UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ Giovanna Maceno Barbosa PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA

Transcrição

1 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ Giovanna Maceno Barbosa PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA CURITIBA 2011

2 Giovanna Maceno Barbosa PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA Monografia apresentada ao Curso de Direito, da Faculdade de Ciências Jurídicas, da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientadora: Prof.ª Thais Winkler Jung CURITIBA 2011

3 TERMO DE APROVAÇÃO Giovanna Maceno Barbosa PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná. Curitiba, de de Curso de Direito Universidade Tuiuti do Paraná Orientadora: Prof.ª Thais Winkler Jung Prof. Universidade Tuiuti do Paraná Prof. Universidade Tuiuti do Paraná

4 RESUMO O presente trabalho teve por objetivo analisar algumas considerações sobre o interesse dos consumidores tutelados pelo código de defesa do consumidor, pois existem empresas que apelam para estratégias de marketing agressivas e veiculam publicidade enganosa ou abusiva com o intuito de vender produtos cuja qualidade nem sempre está de acordo com as normas técnicas, não se preocupam com os verdadeiros interesses dos consumidores, como a segurança e a qualidade, e muito menos com as expectativas de outras empresas do mesmo ramo de atividades. Desta forma foi analisado como o Superior Tribunal de Justiça vem se comportando com relação à matéria. Palavras-chave: consumidores, código de defesa do consumidor, segurança e qualidade no trabalho.

5 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO BREVE HISTÓRICO DA PUBLICIDADE NO BRASIL BREVES CONSIDERAÇÕES DO TEMA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NOÇÕES SOBRE PUBLICIDADE CONCEITO DE PUBLICIDADE PUBLICIDADE ENGANOSA PUBLICIDADE ABUSIVA TÉCNICAS PUBLICITÁRIAS PRINCÍPIOS PRINCÍPIO DA IDENTIFICAÇÃO DA MENSAGEM PUBLICITÁRIA PRINCÍPIO DA VERACIDADE PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DA OFERTA PUBLICITÁRIA PRINCÍPIO DA NÃO ABUSIVIDADE PRINCÍPIO DO ÔNUS DA PROVA A CARGO DO FORNECEDOR ANUNCIANTE PRINCÍPIO DA CORREÇÃO DO DESVIO PUBLICITÁRIO PRINCÍPIO DA NÃO CAPTURA (ABUSIVA) DO CONSUMIDOR CONTROLE DA PUBLICIDADE SISTEMA AUTORREGULAMENTAR SISTEMA LEGAL SISTEMA MISTO... 38

6 6 CONAR CONSELHO NACIONAL DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA HISTÓRICO DO CONAR FUNCIONAMENTO DO CONAR CÓDIGO BRASILEIRO DE AUTORREGULAMENTAÇÃO BRASILEIRO CONCLUSÃO REFERÊNCIAS... 46

7 6 1 INTRODUÇÃO No presente trabalho pretende-se fazer uma análise jurídica sobre a publicidade no nosso ordenamento jurídico. É de conhecimento de todos a importância econômica e educativa da publicidade lícita para o mercado consumidor. Nossa inteligência humana, primeiro descobriu o poder da publicidade na alteração de condutas, no desenvolvimento da economia, e posteriormente, esta mesma inteligência do homem e poder de criação, descobriu como tornar uma publicidade ilícita enganando o consumidor, levando o receptor da oferta ao erro, causando-lhe ate mesmo danos. A publicidade é necessária ao desenvolvimento do mercado, mais ao mesmo tempo pode tornar-se muito danosa. Não podemos censurar a criatividade humana, mas temos a obrigação de utilizar o bom senso, tratando a publicidade como vital a sociedade, porém respeitando a adequada regulamentação. Na presente monografia serão discutidos os aspectos históricos e teóricos da publicidade, seus efeitos frente ao consumidor, bem como a diferenciação entre os termos propaganda e publicidade, além de um breve comentário sobre outras formas de publicidade. Será levantado também a contra posição entre publicidade enganosa e abusiva, o princípio da veracidade inerente ao consumidor, além de outras técnicas que são utilizadas pelo meio publicitário com a finalidade de induzir o consumidor ao erro. Sendo tratada ainda a questão da responsabilidade em torno da matéria publicitária conduzida de forma ilícita, ressaltando a importância do controle no meio publicitário.

