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1 1 INTRODUÇÃO Com o advento da revolução tecnológica, marcada pelas mudanças drásticas da Revolução Industrial, a sociedade de consumo, anteriormente tida como apenas de troca de excedentes, inclinou-se para uma relação de consumo de massa que exigiu reformas no modo de ofertar os produtos, exigindo novas técnicas contratuais. Acompanhando a dinâmica estabelecida, consolidou-se o emprego da publicidade, necessária para o desenvolvimento do mercado, em que pese o apogeu do sistema capitalista, movimentando a economia dos países, sofisticando meio e técnicas para encantar os consumidores, seduzindo-os para fazê-los adquirir determinados produtos e serviços, tornando o mercado extremamente dependente da publicidade, já que o processo industrial criou produção excedente, necessária ser destinada às pessoas, nem que fosse preciso usar de aparato ilícito, como a utilização de mensagem subliminar, elaborando anúncios com estímulos desconhecidos pelo consciente, somente percebidos pelo inconsciente. No presente trabalho, discutir-se-á os aspectos conceituais e históricos da publicidade, observando a diferença existente entre os termos publicidade e propaganda, além de verificar os princípios da identificação e da não-abusividade que são norteadores da publicidade abusiva com inserção de técnicas subliminares e como se dá a regulamentação da publicidade na esfera privada e estatal. A próxima questão observará a definição da mensagem subliminar como forma de publicidade abusiva, abrindo discussão para a diferença existente, dada pelo CDC, entre a publicidade enganosa e a abusiva, remontando o processo histórico do aparato subliminar, averiguando em que momento esta técnica se dispôs a servir à publicidade, e quais foram os casos positivados que já foram comprovados pelos estudiosos deste tema. Por derradeiro, tratar-se-á dos meios de combater, juridicamente, a publicidade que se angariou de técnica subliminar, sabendo-se que o CDC não amparou, pelo menos de forma explícita, a proibição da publicidade subliminar, não existindo uma legislação específica a tratar do assunto no Brasil, de modo que pouco se ouve falar no meio jurídico sobre o assunto em pauta, sendo de notável importância avaliar a responsabilidade dos envolvidos na publicidade, quais sejam: o

2 12 fornecedor-anunciante, as agências de publicidade, as celebridades e os veículos de comunicação. Para a realização do presente trabalho se utilizou o método dedutivo, com técnica de pesquisa bibliográfica.

3 13 2 PUBLICIDADE 2.1 Origem histórica da publicidade O consumo sempre fez parte da vida dos seres humanos, caracterizado por ser a compra de um produto ou a contratação de um serviço mediante pagamento, não importando qual a sua forma. Conforme Malanga (1979, p. 15), a publicidade é tão remota quanto à origem da civilização, quando o homem ansiou por trocar, negociar algum de seus pertences, assim como a pele de couro animal, onde eram expostas na entrada das cavernas com o intuito que outros homens pudessem enxergar e comercializar tais peças, numa relação pessoal. Achados arqueológicos do Egito Antigo indicaram um papiro egípcio, datado de antes de Cristo, o qual relatava a fuga de um escravo e a possível recompensa, considerando que o escravo era tido como uma mercadoria naquela civilização. Referido documento é considerada a primeira cártula que traz mensagem publicitária. (MALANGA, 1979, p. 15). Por outro lado, na Grécia Antiga, os maiores oradores serviam-se de seus discursos muito além de propagandas ideológicas, transmitindo através de suas hábeis expressões e facilidade nas palavras, qualidades de produtos para a sua comercialização, assim como na China, onde tabuletas anunciavam as casas as quais havia mercadorias para serem comercializadas. (MALANGA, 1979, p. 16). Segundo Brown (1971, p. 157), a origem da publicidade se encadeia aos períodos mais remotos, sendo objeto de exemplo as pedras de carimbar usadas por curandeiros de Roma, que serviam para imprimir mensagens na face de seus produtos, assim como o bálsamo e o unguento, com expressões como insuperável unguento feito com erva-doce. Surgiram, também, na referida praça romana, os primeiros sinais da propaganda escrita, através de tabuletas, que anunciavam combates de gladiadores - o que era feito também pelos oradores, bem como de pequenos painéis que indicavam características de escravos foragidos. A vida urbana de Roma, naquela época, permitia apenas o emprego de tabuletas, de álbuns ou da palavra falada. (MALANGA, 1979, p. 16).

