no direito do consumidor, otimizando-se sua dimensão de cláusula geral, de modo a servir de

22 parâmetro de validade dos contratos de consumo, principalmente nas condições gerais dos contratos. Anteriormente ao advento das legislações específicas, a jurisprudência dos tribunais socorreu-se à larga da boa-fé como cláusula geral definidora do limite das condições gerais dos contratos e do efetivo cumprimento do dever de informar. O dever de informar está relacionado com o princípio da boa-fé objetiva, na qual esta é uma conduta baseada na probidade, correção, confiança, lealdade e na ausência de lesar ou prejudicar alguém de forma intencional. Tem-se a boa-fé objetiva nas relações jurídicas como regra de conduta entre as pessoas. 1.6 A oferta e a apresentação A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores (art. 31, CDC). O autor Idemir Luiz Bagatini (2005, p. 73) entende que a oferta encerra uma proposta ao consumidor e a apresentação é o ato que coloca o produto ou serviços ao alcance dos sentidos do consumidor. Discorre ainda Bagatini (2005, p. 64) que a oferta, assim que jogada no mercado pelo fornecedor, passa a obrigá-lo nos termos propostos, bastando ao consumidor tomar contato com o divulgado. A oferta é uma proposta que vincula o fornecedor ao consumidor, tomando-se como exemplo, um produto exposto na vitrina de uma loja, pelo fornecedor, com dados de tal produto, e esta oferta, já cria uma relação de consumo para com o futuro/suposto consumidor. Caso o fornecedor não queira cumprir a legislação, temos como solução a execução específica de acordo com o art. 35 do CDC. A informação precisa não é apenas aquela informação verdadeira, e sim deve ser aquela informação exata.

23 Temos a oferta como negócio jurídico unilateral, sendo ela dirigida ao público ou individual, bastando apenas uma única manifestação de vontade por parte do ofertante para que produza efeitos jurídicos, antes mesmo do aceite e consumação do contrato. É com inteligência que Cláudia Lima Marques é citada por Heloísa Carpena Vieira de Mello, em relação à publicidade, sendo que a mesma pode efetivamente perturbar a ordem e harmonia do mercado, pode violar direitos de informação, de reflexão, de inviolabilidade moral e cultural dos consumidores e, sobretudo, pode causar (sérios e difusos) danos econômicos aos consumidores. (2000, p. 127). Podemos destacar ainda, além do art. 31, o art. 54 do CDC, em seu parágrafo 4º, na qual diz que a informação também deve ser redigida com destaque, de fácil percepção por parte do consumidor. O consumidor pode exigir o cumprimento forçado da obrigação, e para tanto temos ainda os arts. 48 e 84 do CDC: Art. 48. As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos. Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. 1 A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. 2 A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil). 3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu. 4 O juiz poderá, na hipótese do 3 ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito. 5 Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

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