8 7 A doutrina está constantemente preocupada em afirmar que o consumidor antes de tudo é vulnerável e por conta disso é preciso a conscientização para lutar de forma igualitária com os publicitários que estão muito a frente dos consumidores. Fechando o tema a publicidade enganosa e abusiva, reflete uma preocupação com a maneira que os publicitários estão tratando a sociedade civil brasileira, não existindo limites quando se fala em lucros.

9 8 2 BREVE HISTÓRICO DA PUBLICIDADE NO BRASIL Em 1800 no Brasil, era o tempo do príncipe regente Dom João que veio fugido para o Rio de Janeiro por nobre determinação de sua corte. A cidade contava com 60 mil habitantes, fundou-se um jornal que dava inicio a imprensa brasileira e nele o os primeiro anúncios que era de móveis, nesse período surgiu o primeiro anúncio de escravos por determinação do Príncipe, publicado em 1809 informando que: Em 20 de agosto do ano próximo passado, fugiu um escravo preto, por nome Matheus, com os sinais seguintes; rosto grande e redondo, com dois talhos, um por cima da sobrancelha e outro nas costas, olhos pequenos, estrutura ordinária, mãos grandes, dedos grossos e curtos. 1 Em 1821 o diário do Rio de Janeiro se apresenta como jornal do anúncio, é nesse momento que surgem cafés, livrarias, o comércio se alarga e a publicidade mercurial se estende. A partir desse momento as formas de publicidade começavam a variar, mas o sentido da mensagem continuava o mesmo, não havia preocupação com o texto, boa parte dos anúncios não tinha titulo, ou davam simplesmente a menção do produto. A partir de meados do século passado a publicidade teve uma significativa transformação, ganhando vinhetas, ilustrações, cresce no tamanho, espaçamento, qualidade. 2 Em suma, a história da propaganda no Brasil, é a história dos seus diversos momentos de criação, desde os primeiros anúncios em jornais, a linguagem publicitária refletia em primeiro lugar a sempre presentes carências artísticas do 1 Disponível em: Acesso em: 19 jan Idem.

10 9 país. Em meados de 1808, a criação refletia as tensões da sociedade, sua simplicidade de pensar seus preconceitos contra a prática do comércio, a criação buscava então anúncios publicitários que surpreendessem primeiro e vendessem em seguida. Os primeiros publicitários sistematizaram a oferta de serviços e ainda encaram o espaço vendido como mais importante que a mensagem. A propaganda assume então uma nova feição, competindo com a televisão, o texto tinha que ser ainda mais persuasivo e interessante. Tendo em vista a produção em série, consequência da Revolução industrial em nosso país, o consumo tornou-se massificado, a publicidade, então, antes de caráter individualista passou a ser remetida a todos com a finalidade de colocar no mercado toda a produção. O percurso da publicidade no Brasil acompanhou o desenvolvimento dos meios de comunicação, os anúncios surgem para vender produtos, preservar os espaços das marcas tradicionais e induzir o consumo de novas, destacando sua utilidade e gerando uma necessidade real ou imaginária de adquiri-lo. 2.1 BREVES CONSIDERAÇÕES DO TEMA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR No entanto, para a existência de uma relação de consumo é necessário o conhecimento de dois conceitos fundamentais: fornecedor e consumidor.

11 10 Fornecedor, conforme o art. 4 da Lei nº 8.078/90, É toda pessoa física ou jurídica, publica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Por sua vez, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, pode-se conceituar como consumidor toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final (art. 2º da lei supra citada). Definir quem é consumidor é um dos temas mais abordados pela doutrina, o que não ocorre sem razão, pois a lei especial mencionada tem como objetivo principal proteger o consumidor, por esse motivo é de suma importância retratar duas correntes que se preocupam em definir o termo destinatário final. Inicialmente, existe a corrente finalista que considerando o caráter restritivo destinatário final, entende que consumidor é o não profissional, aquela que adquirir bem ou serviço para uso próprio. Em oposição aos finalistas, os maximalistas enxergam mais além, dirigido não a pessoa do consumidor, mas ao mercado de consumo. Sendo um Código das relações de consumo deve o art. 2º ser interpretado da forma mais ampla e objetiva, e compreendendo destinatário final como aquele que retira o bem do mercado, não importando uma análise subjetiva, ou teológica de qual a finalidade ou destinação recebera. Na jurisprudência, a tendência atual se apresenta em conformidade com a doutrina dominante, finalista, tendo os magistrados percebidos qual a real intenção do legislador, criando o Código de Proteção e Defesa do consumidor, a Lei nº 8.078/90 como norma especial.