4 14 Porém, houve acentuada estagnação no processo publicitário com o advento da Idade Média, quase desaparecendo, somente ressurgindo com a ascensão da produção em massa. (MALANGA, 1979, p. 18). Sabe-se que desde a Idade Média com a revolução agrícola e a produção de um excedente de produtos suficiente para liberar uma grande parcela da população, que passou a residir nas cidadelas ao redor dos nobres, o fluxo do comércio cresceu, marcando a transição gradativa do sistema feudal de produção para o capitalista, o que certamente fez com que simples elogios já não fossem suficientes. (MARTINS, 2009). Igualmente, a publicidade entendida na Idade Moderna é oriunda da sociedade de massa, visto que a dificuldade de relacionar face a face, fez com que brotasse a arte da publicidade, com a finalidade de ser comercializado produtos industrializados excedentes. (BROWN, 1971, p. 157). Para Dos Santos (2008), a publicidade nasceu como um fenômeno tanto social como econômico ligado pelas mudanças que sucederam a Revolução Industrial, uma vez que a comunicação entre vendedor e comprador se firmava pela confiança recíproca, modelada em conceitos de honestidade e seriedade em que ambos assumiam, somente mudando este caráter quando o consumo se tornou em escala universal, massificando-o, ocasionando a despersonalização das relações comerciais. Desta forma, a publicidade se destinou não somente a um indivíduo específico e sim para uma coletividade, onde os bens produzidos eram direcionados a vários consumidores de uma só vez. De acordo com Fernandes (2006, p. 52), com a investida do processo de industrialização, observou-se uma desproporção entre a oferta dos produtos e a quantidade de consumidores, tornando-se necessário dirigir-se até o consumidor através de meios complexos para que o destinatário final pudesse adquirir a demasiada oferta, insurgindo, assim, técnicas publicitárias com o escopo de atrair o consumidor a se comportar de maneira que efetuasse a compra dos produtos fornecidos. Fernandes Neto (2004, p ) defende que o avanço publicitário remonta o final do século XIX, com o desenfreado aumento da produção em massa de bens e de prestação de serviços, com a prerrogativa de ofertar os produtos e até mesmo criar uma lealdade à marca anunciada, enquanto que a propaganda,

5 15 principalmente a de cunho político, surgida como um fenômeno da metade do século XX foi a responsável pela concepção dos ideais fascistas e comunista. Em 1625, o jornal Mercurius Britannicus, trouxe em seu periódico frases publicitárias com declarações em caráter objetivo, assim como o exemplo abaixo: Essa excelente bebida China, aprovada por todos os médicos, chamada Tcha pelos chineses, por outras nações Tay, aliás, Tea, é vendida na Cafeteria Cabeá de Sultana, em Sweeting s Rent s, pelo Royal Exchange, Londres. (BROWN, 1971, p. 158). No Brasil, os jornais somente começaram a ter circulação a partir de 1808, com a vinda da família Real, com o nascimento do primeiro tablóide editado no país. O mesmo era intitulado Gazeta do Rio de Janeiro, a qual, a partir de setembro do referido ano, começou a publicar diversos anúncios de venda de terrenos dentre outros bens, tendo em vista, que anteriormente a circulação de jornais, o padre era o orador e transmitia os anúncios, no momento da celebração da missa, como também afixava na porta da igreja os recados comerciais. (MALANGA, 1979, p. 18). Para Brown (1971, p. 161) o profissional da publicidade somente apareceu na década de 1880, quando as companhias e empresas deixaram de investir em seus próprios departamentos de publicidade e começaram a contratar os serviços pelas agências e assim à publicidade se transformou numa profissão, financeiramente bem remunerado com uma série de princípios pertinentes à publicidade, assim como o princípio da associação, onde o produto deveria associarse a marca. Em 1922, no Estado do Rio de Janeiro, o rádio passa a existir como meio de divulgação cultural e educacional, não tendo, ainda, influência econômica dos anúncios. Todavia, os programas diários começaram a ficar cada vez mais onerosos para os proprietários das emissoras deste veículo de comunicação, que para manter uma estação funcionando tiveram que recorrer aos recursos externos; a publicidade. (MALANGA, 1979, p. 19). Contudo, com os passar dos anos, a liberalização dos anúncios chegou a tal nível que praticamente não havia um controle mínimo do que seria anunciado, ainda mais com o advento da televisão, após a Segunda Grande Guerra, tornandose um veículo de suma relevância para a publicidade, colocando nas casas das pessoas, inúmeros anúncios de produtos, deixando de lado a linguagem falada,

6 16 modernizando a publicidade com os meios auditivos, visuais e audiovisuais. (MALANGA, 1979, p. 21). Por conseguinte, a publicidade caracterizou como um meio capaz de influenciar as pessoas a comprar cada vez mais, reduzindo o potencial de discernimento dos consumidores, tudo com a finalidade de aumentar a lucratividade das empresas, demonstrando ser um método capaz para manter o objetivo do Capitalismo. (DOS SANTOS, 2008). Desta forma, a publicidade passou a retirar do ser humano a consciência de que todos os seus atos visam a satisfazer uma determinada necessidade. Em realidade, tenciona que as necessidades básicas dos indivíduos fiquem em segundo plano em relação às necessidades psicológicas. (FERNANDES, 2006, p. 55). Além de informação, incumbiu-se à publicidade o dever de persuadir os consumidores, não se esperando mais transmitir informações sobre o mesmo, e sim vender o que está sendo anunciado. (COELHO, 2008). Desta feita, o aparecimento da publicidade evoluiu seu caráter meramente informativo até se configurar como um dos elementos fundamentais da sociedade consumista, direcionando os produtos anunciados para um público alvo, com a previsão de aumentar o consumo da referida mercadoria. 2.2 Conceito de publicidade Mister se faz conceituar a publicidade, já que faz parte de nossas vidas, e por toda a parte podemos percebê-la. Vários são os meios de divulgá-la, sendo que presenciamos seu aparecimento desde quando acordamos, quando ligamos o rádio, folheamos um jornal, ou quando relaxamos após um dia cansativo, através da televisão, que, com apelo emocional e argumentos lógicos e racionais, passa a atingir seu sujeito alvo, o consumidor. Estima-se que uma pessoa que lê os jornais, ouve ou vê TV está exposta a mais de mensagens publicitárias por dia, e esta luta feroz para chamar a atenção do consumidor obriga a publicidade a encontrar armas psicológicas adaptadas. (GOMES, 1999, p. 12). Segundo Cabral (2008), no que se refere à etimologia do vocábulo publicidade, temos que sua origem parece advir do vocábulo latino publicus. Este

