A PUBLICIDADE E PROPAGANDA FACE AO DIREITO DO CONSUMIDOR

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1 A PUBLICIDADE E PROPAGANDA FACE AO DIREITO DO CONSUMIDOR Ana Carolina Gomes 1 Daniela Cândida de Abreu Lopes Diego Eustáquio Silva Ludimila Roberta Resumo: Devido a sua natureza de divulgação, seu poder informativo, sua capacidade motivacional, sua constância cotidiana e a importância das funções exercidas face o consumo, a publicidade exerce grande influência em uma sociedade baseada no consumo de massa. Esta influência pode, muitas vezes, gerar situações que podem vir a violar as garantias e direitos do consumidor como, por exemplo, por meio de propagandas enganosas e publicidade e práticas abusivas. Palavras-chave: Publicidade; propaganda; direito do consumidor. 1 INTRODUÇÃO Chaise (2001) diz que a Publicidade é toda forma de comunicação e informação difundida com objetivo direto ou indireto que juntamente com o consumidor promove a aquisição de um produto ou serviço. Enquanto atividade organizada, a arte publicitária é recentemente em seu aspecto comercial. No aspecto ideológico, é tão velha quanto o homem, pois, desde que esse desceu das árvores e passou a ter consciência de si, desenvolveu um discurso ideológico visando a dominação do semelhante. Na verdade, somente se pode falar de publicidade comercial propriamente dita após o surgimento da imprensa, apontando os pesquisadores a Inglaterra como berço desta arte. (JACOBINA, 2002, p. 21) 1 Alunos do Curso de Publicidade e Propaganda do Centro Universitário Newton Paiva, da disciplina Direito Empresarial, Ética e Legislação Publicitária.

2 O autor ainda reforça que no Brasil, o surgimento do primeiro jornal brasileiro foi a Gazeta do Rio de Janeiro, surgindo assim nossos primeiros anúncios, com isso entramos na era publicitária (JACOBINA, 2002, p. 22). Assim, a única instância de proteção jurídica ao consumidor era a questão do Vício redibitório, previsto no art.210 do Código Comercial (velho de 1850). Era, porém um remédio pós-contratual, cujo ônus de prova era do consumidor. (JACOBINA, 2002, p. 23). A citação de Jacobina (2002) exemplifica bem com o ônus da revolução industrial e a consequente massificação do consumo, tornou necessária a regularização das relações de consumo, com o objetivo de proteger os interesses e direitos do consumidor, que é a parte mais desamparada das relações de consumo. Em face da necessidade de proteção e importância deste no processo de consumo e divulgação torna-se relevante a contextualização e a avaliação do termo consumidor. 2 CONCEITO DE CONSUMIDOR NO DIREITO E NA PUBLICIDADE Na Publicidade o consumidor é visto como um ser anônimo, não identificado em razão da sociedade consumista que se desenvolveu em razão da produção em massa com o começo da Revolução Industrial. O relacionamento consumidor fornecedor é social e não mais geográfico isso acontece em razão de interesses comuns e, por isso impossível tecnicamente o consumidor ser considerado individualmente. Contudo, o consumidor continua sendo considerado uma unidade, pois este é quem lê, ouve, sente, assimila, enfim decodifica a mensagem, que é voltada para ele. Do outro lado o emissor não conhece o consumidor, desconhecendo suas emoções e sentidos no momento da transmissão da mensagem. (GARCIA, 2010)

3 Como se depreende do artigo 1º da Lei 8.078/90, na qual, o consumidor é o sujeito ativo da relação jurídica de consumo, já que os meios de proteção e defesa instituídos se destina a ele. Trata-se exclusivamente de dar efetividade aos mandamentos inseridos nos artigos 5º XXXII, e 7º II da Constituição Federal, com o objetivo de proteger o consumidor das mazelas do mercado. Pois hoje vivemos numa sociedade em que apenas o consumo é capaz de satisfazer as necessidades de seus componentes. (QUEIROZ, 2007) 2 Operar o direito do consumidor requer espírito revolucionário do direito tradicional, considerando que a lei 8.078/90(Código de Defesa do Consumidor), estabelece conceitos e institutos próprios em seu ordenamento jurídico. Cabe salientar que não é tarefa fácil conceituar o consumidor no ordenamento jurídico pátrio, em razão da diversidade de enfoques e perante a realidade vivida pelo indivíduo, que adquire bens e serviços ao mesmo tempo em que se enquadra no contexto econômico e social. A relação jurídica é uma junção que une duas ou mais pessoas caracterizando-se uma como o sujeito ativo e outra como passivo da relação. Esta ligação decorre da lei ou do contrato e, em conseqüência, o primeiro pode exigir do segundo o cumprimento de uma prestação do tipo dar, fazer ou não fazer. Se houver incidência do Código de Defesa do Consumidor na relação, isto é, se uma das partes se enquadrarem no conceito de consumidor e a outra no de fornecedor e entre elas houver lógica de causalidade capaz de obrigar uma a entregar a outra uma prestação, estaremos diante de uma relação de consumo (MARTINS, 2010) 3. 2 Victor Santos Queiroz Promotor de Justiça e prof. de Direito Civil da faculdade de Direito de Campos 3 Plínio Lacerda Martins-Promotor de Justiça em Juiz de Fora (MG), professor de Direito do Consumidor da FGV e UGF, mestre em Direito.