12 11 3 NOÇÕES SOBRE PUBLICIDADE A publicidade vem crescendo de forma acelerada, sua grande finalidade é dar conhecimento a um produto ou serviço. O ordenamento jurídico brasileiro visa harmonizar as relações de consumo que cada vez mais se massificam. Inicialmente a publicidade tinha uma função meramente informativa, apresentar à sociedade a existência do produto, entretanto, hoje o que temos é além da concorrência entre fornecedores, a persuasão, uma ferramenta para atrair novos consumidores. Entretanto, para que possa atender essa demanda de consumo massificado existente em nossa sociedade e garantir a possibilidade de escolha, cabe ao meio publicitário a tarefa de demonstrar ao consumidor quais as suas opções. Deve-se admitir a importância da publicidade na sociedade de consumo, uma vez que esta influência de tal forma que é capaz de criar necessidades, modificar padrões, por essa razão deve existir um controle, para não induzir o consumidor a erro. O desejo em consumir é uma característica que faz de nós uma sociedade consumista, a procura por produtos não se resume somente a bens indispensáveis para subsistência. Os dispensáveis e supérfluos também tem bastante circulação no mercado, para saciar o desejo do consumidor e garantir a escolha é preciso um conhecimento prévio sobre produtos e serviços que estão no mercado s disposição do consumidor, daí a importância da publicidade.

13 12 O publicitário quando veicula um anúncio espera não apenas informar o consumidor a respeito do produto ou serviço, mas vender o que esta sendo anunciado. É por meio da publicidade que empresas conseguem aumentar seu espaço no mercado com produtos supérfluos e fazem via mensagens persuasivas o consumidor acreditar que tais produtos são indispensáveis para o consumo. Aduz Webber que: A influência da publicidade de marcas famosas são extremamente poderosas incorporam-se à vida. Influem até mesmo crianças que não utilizam os produtos. 3 A publicidade persuasiva que atinge os consumidores de forma mais eficaz e lucrativa, compra um espaço no horário nobre da televisão brasileira, tem um custo alto, porém, torna-se desprezível se comparada ao retorno. É uma atividade para a geração de riqueza, é sem dúvida o principal meio para o capitalismo atingir seu objetivo, qual seja, o consumo desenfreado e desnecessário e o lucro indiscriminado. 3.1 CONCEITO DE PUBLICIDADE Primeiramente deve-se ressaltar a diferenciação entre publicidade e propaganda, pois este, por vezes são usadas como sinônimos, isto é um erro. A publicidade tem uma função comercial, para anunciar produtos e serviços, com a finalidade de induzir ao consumo. Como conceitua o publicitário Eugenio Malanga que a arte de despertar no público o desejo de comprar, levando-o à 3 WEBER. A criança, a tv e os vídeos games. São Paulo: Revista Elevação, p. 6.

14 13 ação. 4 O termo publicidade é derivado de público, do latim publicus e refere à qualidade do que é público, expressa o ato de tornar público um fato uma idéia 5, e tem como característica a comercialização, é o que desperta nas pessoas o desejo de adquirir. Propaganda, por sua vez, tem origem do latim propagare, que quer dizer fazer reprodução através de mergulia, ou seja, enterrar, plantar, mergulhar, propagar princípio, teorias, política, religiosa ou cívica, sendo um bom exemplo propagandas partidárias ou eleitorais. 6 Acerca do tema Helio Z. Gama, entende que: As publicidades indutivas que, em geral, atingem a capacidade de motivação ou da razão subjetiva das pessoas, em favor de produtos ou serviços, já não são acoplados com doses regulares de objetividade. Visam elas interferir na capacidade subjetiva de cada consumidor, mediante criação de dogmas ou mediante de aspectos psicossociais com fim de induzir juízo de valores quanto aos produtos e serviços e, assim, forças suas aquisições. 7 O Código de Defesa do Consumidor estabelece normas referentes à proteção e defesa do consumidor em detrimento das práticas lesivas praticadas pelos fornecedores. A referida lei estabelece condutas e normas para a implantação de formas corretas de se consumir, sendo os sujeitos da relação de consumo. Segundo João Batista de Almeida: as relações de consumo são bilaterais, pressupondo numa ponta o fornecedor que pode tomar a forma de fabricante, produtor, importador, comerciante ou prestador de serviço-, aquele que se dispõe a fornecer bens e serviços a terceiros, e, na outra ponta, o consumidor, aquele 4 MALANGA, Eugenio. Publicidade uma introdução. São Paulo, p BENJAMIN, Antonio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual do direito do consumidor. 2. ed., rev. atual e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, p Idem. 7 GAMA, Helio Zaghetto. Curso de Direito do consumidor. 3 ed. rev. ampl. e atual. Rio de janeiro: Forense, p