7 17 último transmitia a idéia de colocar ao acesso público, tornar público, propagar, difundir, divulgar. Para Fernandes (2006, p. 55), a publicidade possui um duplo vértice, pois de um lado ela transmite uma idéia utópica de um mundo mágico e sem distinção de classes, configurando-se homogêneo, e de outro, ela propaga a cultura eleita do momento, funcionando como uma espécie de porta voz da sociedade atual. Diniz (1999, p. 15) conceitua a publicidade como toda forma de comunicação que visa chamar atenção do público para um bem ou serviço, com o fim de promover a sua aquisição. Seguindo a mesma linha, Jacobina (1996, p. 15) alega que a publicidade seria uma arte de criar, no público, a necessidade de consumir. Antes de tudo, vale anotar a distinção acentuada que atingem o conceito de propaganda e publicidade, visto que as mesmas são, usualmente, utilizadas como sinônimos pela coletividade. Segundo Malanga (1979, p. 10), o conceito de propaganda surgiu no século XVI pelo Papa Clemente VIII, quando o mesmo criou a congregação de cardeais da Igreja Católica Apostólica Romana, com a intenção de supervisionar a difusão da fé cristã nos países de caráter não-católico, inclusive organizando os missionários. O outro exercício da congregação era traduzir e divulgar os livros sagrados da igreja. Nesse ínterim, o conceito de propaganda qualifica-se com o caráter de plantar, enterrar e mergulhar doutrinas religiosas ou com cunho político, almejando fazer a adesão das pessoas a sistemas ideológicos, difundindo ideais sem a finalidade comercial. (FERNANDES, 2006, p. 57). No presente século, a imagem popular da propaganda sofreu transformações radicais e o nome adquiriu implicações de um processo amiúde sinistro, mentiroso e baseado no esforço propositado por parte de um indivíduo ou grupo para manipular as opiniões dos outros para seus fins ulteriores. (BROWN, 1971, p. 13). Por outro prisma, a publicidade expõe a idéia de teor comercial, negocial, retrata a arte de instigar o desejo pela compra, levando o consumidor a praticar a ação de comprar, exercendo a influência sobre o consumidor, induzindo-o a consumir determinado produto ou serviço. Apesar disso, por ser o consumidor a parte vulnerável do negócio, a publicidade pode acarretar efeitos negativos, uma vez que aqueles que não

8 18 possuem condições de adquirir determinados bens podem se tornarem pessoas frustradas, causando a sua exclusão social. (FERNANDES, 2006, p. 54). Para Coelho (2008), a publicidade nada mais é que um meio altamente eficiente da comercialização de um produto, fruto de iniciativa econômica. A publicidade mira o coletivo, ao grupo social, como um todo, porém visa obter a compra do produto pelo indivíduo, com fins lucrativos, sendo que quando uma pessoa adquire o produto, estará indiretamente pagando pela publicidade daquele bem. Já, em se tratando de propaganda, o indivíduo não paga por ela, pois esta é paga pelo Estado, pelos organismos oficiais, para transmitir idéias ao coletivo. A confusão entre o conceito de publicidade e propaganda é gerada pelo fato de ambas serem transmitidas pelos mesmos veículos de divulgação: jornais, televisão, cartazes, impressos, panfletos etc. (MALANGA, 1979, p. 12). A propaganda é centrada assim na divulgação de ideologias, crenças, enquanto que a publicidade objetiva estimular necessidades existentes ou criar outras que ainda não existem. Ambas, por fim, nada obstante pertencerem a subsistemas jurídicos distintos, podem, in thesi, ser tolhidas pela contrapropaganda, mesmo porque integram o sistema de comunicação social. (FERNANDES NETO, 2004, p. 50). Não obstante, o CDC, não menciona nenhuma diferença entre os conceitos de propaganda e publicidade, não apresentando um conceito claro do que seria publicidade, ausentando-o de deixar qualquer limitação para o conceito. (MARTINS, 2001, p. 97). Segundo Da Silveira (1999, p. 113), o CDC fez bem de identificar a publicidade como uma prática comercial, no entanto, voltou ao equívoco de usar a palavra contrapropaganda - meio destinado a contornar e cessar os efeitos maléficos de mensagem publicitária enganosa ou abusiva - por pelo menos três vezes quando no caso deveria ser contrapublicidade, ressaltando, que até a Constituição Federal cidadã empregou, erroneamente, a expressão propaganda comercial em seu art. 220, demonstrando o quanto os conceitos se confundem. Para o CDC publicidade é toda informação ou comunicação disseminada com o objetivo direto ou indireto de promover junto aos consumidores o fornecimento de um produto ou serviço, qualquer que seja o local ou o meio de comunicação utilizado. (BERNARDES, 2006, p. 263). Desta feita, houve a exclusão da propaganda política partidária, assim como a propaganda governamental sem fim de consumo, tratando, somente, a publicidade com o objetivo fim de impulsionar a venda.

