UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS CCJ DEPARTAMENTO DE DIREITO - DIR MARIA JULIANA RODRIGUES DE LIMA

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1 UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS CCJ DEPARTAMENTO DE DIREITO - DIR MARIA JULIANA RODRIGUES DE LIMA ASPECTOS DESTACADOS DA PUBLICIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR FLORIANÓPOLIS JULHO 2009

2 2 Maria Juliana Rodrigues de Lima Aspectos Destacados da Publicidade no Código de Defesa do Consumidor Monografia apresentada à banca examinadora do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, como exigência parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientadora: Prof. Msc. Leilane Mendonça Zavarizi da Rosa Florianópolis Julho 2009

3 3 TERMO DE APROVAÇÃO A presente monografia, intitulada Aspectos Destacados da Publicidade no Código de Defesa do Consumidor, elaborada pela acadêmica Maria Juliana Rodrigues de Lima e aprovado pela Banca Examinadora composta pelos membros abaixo assinados, obteve aprovação com nota ( ), sendo julgada adequada para o cumprimento do requisito legal previsto no art. 9º da Portaria nº 1886/94/MEC, regulamentado pela Universidade Federal de Santa Catarina, através da Resolução n. 003/95/CEPE. Florianópolis, 30 de julho de Profa. Msc. Leilane Mendonça Zavarisi da Rosa Prof. Felipe Alberto Valenzuela Fuentes Dr. Everaldo Luís Restanho

4 4 Dedico esta monografia aos meus pais, que não pouparam esforços para que os sonhos se tornassem realidade.

5 5 AGRADECIMENTOS À Professora Leilane Mendonça Zavarazi da Rosa, pela inestimável orientação na elaboração do presente trabalho. A banca examinadora, por ter aceitado o convite de participar da minha apresentação e pelas contribuições. Aos amigos, pelo inestimável auxílio durante esta caminhada. A todos aqueles que, de alguma forma me permitiram chegar até aqui. Aos meus pais, por tudo A Deus, acima de tudo.

6 6 RESUMO A presente monografia, requisito para a obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, destaca alguns aspectos relevantes da publicidade na legislação consumerista brasileira, com especial atenção ao estudo da publicidade ilícita, em suas modalidades enganosa e abusiva, principalmente, a partir do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90). O estudo realizado faz uma análise da importância da publicidade na atual conjuntura do mercado de consumo, a forma de controle adotada pelo ordenamento jurídico nacional para o tema,bem como os princípios orientadores da defesa do consumidor quanto a este aspecto, tratando dos caracterizadores dessas formas ilícitas de publicidade a partir dos preceitos existentes no referido Código. Estuda-se também os responsabilizáveis e as formas de responsabilização a que estão sujeitos aqueles que incorrerem na prática da publicidade patológica. Palavras-chaves: relação de consumo, publicidade, publicidade ilícita, responsabilidade solidária

7 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO AS RELAÇÕES DE CONSUMO E A PUBLICIDADE 1.1 Caracterização das Relações de Consumo A Importância da Publicidade nas Relações de Consumo Conceito e diferenciação de Publicidade e Propaganda O direito e a Publicidade OS PRINCÍPIOS REGULADORES E A PUBLICIDADE ILÍCITA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 2.1 Princípio da Identificação da Publicidade Princípio da Vinculação Contratual da Publicidade Princípio da transparência da fundamentação da publicidade Princípio da veracidade da publicidade Princípio da não abusividade A Publicidade Ilícita no CDC A RESPONSABILIDADE CIVIL EM DECORRÊNCIA DE PUBLICIDADE ILÍCITA 3.1 Responsabilidade Civil A Responsabilidade Civil em Decorrência de Publicidade Ilícita Considerações sobre a forma de Responsabilidade Civil adotada pelo CDC quanto à Publicidade Ilícita Solidariedade A responsabilidade Civil das Agências Publicitárias e de Celebridades envolvidas em Publicidade Ilícita CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS... 54