15 14 subordinado as condições e interesses impostos pelo titular dos bens ou serviços, no atendimento de seus necessidades de consumo. 8 A proteção ao consumidor tem inicio anterior a efetivação do contrato, desde a expectativa do consumidor em adquirir o produto oferecido não limitando somente obrigações contratuais entre fornecedor e consumidor, reconhecendo assim que a relação de consumo não é apenas contratual. Desta feita, o art. 6, inc. IV do Código do Consumidor dispõem que são direitos básicos do consumidor que: Art. 6. A proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra praticas e clausulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços. Helio Z. Gama ressalta que As divulgações do produto ou serviço, bem como suas propriedades e de seus preços, caracterizam a informação ou publicidade com fim de atrair os consumidores para adquiri-los. São formas de divulgação ou informação os anúncios veiculados por quaisquer meio, embalagens dotadas de modelos ou figuras indutivas ao consumo, as bulas, os invólucros, os manuais de instrução ou quaisquer tipo de prospectores que propaguem as propriedades ou vantagens apresentadas pelo o que é ofertado. 9 Nos dizeres de Luiz Antonio Nunes Rizzato, a publicidade não é uma obrigação e sim um direito do fornecedor em exercê-la de forma correta. Tem o fornecedor a faculdade de fazer ou não fazer a publicidade de seu produto ou serviço, contudo, se exercer esse direito deve respeitar as normas que regem o Código de Defesa do Consumidor, uma vez que esse exercício lhe gera obrigações ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 7. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, p GAMA, 2006, op. cit. p RIZZATO, Luiz Antonio Nunes. Comentários ao código de defesa do consumidor. São Paulo: Saraiva, p. 460.

16 15 Explica Sergio Cavalieri Filho: Não se pode negar a importância da publicidade na sociedade de consumo, mas, em face da poderosa ação que exerce sobre o consumidor, não se pode permitir que ela seja utilizada sem qualquer controle, de modo a induzir o consumidor a erro. Daí a disciplina do CDC (arts ) destinada a proteger o consumidor da publicidade enganosa ou abusiva, na fase précontratual. Não proíbe a publicidade, pois é indispensável na sociedade de consumo, mas torna-a fonte de obrigações, impondo deveres ao fornecedor que dela se utiliza. 11 Assim, entende-se por publicidade, a ação que visa a obtenção de lucro por parte do anunciante, incentivando o consumo de produtos ou serviços. 3.2 PUBLICIDADE ENGANOSA O Código de Defesa do Consumidor define no seu 1º do art. 37, que é enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitária, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produto e serviço. Já o 3º, define a enganosidade na forma por omissão. Explica João Batista de Almeida que a publicidade enganosa vicia a vontade do consumidor, que, iludido, acaba adquirindo produto ou serviço em desconformidade com o pretendido. A falsidade está diretamente ligada ao erro, numa relação de causalidade CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. 2. ed. São Paulo: Atlas, p ALMEIDA, 2009, op. cit. p. 90.