9 19 Para Bernardes (2006, p. 263), qualquer artifício que o fornecedor utilize para chamar a atenção do consumidor, induzindo e divulgando o produto ou serviço será publicidade comercial. Na ausência de um conceito legal, deve-se buscar o conceito metajurídico e juridicizá-lo, ou seja, trazê-lo para o campo jurídico, realizando, para tanto, as devidas adaptações. (SANTOS, 2000, p. 199). O Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, CBAP (1978), em seu art. 8º, afirma que publicidade é toda atividade destinada a estimular o consumo de bens ou serviços, bem como promover instituições, conceitos ou idéias. Fato é que a publicidade, por sua alta relevância, não pode ser ignorada pelo Direito, como o foi até tempos recentes, pois os efeitos danosos de sua má utilização são insalubres não só aos consumidores, mas também aos consumidores em potencial, assim como a todo o mercado. (SANTOS, 2000, p. 200). O CDC, em seu capítulo V, seção II, dispõe genericamente sobre publicidade, alegando que seu conceito compreende todo tipo de atividade, instrumentalizada por qualquer forma ou meio, sendo de pouca valia se o anúncio ocupa espaço no horário nobre da televisão ou se é transmitida via folders. (DA SILVEIRA, 1999, p. 124). Observado o conceito de publicidade e a devida distinção com a propaganda, ressalte-se que existem outras subdivisões de publicidade, porém, para o presente estudo, merece relevância a distinção da publicidade institucional e a promocional. Dos Santos (2008) conclui que nem toda mensagem de publicidade tem a intenção de exibir produtos e serviços para a coletividade, com a intenção de venda, tendo em vista que por momentos o anunciante de alguma marca precisa melhorar seu crédito para com os consumidores para, assim, reverter algo negativo remanescido na opinião pública, daí surge à publicidade institucional, ou seja, aquela sem a função de ofertar produtos, somente com a intenção de angariar prestígio com o público. Por outra orientação, a promocional é aquela destina ao seu fim precípuo e imediato de vender algum produto.

10 20 Segundo Miragem (2008, p. 160) o CDC estabelece a publicidade promocional como atividade que se estabelece no mercado de consumo, com o objetivo da promoção de produtos e serviços. Outrossim, não obstante a publicidade e a propaganda buscarem persuadir, manipular a coletividade, aquela visa à circulação de bens, estimulando a compra, podendo ainda servir para criar uma imagem idônea da marca, com a intenção de estimular a relação de confiança entre o produto e o consumidor, enquanto a propaganda centra-se na divulgação de ideologias e crenças, não direcionada a vender algum produto, e sim a venda de idéias. 2.3 Princípios relacionados à veiculação da publicidade em face do CDC Para Miragem (2008, p. 163), a regulamentação da atividade publicitária dá-se através de determinados princípios jurídicos que tem como finalidade fazer com que haja um controle e regularidade dos anúncios perante os meios de veiculação. Segundo Da Silveira (1999, p. 117) os princípios são os fundamentos basilares que se prestam como o ponto de partida ou pressupostos vitais do próprio direito. Nesta visão, a ofensa de um princípio seria mais contundente que a violação de uma norma. Percebendo que a publicidade se utiliza de diversos meios e tecnologia em prol de manipular as pessoas a adquirirem os produtos noticiados, fez com que o CDC instituísse uma série de normas e princípios destinados a ter um melhor controle da publicidade, visando resguardar o consumidor de modo que não seja enganado. (FERNANDES, 2006, p. 82). Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e racionalidade do sistema normativo [...]. (MELLO, 2001, p. 747). O CDC depreende alguns princípios pertinentes à publicidade, assim como o princípio da vinculação contratual da publicidade (art. 30); princípio da identificação (art. 36); princípio da veracidade (art. 37); princípio da inversão do ônus

11 21 da prova (art. 38); princípio da transparência da fundamentação publicitária (art. 36, parágrafo único), princípio da não-abusividade (art.37, parágrafo segundo), dentre outros. (FERNANDES, 2006, p. 85). Destarte, como o presente trabalho possui a intenção de examinar a abusividade da publicidade transmitida por recursos subliminares, será dada ênfase aos princípios da identificação e da não-abusividade por terem maior ligação às mensagens subliminares Princípio da identificação Por este princípio, o CDC, em seu art. 36, esclarece que a mensagem publicitária deve ser veiculada para que o destinatário final possa identificá-la de forma fácil e imediata, não trazendo dúvidas sobre o que está sendo divulgado. (SANTOS, 2008). Quanto ao princípio da identificação das mensagens publicitárias, Fernandes Neto (2004, p ) nos ensina: A necessidade da identificação da mensagem não rege apenas a publicidade, mas, também a propaganda e a mídia noticiosa, haja vista que este princípio se refere à Comunicação Social como um todo. O princípio da identificação da mensagem coíbe qualquer espécie de estímulo subreptício, ou seja, as publicidade e propagandas subliminares e ocultas (ou encubiertas), vedando, ipso facto, um merchandising não identificado. O CBAP aponta, no art. 28, os seguintes termos: O anúncio deve ser claramente distinguido como tal, seja qual for a sua forma ou meio de veiculação. Da Silveira (1999, p. 118), remete-nos aos ensinamentos de que este princípio acarreta a proteção do consumidor contra a publicidade subliminar, oculta, clandestina ou dissimulada, visto que a veiculação publicitária tem que ter escopo de não confundir o consumidor. O princípio da identificação obrigatória da mensagem publicitária, instituído no art. 36, tem sua origem justamente no pensamento de que é necessário tornar consumidor consciente de que ele é o destinatário de uma mensagem patrocinada por um fornecedor, no intuito de vender-lhe algum produto ou serviço. Este princípio serve, de um lado, para proibir a chamada publicidade subliminar, que no sistema do CDC seria considerada prática de ato ilícito, civil, e mesmo penal. (MARQUES, 2003 apud BERNARDES, 2006, p. 262).