8 8 INTRODUÇÃO Com o aumento da capacidade produtiva do ser humano proporcionado pela Revolução Industrial, aumentou também a oferta, o que fez com que se modificasse o processo de distribuição dos bens produzidos, intensificando vertiginosamente as relações de consumo em todo o mundo. Junto a elas expandiuse também a maneira de propagar os produtos e serviços que são objetos destas relações, a qual se tornou igualmente uma nova forma de comunicação social a publicidade. A publicidade, que no princípio tinha o objetivo apenas de informar o público acerca dos produtos e serviços disponíveis no mercado, alcança hoje o status de importante método de convencimento e fomento ao consumo, e por isso que seu acelerado desenvolvimento, aliado à capacidade que ela possui de influenciar o consumidor, fez com que fossem criadas variadas formas de regulamentação da atividade publicitária. Com efeito, o Código de Defesa do Consumidor, ou Lei n.º 8.078, de 11 de junho de 1990, regula a matéria da publicidade no Capítulo III que trata dos direitos básicos do consumidor e na Seção III do Capítulo V, dedicado exclusivamente à publicidade; além disso o sistema de controle da publicidade brasileiro conta ainda com a valiosa contribuição da auto-regulamentação existente sobre o tema. Para a elaboração deste estudo, o método de abordagem foi o dedutivo, e o procedimento efetivou-se a partir da análise da legislação pertinente, em comparação com a produção doutrinária acerca do tema. A presente monografia tem como objeto um estudo sobre alguns aspectos destacados da publicidade nas relações de consumo, dentre os quais a sua regulamentação feita pelos órgãos particulares e pelo Código por meio de seus princípios reguladores, bem como a caracterização da publicidade ilícita, ressaltando-se os aspectos da enganosidade e abusividade, e a possibilidade de responsabilização civil daqueles que nela estão envolvidos. Com efeito, a escolha do tema deve-se ao fato da presença relevante da produção publicitária em nosso cotidiano, muitas vezes de formas ilícitas, dentre as

9 9 quais destacam-se a enganosa e abusiva, além da curiosidade em se investigar quais os responsabilizáveis em decorrência desses tipos de publicidade. No primeiro capítulo, o que se espera é situar a publicidade dentro das relações de consumo, relatando a importância do convencimento nas atividades comercias. Para isto, será apresentado um breve panorama dessas relações e dos sujeitos nelas envolvidos; na seqüência, far-se-á uma breve distinção entre publicidade e propaganda abordando as dificuldades que podem ocorrer em razão do uso indiscriminado desses termos, além de se analisar as diferentes formas de como têm sido executado o controle da publicidade no Brasil. No segundo capítulo, expõem-se os princípios orientadores da publicidade, com o devido destaque para os da veracidade e da não abusividade, por servirem de norte para a caracterização dos desvios a que ela está sujeita. Fazse ainda uma abordagem das diversas modalidades de publicidade ilícita, dedicando especial atenção à enganosa desde a publicidade comprovadamente falsa até o mero exagero nas mensagens publicitárias, e à abusiva que ofende valores caros à coletividade. O terceiro e último capítulo inicia com uma abordagem das formas e pressupostos da responsabilidade civil no Código Civil, para que na sequência se possa falar da responsabilização solidária dos produtores ou participantes de publicidade ilícita prevista no Código Brasileiro de Auto Regulamentação Publicitária e no Código de Defesa do Consumidor.

10 10 CAPÍTULO 1 - AS RELAÇÕES DE CONSUMO E A PUBLICIDADE 1.1 Caracterização das Relações de Consumo Dentre as atividades desenvolvidas pelo homem o comércio sempre ocupou posição relevante. As relações de consumo originaram-se das transações de natureza comercial e do comércio propriamente dito e foram aprimorando-se simultaneamente à difusão do comércio e ao desenvolvimento das práticas comerciais, até atingirem a forma atual, sendo devidamente regulamentadas no Brasil a partir do ano de 1990, pela Lei Não se pode falar em relação de consumo sem que se traga à baila alguns esclarecimentos sobre relação jurídica latu sensu, que se trata de toda a relação da vida social disciplinada pelo Direito, geradora de efeitos jurídicos,ou, nas palavras de Newton de Lucca, todo fenômeno da vida social capaz de produzir uma conseqüência disciplinada pelo Direito. Orlando Gomes (1999, p ) afirma que a relação jurídica pode ser encarada em dois aspectos No primeiro, o vínculo entre dois ou mais sujeitos de direito que obriga um deles, ou dois, a ter certo comportamento, ou, simplesmente, o poder direto de uma pessoa sobre determinada coisa. No segundo, é o quadro no qual se reúnem todos os efeitos atribuídos por lei a esse vínculo ou a esse poder. Ou seja, é o conjunto dos efeitos jurídicos que nascem de sua constituição, consistentes em direitos e deveres, com estes, entretanto, não se confundindo; (...) a relação jurídica tem como pressuposto um fato que adquire significação jurídica se a lei tem como idôneo à produção de determinados efeitos, estatuídos ou tutelados. Assim todo evento, já um acontecimento natural, já ação humana, converte-se em fato jurídico, se em condições de exercer essa função. O Código de Defesa do Consumidor regula todas as relações jurídicas de consumo e Luiz Antônio Rizzatto Nunes (2005, p. 71) estabelece que a relação jurídica pode ser considerada como de consumo sempre que se puder identificar