17 16 Aduz também Fábio Ulhoa Coelho: é enganosa a publicidade capaz de induzir consumidores em erro quanto ao serviço ou produto em promoção (...) o decisivo é investigar seu conteúdo transmitido é suscetível de induzir em erro o consumidor do fornecimento em programação. Se, a partir da mensagem, se contata que ele poder ser levado a tomar por verdadeira a informação falsa, então caracteriza-se publicidade enganosa. 13 Acresce Claudia Lima Marques: Nota-se que o artigo 37 do CDC não se preocupa com a vontade daquele que faz veicular a mensagem publicitária. Não perquire da sua culpa ou dolo, proíbe apenas o resultado: que a publicidade induz o consumidor a formar essa falsa noção da realidade. Basta que a informação publicitária, por ser falsa, inteira ou parcialmente, ou por omitir dados importantes, leve o consumidor ao erro, para ser caracterizada como publicidade proibida, publicidade enganosa. 14 Denota-se que não é necessária a intenção do anunciante em enganar, mas, de uma indução a erro. Há dois tipos de publicidade enganosa: a omissiva e a comissiva, esta o fornecedor induz o consumidor em erro pelo fato de afirmar algo que não corresponde com a realidade do serviço ou produto. Entretanto, a publicidade enganosa na forma omissiva, se caracteriza pela falta de informações de relevância para o produto ou serviço, deixando de dizer o que é, podendo se manifestar de várias formas. Como é do ensinamento de Lucia Ancona Lopes de Magalhães Dias: (...) Ela compreende não apenas o silenciamento total de informação essencial sobre os produtos e serviços necessária para uma transação esclarecida, como também o seu fornecimento de modo obscuro, que não possa ser lida ou percebida pelo consumidor de diligencia ordinária haja vista pouca clara, ininteligível ou veiculada em momento posterior. A 13 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de direito comercial. 14. ed. São Paulo: Saraiva p MARQUES, Claudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. 5. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo, p. 260.

18 17 informação que não pode ser lida ou compreendida pelo consumidor do material publicitário equipara-se à sua omissão para fins de avaliação de indução em erro. 15 Como explica Claudia Lima Marques, a característica principal da publicidade enganosa, segundo o CDC, é ser suscetível de induzir o consumidor ao erro, mesmo por suas omissões. 16 Um anúncio que omite ou dificulta a visualização de algum dado de um produto ou serviço torna-se enganoso por omissão, como explica Ada Pellegrini Grinover, a omissão relevante é aquela que ciente dos dados sonegados, levaria o consumidor a não celebrar o contrato com o fornecedor. 17 Uma publicidade sem informações ou com informações falsas ou imprecisas também podem ser consideradas enganosas, podemos citar o caso de uma mensagem que contenha informações essenciais em letras reduzidas e em sentido diverso ao da publicidade dificultando assim a compreensão. Fábio Ulhoa Coelho explica que: A enganosidade por omissão, nesse sentido, se caracteriza na hipótese de se revelar de tal forma importante o dado omitido que tal consumidor-padrão deixaria de concretiza o negocio se dele soubesse anteriormente. 18 A enganosidade por omissão é uma conduta reprovada pelo CDC, em um mercado de produção em massa o consumidor esta em posição inferior ao fornecedor, não se tolerando técnicas de má-fé, omissões de informações sobre produtos anunciados procurasse a informação correta da mensagem publicitária com 15 DIAS, Luciana Ancona Lopez de Magalhães. Publicidade e Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, p MARQUES, 2006, op. cit. p GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, p COELHO, 2003, op. cit. p. 77.