12 22 Segundo Fernandes (2006, p. 88), tamanha é a importância do citado princípio que o mesmo tem a finalidade de demonstrar que caso haja utilização camuflada ou imperceptível (como ocorre na técnica subliminar) na publicidade, este meio publicitário estará, automaticamente, ferindo os princípios e regramentos constitucionais tutelados aos cidadãos. Princípio da identificação da publicidade. A publicidade há que ser identificada pelo consumidor. O legislador não aceitou nem a publicidade clandestina nem a subliminar, publicidade que não quer assumir a sua qualidade é atividade que, de uma forma ou de outra, tenta enganar o consumidor. (BENJAMIN, 1991 apud FERNANDES, 2006, p ). As mais corriqueiras técnicas publicitárias que agridem o princípio da identificação esculpido no art. 36 do CDC são os seguintes tipos: dissimulada, clandestina e a subliminar. A publicidade dissimulada, entendida também como a publicidade redacional é tida como aquela que se apresenta como inerente ao conteúdo editorial de um determinado veículo de informação. (MIRAGEM, 2008, p. 164). Ou seja, tem a intenção de informar, inocentemente algum produto, através de meios regulares de conteúdo de um determinado veículo de comunicação, como é o caso de uma reportagem que mostra, de forma oculta, um produto com a intenção de anunciá-lo. Mais preponderante que a dissimulada, a publicidade clandestina ganhou força na publicidade brasileira, sendo bastante usada atualmente, sobretudo na programação televisiva, nas novelas e programas de auditório. [...] consiste na aparição, de modo associado ao roteiro original do programa, de situações normais de consumo nas quais se faz uso, referência ou simplesmente se projeta imagem de produto ou serviço, ou ainda de uma determinada marca, logomarca ou congênere, com a finalidade de estabelecer uma associação entre estes e qualidades positivas decorrentes de sua utilização. (MIRAGEM, 2008, p. 164). Desta forma, a publicidade clandestina, denominada como merchandising ilícito, possui o teor não-ostensivo, como no exemplo da atriz de uma novela que faz uso de um esmalte de uma determinada empresa de cosméticos; bebe um refrigerante de uma marca famosa, ou se veste com jaqueta com o logotipo de uma marca, causando dificuldade na noção do consumidor em estar perante uma mensagem com força publicitária.

13 23 Fernandes Neto (2004, p ) caracteriza merchandising como um aparato de comunicação que tem a função de interagir o produto com o destinatário final, divulgando o produto na mídia de forma indireta, não ostensiva. Prossegue o autor alertando que as empresas instrumentalizam esta técnica na televisão, rádio, jornais e programas com a função de divulgar o produto, solidificando a imagem do produto com a imagem do próprio artista, no decorrer da cena. Não obstante, o merchandising deve ser empregado discretamente, como fizesse parte do roteiro, porquanto pode causar efeito contrário, caso seja veiculado de forma grosseira, causando repúdio pelo próprio telespectador que recepta a mensagem publicitária. É o chamado merchandising que, não obstante ser uma prática muito comum nas telenovelas brasileiras é uma prática condenada pelo CDC por ser oculta e não ostensiva, ferindo o princípio da identificação. (FERNANDES, 2006, p. 89). Contudo, para Da Silveira (1999, p. 126) o merchandising, denominado vendedor silencioso, não é vedado pelo CDC, desde que o anunciante avise antes de veicular a mensagem, que haverá mensagens de cunho publicitário, para assim se adaptar ao princípio da identificação. O CBAP, nos ditames de seu art. 10, refere que o merchandising está submetido ao regramento de todas as outras formas de publicidade, inclusive aos princípios da identificação publicitária e da ostensividade. Fernandes Neto (2004, p. 185) indica a existência de dois tipos de merchandising, sendo considerado jurídico aquele que é elaborado conforme a lei e os princípios jurídicos pertencentes à comunicação, e o antijurídico é aquele contrário aos ditames do ordenamento jurídico vigente, agredindo os princípios da comunicação social. Portanto, o merchandising antijurídico é visto como a técnica oculta, clandestina, não possível de ser identificada de forma clara, pois o receptor não consegue ter plenas condições de reconhecer a mensagem como uma publicidade. Por derradeiro, cabe ponderar a publicidade subliminar, que para Miragem (2008, p. 165) é considerada aquela que tem por finalidade persuadir o consumidor com relação às qualidades de determinado produto ou serviço por intermédio de estímulos ao estado consciente ou inconsciente dos consumidores.