11 11 num dos pólos da relação o consumidor, no outro, o fornecedor, ambos transacionando produtos e serviços. De acordo com Sérgio Cavalieri Filho (2008, p. 25), os princípios, incluídos nas normas jurídicas de proteção ao consumidor, incidem sempre que ocorrem, em qualquer área do direito, atos de consumo, assim entendidos o fornecimento de produtos, a prestação de serviços, os acidentes de consumo e outros suportes fáticos. Via de regra, as relações de consumo surgem por meio de um negócio jurídico realizado entre duas ou mais pessoas, observando-se alguns princípios contratuais básicos. Nelson Nery Junior (1995, p. 283) esclarece que a relação de consumo deve ser entendida como a relação jurídica existente entre fornecedor e consumidor tendo como objeto a aquisição de produtos ou utilização de serviços pelo consumidor E ainda, nas palavras de Roberto Senise Lisboa (1997, p ): Somente haverá relação jurídica de consumo se, de forma cumulativa: a) em um dos pólos da relação se encontrar sujeito de direito ou ente despersonalizado que venha a se enquadrar na situação jurídica de fornecedor; b) no outro pólo da relação se encontrar sujeito de direito que venha a se enquadrar na situação jurídica de consumidor, c) o objeto mediato da relação jurídica for um produto ou um serviço. Portanto, para caracterizar-se precisamente a existência de uma relação de consumo, é fundamental a apresentação de dois conceitos, quais sejam: Consumidor e Fornecedor. Um dos conceitos mais controversos no Direito atual, sem dúvida, é o do Consumidor, visto que é essa definição que estabelecerá a dimensão da comunidade ou grupo a ser tutelado e, por esta via, os limites da aplicabilidade do Direito Especial. Portanto, conceituar o Consumidor, é analisar o sujeito da Relação Jurídica de Consumo tutelada pelo Direito do Consumidor (BENJAMIN, 1988, p ). Em virtude da nebulosidade que existe em torno da correta conceituação de Consumidor, procurou o legislador brasileiro recusar as definições normais deste e estabelecer o referido conceito. O Código de Defesa do Consumidor inova trazendo em seu artigo 2º uma definição mista, fluida e ampla de consumidor strictu