19 18 vista a possibilitar o consumidor o livre juízo de adquirir, ou não, produtos ou serviços. Antônio Herman de Vasconcelos Benjamin et al. afirmam que: O Código nutre pela publicidade enganosa por omissão a mesma antipatia que manifesta pela publicidade enganosa comissiva. A enganosidade por omissão consiste na preterição de qualificações necessárias a uma afirmação, na preterição de fatos materiais ou na informação inadequada (...) O bom exemplo tirado do mercado brasileiro, é o anúncio, feito pela Philips, de um televisor stereo, o primeiro a ser comercializado no país. Só que o anunciante deixou de infirmar ao consumidor que tal qualidade especial- que o distinguia de seus similares- só era alcançável com a aquisição,à parte, de uma peça específica. Ora, o dado relevante para aquela aquisição- e por isso essencial- era exatamente a sua qualidade de sonoridade stereo. 19 Adalberto Pasqualotto adiciona: Mesmo sendo verdadeira, uma comunicação publicitária pode ser falsa, inteira ou parcialmente. A situação é freqüente quando a omissão de algum dado necessário ao conhecimento do consumidor, provavelmente determinante da comprar. 20 Como exemplo decisão do CONAR abaixo: REPRESENTAÇÃO nº 100/84 - DENUNCIANTE: Conar, de ofício - DENUNCIADO: anúncio "SUPERMÁQUINA" (TV) - Anunciante: Grasslite S.A. - Indústria Plástico - AGÊNCIA: Assessor Comunicação Integrada Ltda. Representação nº 111/84 - DENUNCIANTE: Conar, de ofício - DENUNCIADOS: anúncios "TROL PLAY OESTE" e "TROL FORTE" - ANUNCIANTE: Trol S.A. Indústria e Comércio - AGÊNCIA: Siboney Publicidade S.A. - Relator: em ambos os processos; Consº Roberto Zabeo. Os Anúncios - Objetivados nos dois processos apresentavam as mesmas características: os brinquedos eram exibidos como se tivessem movimentos próprios, quando, na verdade, para se articularem precisariam do auxílio das mãos do consumidor. As Denúncias - Nos dois casos, fundamentaram-se nos artigos 23, 27 "caput" e 2º e 37, letras "a" e "b", do Código Brasileiro de Auto- Regulamentação Publicitária. Em suma: os comerciais teriam apresentado o produto com exagero, abusando da credulidade e da inexperiência do público-alvo. 19 BENJAMIN, Antonio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual do direito do consumidor. 2. ed., rev. atual e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, p PASQUALOTTO, Adalberto. Os efeitos obrigacionais da publicidade no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, p

20 19 As Defesas - Em pouco se diferenciaram. Ambas se apoiaram na proposta de que os anúncios enriquecem a imaginação, acabando por despertar e estimular as brincadeiras, como projeção dos personagens de filmes e seriados de TV que os brinquedos retratam. A defesa apresentada no primeiro processo fez-se acompanhada de um parecer específico para o caso, da autoria de uma psicóloga. A manifestação do Consº Relator - é a emitida no primeiro caso e repetida, ligeiramente adaptada, no segundo. Foi assim redigida: SENHOR PRESIDENTE DA SEGUNDA CÂMARA : 1. - Trata o presente da representação de ofício do Conar objetivando o anúncio veiculado em televisão, do produto SUPERMÁQUINA (brinquedo), da responsabilidade da Grasslite S.A. Indústria Plástico e agência Assessor Comunicação Social Integrada Ltda. O referido comercial, que se encontra degravado a fls. 2, apresenta o brinquedo numa seqüência de cenas, chegando a voar e a romper um cerco de grades. Entendendo que tais exageros poderiam ser considerados como abusivos da ingenuidade, credulidade e experiência do público-alvo, o Conar fundamentou a representação nos artigos 17, 23, 27 caput e seu 2º, e no artigo 37, letras a e b, do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária A defesa foi apresentada em conjunto pela agência e pelo anunciante (fls. 9 e seguintes). Dela são as seguintes alegações, em resumo: a - que a estratégia de marketing do produtor tem se apoiado em grandes personagens de ficção da TV, e que os produtos e seus anúncios mantêm correspondência com o ídolo retratado; b - que, para isso, a empresa paga royalties e direitos autorais, podendo melhor reproduzir a ambiência e a performance daqueles heróis transformados em brinquedos (p. ex., Flash Gordon; Chips e agora Kit, o carro que faz tudo sozinho); c - que procurou, ao lançar o brinquedo, reproduzir o "clima" proporcionado pela série de TV intitulada Supermáquina ; d - que o brinquedo é, portanto, pautado numa obra de ficção. Nessa defesa é anotado o esforço que a Glasslite tem feito no sentido de levantar sua concordata, razão pela qual qualquer punição por parte do Conar poderia, a esta altura, propiciar resultados desastrosos em seu faturamento e sem sua imagem empresarial Dias depois de apresentada a defesa, os responsáveis pelo anúncio requereram a juntada aos autos do parecer exarado pela psicóloga sra. Miriam Teresa Lemos (fls. 16/30), cuja conclusão transcrevo a seguir: Parece que, com base nos estudos anteriores, o anúncio apreciado não causa nenhum dano, nem de qualquer maneira vem a deturpar ou distorcer a percepção do público a que se destina. Na testagem realizada nossas impressões se confirmam, na medida em que não percebemos nenhum abuso da credulidade, inexperiência ou ingenuidade das crianças que participaram. Parece-nos, enfim, que o anúncio em questão, respeita as características psicológicas das crianças, tanto quanto as estimula ao uso da imaginação, da criatividade e da inteligência O sr. Diretor Executivo do Conar ratificou, a fls. 13, a representação em todos os seus termos. É, em resumo, o relatório.