14 24 Veicula-se a publicidade subliminar por meio de mensagem visual ou simplesmente sonora de pouca intensidade. O apelo da mensagem é sutil, discreto, e alcança o inconsciente do consumidor, que não percebe a finalidade da informação. A mensagem não convida, diretamente, o consumidor a adquirir um produto ou serviço. Mas a repetição das inserções fica registrada no inconsciente do consumidor, e, na ocasião em que necessita do produto/serviço, esse registro gravado no inconsciente do consumidor aflora, como se fora uma opção espontânea. (DA SILVEIRA, 1999, p. 127). Nesta órbita, como na publicidade clandestina, quanto na dissimulada, a publicidade com recursos subliminares acaba por ferir o princípio da identificação, haja vista que o anunciante usa de meios ardilosos para inserir mensagens com o escopo de induzir o consumidor a agir de maneira que não tenha capacidade de discernir sobre qual produto irá consumir, deixando o consumidor-receptor vulnerável aos artifícios mecanizados pelas empresas publicitárias, como, aliás, veremos no próximo capítulo Princípio da não-abusividade da publicidade Este princípio faz o contraponto com o princípio da veracidade que seria a fonte regulamentadora da publicidade enganosa, pois o princípio da não-abusividade tem como objetivo a não agressão da publicidade sobre os valores considerados relevantes para a sociedade consumista. Para Coelho (2008) a publicidade abusiva deve zelar pelos valores éticos da sociedade, não induzindo o consumidor a qualquer situação que lhe seja prejudicial. Visto isto, vislumbra-se que através deste princípio em enfoque, colimase afastar a publicidade abusiva. Os efeitos da publicidade abusiva, por sua própria natureza, alcançam toda a comunidade. Assim, não apenas os consumidores que venham a ser diretamente ofendidos ou afetados pela mensagem publicitária são legítimos para demandar por eventuais prejuízos. O caráter difuso inerente à ofensa decorrente desta espécie de publicidade induz ao recurso da tutela coletiva, sem prejuízo da legitimidade individual para reclamar danos pessoalmente sofridos. (MIRAGEM, 2008, p. 172). Neste norte, referido princípio visa coibir prejuízo causado pelo uso de publicidade abusiva que menospreze valores enraizados perante a sociedade, protegendo o interesse jurídico social, tendo por escopo a coletividade e não somente um indivíduo.

15 Regulamentação da publicidade A regulamentação publicitária fez-se necessária com o anseio de não se desvirtuar a relação entre o fornecedor e consumidor, haja vista que a publicidade auxiliava-se de vários meios tecnológicos para ampliar o consumo dos produtos, acarretando, muitas vezes, meios ardilosos para tal fim. Deste modo, as comunicações direcionadas ao povo passaram a causar preocupações para o ordenamento jurídico, visto a intensa concentração de pesquisas científicas pelas áreas da psicologia, sociologia, dentre outros ramos para se atingir um estudo da publicidade e da propaganda, principalmente após os conflitos mundiais marcados na primeira metade do século XX. O direito americano já se voltava para o problema no início do século passado, quando em 1910 foi dado início à regulamentação da transmissão de rádio; em 1920, as solicitações de concessão eram analisadas pelo Secretário de Governo, surgindo após o Radio Acts of 1927, concedendo atribuições à Federal Radio Commission, que em razão de fusão posterior resultou na Federal Communications Commission ou FCC, hoje, principal reguladora das comunicações nos EUA. (FERNANDES NETO, 2004, p. 35). Segundo Breviglieri (2005, p. 45), quanto ao fenômeno publicitário, o controle publicitário se dá de três maneiras: por meio exclusivamente estatal, por um sistema exclusivamente privado, e, finalmente, por um sistema misto de controle. Antes de ser criado o CDC, nenhuma lei ou regulamento disciplinava a publicidade, no entanto, os publicitários já possuíam sua lei que regulamentava a profissão dos publicitários. Percebeu-se a importância da comunicação e da sua influência junto à sociedade, razão pela qual começaram, ainda que lentamente, a regular o assunto, sendo essencial a análise multidisciplinar mesmo que combatida por antigos estudiosos renitentes. (FERNANDES NETO, 2004, p. 36). Segundo Fernandes (2006, p. 98), a história da regulamentação remetenos a década de 1978, quando os publicitários reuniram-se no Estado de São Paulo, onde aprovaram o CBAP, juntamente com o Regimento Interno do Conselho de Ética. Após dois anos, surgiu o Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária, CONAR, órgão não-governamental, criada por empresários da área de comunicação, visando autodisciplina profissional, com seu corpo formado por profissionais atuantes na área da publicidade que editaram normas de