12 12 sensu e três definições de consumidores equiparados (parágrafo único do art. 2, art. 17 e art. 29 do referido dispositivo) (MARINS, 1993, p. 04) Portanto, contempla o Código de Defesa do Consumidor quatro conceitos distintos de Consumidor, que inicia no caput do artigo 2º, passa por seu parágrafo único, segue até o artigo 17, finalizando com o artigo 29. Á luz do artigo 2º da Lei n.º 8078/90, Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final; ao passo que no parágrafo único do artigo 2º, bem como nos artigos 17 e 29 trazem-se algumas equiparações à condição de consumidor. Com efeito a definição dada no artigo 2º, é a de consumidor strictu sensu, o que para Helio Zaghetto Gama (2000, p. 30) significa que com este conceito busca-se afastar quaisquer exclusões. Bastará que numa relação jurídica com o fornecedor, alguém pessoa (física ou jurídica) se posicione como destinatário final de um bem ou de um serviço, para que seja considerada consumidora. No que diz respeito aos consumidores equiparados, Antônio Herman de Vasconcellos Benjamin (2001, p. 208) explica que são aquelas pessoas estranhas à relação de consumo, mas que sofreram prejuízo em razão dos defeitos intrínsecos ou extrínsecos do produto ou serviço. Ao tratar do Consumidor por Equiparação, a legislação consumerista passa a ser aplicável também a terceiros que não são consumidores, mas equiparados a tais para que possam ser amparados por suas disposições. Nas palavras de Sérgio Cavalieri Filho (2008, p. 59): Todavia, a legislação consumerista também é aplicável a terceiros que não são consumidores, em sentido jurídico, mas que foram equiparados a consumidores para efeitos de tutela legal por força das disposições contidas no parágrafo único do art. 2º, e nos arts. 17 e 29.Tais dispositivos funcionam como verdadeiras normas de extensão do campo de incidência originário do Código de Defesa do Consumidor, na medida em que colocaram sob o manto protetivo deste os sujeitos nela descritos. Assim, estão igualmente amparados todos aqueles que, muito embora não se amoldem ao conceito jurídico de consumidor padrão, estão expostos aos efeitos decorrentes das atividades dos fornecedores no mercado, podendo ser por elas atingidos ou prejudicados. Desta forma, as pessoas física e jurídica, além da coletividade de pessoas, são reconhecidas pelo CDC como consumidoras ao adquirirem ou

13 13 utilizarem produtos ou serviços como destinatárias finais, ou seja, ao retirarem o produto do mercado e encerrarem a cadeia que se estabelece desde a produção até o consumo. O outro sujeito da Relação de Consumo é o Fornecedor, o qual, segundo o artigo 4º do CDC, é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Em suma, é Fornecedor a outra figura que completa o outro pólo da Relação de Consumo, responsável pela colocação de produtos e serviços à disposição do Consumidor. Inviável caracterizar uma relação de consumo sem tratar de dois elementos característicos da fragilidade do consumidor frente ao fornecedor e que o coloca em posição de desequilíbrio na relação de consumo: vulnerabilidade e hipossuficiência. Ada Pelegrini Grinover (2001, p. 279) esclarece que a vulnerabilidade é inerente a todo consumidor; enquanto a hipossuficiência é relativa a um indivíduo considerado em si ou a certas categorias de indivíduos, como os idosos, as crianças, os doentes, os índios, etc.. A hipossuficiência leva em consideração a situação concreta do consumidor, seu grau de cultura, instrução, situação financeira e o meio em que vive. A vulnerabilidade é princípio intrínseco das relações de consumo, abrangendo todos os consumidores independentemente da situação em que figurem. José Geraldo de Brito Filomeno (2001, p. 26) destaca que é exatamente pelo fato do consumidor ser vulnerável e, às vezes também hipossuficiente, que dentre os direitos básicos do consumidor está a facilitação de seu acesso aos instrumentos de defesa, notadamente no âmbito coletivo, com o estabelecimento da responsabilidade objetiva, aliada à inversão do ônus da prova. Diante desses conceitos utilizados pelo Código de Defesa do Consumidor é imprescindível que se tenha como entes formadores da relação de consumo as figuras do consumidor e do fornecedor em pólos distintos. Se identificadas as duas partes essenciais a uma relação de consumo figurando em pólos opostos, e verificada uma relação jurídica entre as partes, estará perfeitamente configurada uma relação de consumo.