21 20 Parecer - Nosso parecer toma como base o espírito do Código acima da letra e transfere ao julgamento dos Senhores Conselheiros as seguintes considerações: 1) Embora o anúncio não contenha uma demonstração absolutamente verdadeira sobre o uso do produto, há de se considerar que o público a que se dirige o utiliza de forma a transportar-se a um universo de fantasia que por si só escapa da análise objetiva, conforme bem pauta o instrumento de defesa, alicerçado e constado pelo parecer da psicóloga Sra. Miriam Teresa Lemos. 2) Portanto o anúncio aqui referenciado utiliza e incorpora a fantasia já estruturada por uma série de televisão como recursos e endosso de imagem das propriedades pouco diferenciadas do produto, no que se refere ao uso - é mais um "carrinho" - mas que se insere de forma adequada na psicologia do consumidor, não se configurando a nosso ver num abuso de sua ingenuidade, credulidade ou inexperiência. 3) Há de se evidenciar também que o consumidor final, apesar de ser o elemento ativo no processo de escolha do produto, não é normalmente o agente decisório de compra, fato que por si só implica, por este último, uma avaliação mais criteriosa e seletiva dos seus reais benefícios. 4) Aceitando-se o fato excepcional que parte da população pode ser conduzida enganosamente à compra do produto pelos efeitos cinematográficos utilizados, somos conduzidos a propor que seja recomendada à agência a inserção clara, no anúncio, seja por áudio ou vídeo, da informação que o produto não tem motor próprio e que os efeitos apresentados no anúncio são resultado de animação. Este é nosso parecer. S.M.J. A decisão - da Câmara Julgadora, havida na sessão em que se examinaram os dois casos, acolheu o parecer do sr. relator e recomendou o Arquivamento dos feitos. Todavia, ressaltou que a decisão se assentou no conhecimento de muitos anúncios que, há tempos, são estruturados com o vezo de atribuir ao produto (brinquedo) qualidade (mobilidade e articulações) que ele não possui. E, por isto, determinou que o Conar, depois de monitorar a publicidade desse segmento do mercado, em todo o país, promovesse gestões junto aos Anunciantes, no sentido de que tal prática fosse definitivamente abandonada. 21 Sendo assim, uma interpretação enganosa já é o suficiente para entender o anúncio todo enganoso, ao ser julgada como enganosa é preciso conhecimento por parte do julgador e bom senso, afim de evitar abuso de direito por parte do consumidor, a qualidade, quantidade, composição, garantia, preço, prazo de validade, origem e demais dados indispensáveis ao consumidor acerca do produto 21 CONAR. Disponível em: Acesso em: 05 mar

22 21 que esta adquirindo deve ser informada por quem faz a oferta como determina os artigos 30 e 37 do CDC. 3.3 PUBLICIDADE ABUSIVA O Código de Defesa do Consumidor considera ilícita a publicidade abusiva, tendo o legislador elencado as hipóteses em que ela se verifica, prevista no art. 37, 2º, nos seguintes termos: Art. 37. É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. A abusividade vai contra a dignidade da pessoa, ofende valores, aquilo que não é ético, causando dano ao consumidor ou subconsumidor, como idosos, crianças, etc. Segundo Guilherme Fernandes Neto: O caráter abusivo da publicidade, neste sentido, percebe-se em duas vertentes: a) a mera ilicitude, derivada da contrariedade da contrariedade direta a norma, como por exemplo, o artigo 3, IV e 5, caput, da Constituição da Republica, que estabelecem expressa vedação à discriminação de qualquer natureza; e b) aquela que contraria à boa fé ou aos bons costumes, incita comportamentos prejudiciais ao indivíduo ou à comunidade FERNANDES NETO, Guilherme. Abuso do direito no código de defesa do consumidor. Editora Brasília Jurídica, p. 212.