16 26 regulamentação dos anúncios através dos meios de comunicação, fazendo valer a aplicação do recém criado CBAP. Cabe sopesar que o CONAR, associação civil organizada por agentes publicitários, estabeleceu-se como um órgão investigativo às diversas denúncias que recebe, garantindo sempre aos associados a ampla defesa, quando instaurado algum procedimento. A atuação do CONAR na autorregulamentação do mercado publicitário se baseia no denominado Código de Ética dos Publicitários, documento que se inicia estabelecendo que o profissional da propaganda, para atingir aqueles fins, jamais induzirá o povo ao erro; jamais lançará mão da inverdade; jamais disseminará a desonestidade e o vício. (FERNANDES, 2006, p. 94). Aliás, conforme explica Da Silveira (1999, p. 121), o Código criado para tutela do consumidor carecia como ainda hoje padece, de caráter coativo, pois suas decisões somente possuem teor de recomendação e orientação, onde, no mais das vezes não funciona para frear as diversas publicidades avessas a sua política, visto que suas normas não possuem caráter coativo, incapazes de conter as práticas comerciais abusivas. Dos Santos (2008) diz que A autorregulamentação publicitária é, no Brasil, a mais interessante experiência de disciplina de atividade econômica por iniciativa dos próprios agentes nela envolvidos. Entretanto, mesmo sendo de suma estima para a regulamentação da publicidade, o CONAR, como meio exclusivo de controle privado, somente admite as sanções aos seus associados, quando estes descumprirem o CBAP, lembrando que seu cumprimento não é obrigacional, e sim, espontâneo, não carecendo de proteção aos consumidores que necessitavam de um sistema legal mais rígido às adversidades e abusividades que apareciam com a publicidade. (DOS SANTOS, 2008). Os apelos ao sexo, a exibição de corpos humanos desnudos, a incitação explicita ou subliminar à violência, para apresentar produtos pouco ou nada relacionados com o anúncio, multiplicaram-se alcançando expectadores de todas as origens, credos, idades e condição social, muitos deles sem juízo crítico suficiente para discernir o conteúdo da mensagem anunciada. E tudo era feito sob o manto sagrado da livre iniciativa, da livre concorrência, da liberdade de pensamento, da arte de criar, mormente após o encerramento do governo militar no Brasil, quando se extirpou a censura prévia. (DA SILVEIRA, 1999, p. 122). Pelo exposto, fácil verificar que as manifestações exclusivamente do setor privado, foram escassas para disciplinar a publicidade, insuficientes para coibir as

17 27 excessivas publicidades que foram se sofisticando, ficando cada vez mais perigosas. Ademais, no sistema privado, a autodisciplina não vincula todos os operadores da publicidade, limitando-se o controle da publicidade somente aos que aderiram voluntariamente à associação. (DOS SANTOS, 2008). Com a criação de lei específica para o consumidor como foi o CDC, código com características do direito francês, norte americano e da Diretiva 84/450, da CE, o inovador Código, em seus artigos 36 a 38, regulou a publicidade, compreendendo que as normas do CDC não excluíram ou extirparam quaisquer outros modos de regulamentar a publicidade, compatibilizando-as, quando possíveis, fixando, no Brasil, um sistema conhecido como misto, já que não eliminou o funcionamento do Conselho de Autorregulamentação Publicitária, que permaneceu com suas funções de preconizar os princípios éticos nos anúncios. (DA SILVEIRA, 1999, p. 122). Com o advento do Código Brasileiro de Defesa do Consumido surgiu certo desacordo na Doutrina com relação à espécie de sistema de controle adotado no Brasil. Uma parte dela argumenta que por serem as normas do CONAR de caráter absolutamente privado não seriam aptas a produzir resultados jurídicos perante terceiros e, com o surgimento da regulamentação estatal, de caráter imperativo, foi ocupado inteiramente o espaço antes deixado livre à autonomia privada. É esta opinião, por exemplo, do professor Adalberto Pasqualotto, que entende que por ser o estatuto do CONAR de natureza contratual, em outras palavras, livre de cogência, e, por não haver na lei referência à regulamentação privada da matéria, o controle da publicidade no Brasil seria público e estatal. (BREVIGLIERI, 2005, p ). Para Dos Santos (2008), o sistema misto é a união de dois modelos distintos, o privado e o estatal, todavia, são independentes e um não complementa o outro. O privado tem função de defender os anunciantes associados para evitar concorrência desleal, beneficiando indiretamente os consumidores. Por outro lado, o controle estatal visa a proteção do consumidor exclusivamente. Assim, pode haver desrespeito de parte do anunciante associado aos dois sistemas, quando desrespeitar suas normas. Outrossim, o sistema misto, como o próprio nome já se define, caracterizase por incentivar tanto a regulamentação privado, quanto a estatal, ambas caminhando unidas para melhor garantir que os consumidores não sejam prejudicados por publicidades ilícitas com fins econômicos. Como o Brasil adotou a sistematização mista, o controle da publicidade, atualmente é exercido pelos publicitários, pela Administração Pública e pelo Poder

18 28 Judiciário, com a função de evitar os devaneios causados pelos anunciantes de mensagens publicitárias. A novidade legal introduzida pelo CDC no sistema brasileiro de leis é a previsão de sanções civis, administrativas, e penais, indubitavelmente necessárias ante a falta de coerção das normas e decisões do Conselho, justificando a inclusão, pelo significado que a publicidade tem no presente, como instrumento de convencimento ou convite ao consumo. (DA SILVEIRA, 1999, p. 123). Segundo Fernandes (2006, p. 83), a publicidade tem influência sobre o público consumidor, e pela falta de normas imperativas, relevante foi o advento do CDC como marco fundamental na proteção dos interesses dos consumidores, reconhecendo que a tutela do consumidor deve iniciar muito antes do início do contrato, como na fase da oferta, como é a publicidade. Ocorre que, em termos de contexto de apresentação da publicidade, podemos afirmar que a mesma não se enquadra em nenhuma das etapas produtivas, não constitui uma prática produtiva. A publicidade não compõe o produto em si. Seu papel está essencialmente no âmbito da promoção de um produto ou serviço acabado. Daí poder-se afirmar que a publicidade se encontra na fase promocional dos bens, sendo, portanto, prática negocial ou transacional. (CABRAL, 2008). Assim, o CDC proibiu, taxativamente, a publicidade que atentasse a qualquer um dos direitos do consumidor, a fim de respeitar os limites de modo a não enganar os consumidores em potencial, imputando ao novo ordenamento consumerista, princípios ao controle da publicidade, além de dar ditames do que seja publicidade enganosa e abusiva. Com o controle legal instituído pelo CDC não se pretende inviabilizar ou mesmo eliminar a publicidade, mas deter o avanço abusivo dessa prática largamente difundida. E não poderia ser diferente, porque: a) a CF/88, em vários dispositivos, assegura a livre concorrência, a liberdade de manifestação de pensamento, expressão e criação, e negar isso seria o mesmo que condenar a lei 8.078/90 à inconstitucionalidade [...]. (DA SILVEIRA, 1999, p. 123). Conclui-se que com a criação do CDC, o CONAR continuou desempenhando sua atividade, atuante em seu papel, mas, por não resguardar diretamente o consumidor não possui caráter coercitivo, não acabando com as mensagens nocivas, somente sendo controlada de forma estatal com o advento CDC, que remeteu atenção especial à publicidade, regulamentando sua forma de atuação em face da relação de consumo, estruturando os efeitos obrigacionais derivados de sua veiculação nos meios de comunicação.