14 14 Uma vez que o terceiro capítulo deste trabalho trata da responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor, verifica-se a extrema importância destas conceituações a fim de caracterizarem-se quais as pessoas físicas ou jurídicas poderão ser amparadas pelo CDC, inclusive pleiteando indenizações, quando vítimas de acidentes de consumo, ou quando tiverem sofrido qualquer tipo de dano inclusive moral, ao serem submetidos à publicidade ilícita. 1.2 A Importância da Publicidade nas Relações de Consumo Entre os séculos XVIII e XX, tendo como estopim a revolução Industrial, houve um considerável aumento da capacidade produtiva do ser humano. A produção, que antes era artesanal e manual,passou a ser em série, culminando numa massificação, na produção em grandes quantidades. Essa produção homogeneizada, standartizada, em série, possibilitou uma diminuição profunda dos custos e um aumento enorme da oferta, indo atingir, então, uma mais larga camada de pessoas. (NUNES, 2001, p. 3). Com o aumento da oferta, foi necessário que se modificasse também o processo de distribuição, tendo em vista que impôs-se um anonimato às relações de consumo: ao invés de ser o próprio fabricante quem distribuía seus produtos, a distribuição também foi massificada, e conforme realidade apontada por Paulo Valério dal Pai Moraes (1999, p. 246): Com o advento da produção em massa para um mercado que já principiava a superar a fase de consumir apenas o essencial, viram-se os industriais forçados a encontrar meios rápidos de escoar o excesso de produção de máquinas cada vez mais aperfeiçoadas e velozes... Só a propaganda, com suas técnicas aprimoradas de persuasão, poderia induzir as grandes massas consumidoras a aceitar novos produtos, saídos das fábricas, mesmo que não correspondessem à satisfação de suas necessidades básicas: comer, vestir, morar, tratar da saúde.

15 15 Frente a esta nova realidade, em que ausente a intimidade entre fornecedor e consumidor, e na qual o consumidor tem acesso a apenas uma representação do produto, inegável a importância da publicidade a responsável por moldar uma imagem do produto que corresponda exatamente à realidade, de maneira a não induzir o consumidor em erro. Com efeito, num primeiro momento a publicidade tinha por escopo informar o público sobre os produtos e serviços disponíveis no mercado. Atualmente, porém, caracteriza-se como um método de convencimento e fomento ao consumo. O direito do consumidor tem a importantíssima missão de proteger a parte mais vulnerável nas relações decorrentes do modelo econômico baseado na massificação, diante do que Antônio Herman de Vasconcellos Benjamin (2001, p.231) afirma: Na medida em que a publicidade influencia quando não determina- o comportamento contratual do consumidor, nada mais razoável que passe o Direito a lhe dar conseqüências proporcionais à sua importância fática (econômica e cultural, mais que tudo). Ao certo, a publicidade é o principal meio de informação pré contratual, não tanto pelo ponto de vista da qualidade da informação, mas pelo número de pessoas a quem chega. Não se pode, portanto, negar a importância da publicidade na sociedade de consumo vez que é capaz de criar necessidades no consumidor, além de alterar seus padrões de consumo. Dessa forma, inconcebível permitir que seja ela utilizada sem controle. Por este motivo, o Código de Defesa do Consumidor torna a publicidade fonte de obrigações, impondo deveres ao consumidor que dela se utiliza. Em seu capítulo V, o qual é destinado às práticas comerciais, traz uma seção específica para dela tratar (seção III), quando estabelece os princípios que regem esta matéria, além de conceituar expressamente o que chama de publicidade enganosa ou abusiva. 1.3 Conceito e diferenciação de Publicidade e Propaganda Embora o Código de Defesa do Consumidor traga uma regulamentação da publicidade, não a define, limita-se a referir-se às publicidades ilícitas.

16 16 Necessário, então, tecer algumas considerações acerca de seu significado, fazer sua diferenciação da propaganda, assim como explicitar seus princípios reguladores. O termo publicidade tem suas origens primordiais no latim publicus (público), estando associado à idéia de tornar público, divulgar, vulgarizar. Sua utilização como hoje a conhecemos remonta a meados do nosso século, quando foi escolhido o termo publicidade em substituição à palavra propaganda, preterida por estar associada aos regimes nazi-fascistas que dela tanto se utilizaram. Adalberto Pasqualotto (1997, p. 25) define Publicidade como toda a comunicação de entidades públicas ou privadas, inclusive as não personalizadas, feita através de qualquer meio, destinada a influenciar o público em favor, direta ou indiretamente, de produtos e serviços, com ou sem finalidade lucrativa. Por se tratar de um fenômeno dirigido a um conjunto indeterminado de pessoas, Valéria Furlan (1994, p. 99) a conceitua de uma maneira mais ampla: Publicidade é uma atividade comercial controlada, que utiliza técnicas criativas para desenhar comunicações identificáveis e persuasivas nos meios de comunicação de massa, a fim de desenvolver a demanda de um produto e criar uma imagem da empresa em harmonia com a realização de seus objetivos, a satisfação dos gostos do consumidor e o desenvolvimento do bem-estar social e econômico Além deste, outros conceitos são universalmente aceitos: Publicidade é qualquer forma de oferta, comercial e massificada, tendo um patrocinador identificado e objetivando, direta ou indiretamente, a promoção de produtos e serviços, com utilização de informação e persuasão (BENJAMIN 1994, p ) Ou ainda: o conjunto de meios destinados a informar o público e a convencê-lo a adquirir um bem ou serviço. (LOPES. 1992, p ) Outra definição é proposta por Arystóbulo de Oliveira Freitas (1998, p. 20), para quem publicidade consiste em toda e qualquer ação do fornecedor, destinada ao consumidor, com o fim de estimular a aquisição ou utilização de produtos ou serviços, visando promover uma determinada atividade econômica. Muitos outros conceitos poderiam ser apresentados, vez que diversos juristas preocuparam-se em definir publicidade; no entanto, desnecessária maior variedade para se inferir quais os elementos essenciais em qualquer publicidade:

17 17 difusão e informação. Sem difusão não há que se falar em publicidade, de vez que o conhecimento de terceiros é inerente ao fenômeno. Aquilo que se conserva secreto não é publicidade. Do mesmo modo, sem que traga um conteúdo mínimo de informação, não se deve falar em publicidade. Outro ponto importante a ressaltar, refere-se ao fato de que, embora Walter Ceneviva (1991, p. 74) e Luiz Antônio Rizatto Nunes (2005, p. 62) partilhem da opinião de que os vocábulos Publicidade e Propaganda podem ser utilizados como sinônimos, o ponto não é pacífico entre os estudiosos. Sergio Cavallieri Filho (2008, p.114) explica que: Publicidade tem objetivo comercial, próprio para anunciar produtos e serviços possíveis de negociação. Propaganda, por sua vez, visa um fim ideológico, próprio para a propagação de princípios, idéias, teorias, com objetivo religioso, político ou cívico. Ada Pelegrini Grinover (2001, p. 270) trata de lembrar que o legislador foi dúbio ao promulgar o Código de Defesa do Consumidor, pois no artigo 30 faz referência a palavra publicidade e no artigo 56, XII fala em contrapropaganda, embora tenha o mesmo sentido. a expressão é sem dúvida inadequada. Dever-seia falar em contrapublicidade e não contrapropaganda. O uso, contudo, impôs em detrimento da técnica. Em resumo, a Lei da Propaganda (Lei n.º de ) a define como qualquer forma remunerada de difusão de idéias, mercadorias ou serviços por parte de um anunciante identificado (art 5º), enquanto a Publicidade seria uma decorrência desta última, tendo em vista que embora tenha uma finalidade bem determinada, qual seja, o objetivo comercial, não deixa de ser também, como a propaganda, uma forma de divulgação de idéias. Por conseguinte, no desenvolvimento deste trabalho será utilizada a expressão publicidade e não propaganda, 1.4 O direito e a Publicidade Reconhecida a importância da publicidade na sociedade de consumo vez que é capaz de criar necessidades no consumidor, além de alterar seus padrões de consumo, inconcebível permitir que seja utilizada aleatoriamente. Nítida, portanto,