19 29 Sem embargo, relevante a análise do quanto o CDC, como microssistema jurídico, aborda a publicidade, verificando a distinção de publicidade enganosa e abusiva, para assim ter a melhor percepção quanto à mensagem subliminar se modela ao conceito de publicidade ilícita, rompendo com valores éticos sociais. 3 PUBLICIDADE ABUSIVA COM TÉCNICAS SUBLIMINARES. Cumpre observar a menção de que o surgimento de regras para a proteção dos consumidores nasceu com o Código de Hamurabi, visto que em um de seus artigos rezava que o arquiteto que construísse uma parede teria encargos caso esta viesse a se tornar deficiente agravando com a pena de morte se o desabamento acarretasse vítima fatal. (FILOMENO, 2005, p. 02). Guimarães (2007, p. 48) reconhece que as relações de consumo na medida em que foram florescendo meios coercitivos para a sua regulamentação também surgiam, assim como nas ordenações Filipinas, lei para punir a usura com pena de banimento, que destinavam os culpados para locais desabitados como, por exemplo, o continente africano. A preocupação, ainda latente com a defesa do consumidor, fez com que leis assegurassem ao adquirente de bens de consumo proteção mínima, como houve na Europa Medieval, principalmente na Espanha e na França, que previam, em seus decretos, penas severas para os produtores de gênero alimentício que de alguma maneira adulterasse o volume ou o peso do alimento, castigando, inclusive, com suplícios corpóreos. (FILOMENO, 2005, p. 03). Para Bittar (2003, p ) foi com a denominada Revolução Industrial que se percebeu a disparidade nas relações de consumo, em decorrência da crescente concentração de riquezas capitais nas empresas industriais e nos bancos, a contraponto do consumidor que descarecia de regime e mecanismos para tutelar seus prejuízos contratuais. Ainda expõe Bittar (2003, p. 10) que a desigualdade tornou-se infindável com a aceleração dos negócios, evoluindo o campo de comunicação e da informática que acabaram por aplicar recursos na produção da publicidade de forma

20 30 ampla e agressiva, gerando inúmeros abusos em suas ações, atingindo princípios da coletividade social. Outrossim, a tutela consumerista ganhou respaldo institucional nos Estados Unidos da América, após o discurso do presidente Kennedy no ano de 1962, trazendo a mensagem ao Congresso Americano de preocupação com o consumidor nas relações de consumo, definindo as colunas basilares do consumidor: o direito à segurança, à informação, à escolha e a ser ouvido. (GUIMARÃES, 2007, p. 49). Não obstante aos argumentos acima, expendidos, Bernardes (2006, p. 253) vislumbra o nascimento do direito do consumidor às constituições escritas, principalmente com o advento da terceira geração de direitos, quais sejam, o direito à paz, ao meio ambiente e ao consumidor dentre outros. Sobre este contexto assegura Filomeno (2005, p. 05): [...] no que concerne a chamada terceira fase, consiste no estabelecimento de diretrizes para atingir os direitos conquistados, no aperfeiçoamento dos instrumentos colocados à disposição dos povos de todo o mundo, sobretudo quando se tem em conta que a barreira é a da fome, pobreza, subdesenvolvimento [...]. Seguindo a proteção do consumidor, a CEE criou algumas normas entre os Estados-Membros associados, assim, dentre outros, os contratos concluídos fora do estabelecimento comercial, contratos de aquisição de cota multipropriedade, as cláusulas abusivas nos contratos de consumo, a publicidade enganosa nas transmissões de TV e medidas de um estado e captados por outro, criando, desta feita, diversas leis que cuidavam do consumidor nas diversas atividades consumeristas. (GUIMARÃES, 2007, p. 50). Entretanto, com a imensidão de regulamentos que ascendiam nos países, principalmente nos EUA e na CEE, mereceu destaque no cenário internacional a efetiva resolução da ONU, nº 39/248 de 16 de abril de 1985, que gerenciou uma política de proteção aos consumidores, objetivando aos destinatários finais o direito de acesso a produtos inofensivos ao consumo, tutelando a proteção ao consumidor quanto a sua saúde e segurança. (BERNARDES, 2006, p ). A proteção do consumidor nos países subdesenvolvidos latinoamericanos, consagrou-se com o seminário regional Latino-Americano e do Caribe sobre a proteção do consumidor para a finalidade de moldar estes Estados à

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