18 18 a necessidade de um controle da atividade publicitária, que pode ser exercido de três maneiras: por meio do Sistema de Auto-Regulamentação, pelo Sistema de Controle Legal, ou pelo Sistema Misto. O Sistema de Auto-Regulamentação ou Modelo Auto regulamentar surgiu como uma forma de proteção à concorrência e como resposta às reiteradas críticas à publicidade. Criado pelos próprios profissionais da área publicitária que reconheceram os perigos que a publicidade feita de maneira irresponsável representava perante os direitos dos consumidores. Exercido no Brasil pelo Conselho Nacional de Auto-regulamentação Publicitária, o CONAR, que por meio de seu Conselho de Ética aprecia e julga privativamente as infrações aos dispositivos do Código Brasileiro de ética e Auto- Regulamentação Publicitária (CBAP).Em se artigo 50 este código prevê quatro categorias de punições : advertência, recomendação de alteração ou correção do anúncio, recomendação de suspensão da veiculação e, por último, divulgação da posição do CONAR com relação ao anunciante, à agência e ao veículo, através de veículos de comunicação, em face do não-acatamento das medidas e providências preconizadas. É oportuna a observação de Valéria Falcão (2001, p. 27) em relação à massa de consumidores sujeita a danos pela veiculação de publicidade ilícita. Segundo ela, há uma desproporção entre as penas previstas no Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária e os danos causados pelos infratores. Apesar de críticas como a de Adalberto Pasqualotto (1997, p. 68) para quem o problema é que as decisões do CONAR são de cumprimento espontâneo. Os estatutos da entidade não lhe outorgam nenhum poder coativo e, de qualquer modo, esse poder sempre seria limitado, por se tratar de sociedade privada, suas decisões e recomendações geralmente são acatadas. Segundo Fábio Ulhôa Coelho (1994, p.237) "A auto-regulação publicitária é, no Brasil, a mais interessante experiência de disciplina de atividade econômica por iniciativa dos próprios agentes nela envolvidos." Este sistema é, portanto, de grande importância para o meio publicitário, vez que propõe-se a aplicar punições ao agente econômico associado ao CONAR que descumprir regras do código de ética da categoria. Em contrapartida, o Sistema de Controle Legal ou Modelo Estatal pressupõe que apenas o Estado possui a perícia técnica para regular e a

19 19 capacidade para observar analiticamente o mercado e que caberia exclusivamente a ele controlar a atividade publicitária. Segundo Antônio Herman de Vasconcellos Benjamin (1994, p.51) "as vantagens do controle externo são o poder coercitivo do Estado, segundo o qual a inobservância das normas de ordem pública acarreta sanções de natureza jurídica e, ainda, a capacidade de analisar continuamente o mercado". De fato, os meios adotados no sistema privado ou auto-regulamentar são insuficientes para coibir mensagens nocivas ao consumidor ou ao concorrente. Suas regras não têm poder coativo. Ademais, a regra de autodisciplina somente sujeita aqueles que aderem voluntariamente a tal forma de controle. Maria Elizabete Vilaça Lopes (1992, p ) concorda que a ausência total de regulamentação dá azo a práticas desordenadas em prejuízo da sadia competição entre anunciantes, agredindo os justos direitos dos consumidores. Criticam-se neste modelo a lentidão e o formalismo da atuação oficial que dificultam o acompanhamento do ordenamento às rápidas alterações do mercado. No Brasil adota-se o sistema misto de controle da publicidade considerado o modelo ideal. Através dele coexistem três esferas distintas de controle: a via administrativa, o autocontrole e a via judicial. Tal opção permite que os aspectos negativos de cada modelo sejam superados pela coexistência de outro controle. Iain Ramsay (1992, p. 31) defende que este modelo ilustra a forma moderna do direito, em que o público e o privado se confundem, apregoando que para a realização de um controle efetivo da publicidade, devem-se aliar responsabilidade empresarial, individual e coletiva, seguida de um sistema autoregulamentar, e por último o controle por parte do Estado. Dessa forma, a atuação do Estado funciona como uma garantia da tutela dos direitos dos consumidores, que contariam com a regulamentação privada para coibir os abusos da publicidade. Em sendo assim, a auto-regulamentação constituir-se-ia um instrumento a mais, não afastando a regulamentação estatal, porque compatíveis entre si. O sistema misto nada mais é que a junção dos dois modelos apresentados, ou seja, é o sistema privado adicionado ao sistema legal. São sistemas independentes e não complementares um do outro. O sistema privado, embora às vezes beneficie o consumidor, tem como função defender interesses dos associados, ou seja, defender os anunciantes à vista de concorrentes desleais, p.

20 20 ex., enquanto o sistema legal visa a tutela direta do consumidor. Vale dizer que o anunciante que desrespeita uma norma legal relativamente à publicidade, sendo ele associado ao CONAR, responderá perante os dois sistemas. Após esclarecidas as formas de controle da atividade publicitária como um todo, no próximo capítulo explicar-se-á de que maneira é tratada a publicidade ilícita pelo Código de Defesa do Consumidor e de que modo ele a regula;