4 3 AS FUNÇÕES DA PUBLICIDADE FACE AO CONSUMO DE MASSA Com já mencionado, a Revolução industrial alterou o sistema de produção antes baseado na forma manufaturada e de baixa escala para um sistema de produção em série que massificou o consumo. Esta alteração no modo de produção modificou também as relações de consumo coletivo na medida em que a diversidade e a quantidade de mercadorias tornaram necessária a criação de publicidades que estimulassem a aquisição dos produtos. Segundo Lage e Milone (1994, p.15) a propaganda surgiu com o aumento e a diversificação da produção, quando o homem, passou a necessitar de uma forma mais eficiente de divulgação para a venda. A publicidade, vista neste artigo como sinônimo de propaganda, é de acordo com Karger (1973, apud Pinho, 2004, p.172) uma fase do processo de distribuição dos produtos ou serviços que se ocupa de informar sobre a existência e qualidade dos mesmos, de tal forma que estimule a sua compra. Embora as características de divulgação e estimulo a compra sejam recorrentes em sua conceituação, as funções exercidas pela publicidade frente ao consumo de massa não se restringem a estas características. Segundo Pinho (2004, p. 173): Nos dias atuais, em que produtos e serviços estão disponíveis em variedades e quantidades consideráveis, a publicidade desempenha um importante papel para preencher as necessidades relativas aos bens disponibilizados pelas indústrias nacionais ou multinacionais. Nesse sentido, a publicidade tem entre suas tarefas a divulgação e a promoção de empresas, marcas e serviços, bem como a criação, expansão, correção, educação, consolidação e manutenção de mercados para as mesmas marcas, produtos e empresas (PINHO, 2004, p. 173). A tarefa de divulgação e a promoção exercida pela publicidade referem-se à promoção do relacionamento entre marcas, serviços e empresas com o consumidor

5 através da apresentação do produto e serviço. A função de expansão e criação de mercado corresponde a capacidade da publicidade de aumentar ou gerar vendas por intermédio divulgação um de um novo produto ou persuasão ao consumo. As funções de correção, manutenção e consolidação do mercado dizem respeito à comunicação publicitária que corrige, conserva ou reforça a imagem da empresa perante o consumidor. E por fim há a função educativa da publicidade que gera novos hábitos de consumo. A publicidade apresenta ainda ações sobre os preços, rotação de estoques e melhoria de qualidade. Segundo Sant anna (2001, p.82): A publicidade permite acelerar o ritmo de rotação de estoques (Turnover) o que representa a vantagem liberar o capital de giro de sua função na distribuição, permitindo que seja utilizo para outros fins, facilitando também a qualidade da mercadoria, principalmente quando se trata de bem perecível (SANT ANNA, 2001, p.82). A diversidade e importância destas funções publicitárias na geração de consumo acabam por refletir nos direitos do consumidor, visto que as argumentações, técnicas e material de elaboração destas podem de alguma forma violar o direito do comprador. 4 PRINCIPAIS PROBLEMAS ENFRENTADOS PELA PUBLICIDADE COM RELAÇÃO AO CONSUMIDOR A publicidade busca afetar e direcionar o processo decisório do consumidor, o mesmo pode ser definido como toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final. (Art. 2 CDC L8078). Christina Gade afirma que o processo decisório tem sido estudado como o resultado de uma conseqüência consistente de reconhecimento de problema, procura externa de alternativas, o ato da compra em si e avaliação pós-compra, com suas

6 conseqüências. A freqüência e importância das escolhas variam de acordo com características psicológicas, demográficas e sociais; sendo que a hora da tomada de decisão começa na infância e acompanha o homem até o fim dos seus dias. É de extrema importância que a publicidade atinja o resultado final de todo o processo decisório, sem fazer com que o cliente se sinta lesado de alguma forma. Pois tal desajuste no processo pode gerar duas conseqüências maléficas, a primeira seriam os problemas legais enfrentados junto ao Código de Defesa do Consumidor que segundo o artigo 37 afirma que é proibida toda publicidade enganosa ou abusiva destacando-se o informe publicitário falso, em parte ou integralmente, mesmo que por omissão, quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço, sendo capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, origem e entrega do produto. Em seguida outro problema que pode ser enfrentado de acordo com Sampaio (1996), é que um consumidor frustrado com uma promessa exagerada, decepcionado pelo não atendimento das expectativas criadas por um comercial, não apenas deixa de comprar ou repetir a compra do produto e serviço, como forma uma imagem negativa da marca e tende a fazer comentários negativos a respeito delas para um grande número de pessoas. Define-se então que a publicidade deve ser eficiente e clara sem deixar que o cliente se sinta lesado, evitando assim uma propaganda contra o produto/serviço e problemas legais.

7 5 A PUBLICIDADE ENGANOSA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR A sociedade atual possui uma grande característica que é a comunicação. Através dela os indivíduos se mantêm ciente das últimas notícias, acontecimentos, novidades sobre pessoas, produtos, serviços entre outros (SCHROEDER, 2001). Outra característica marcante são as necessidades humanas. Kottler e Armstrong (1998) definem necessidades humanas sendo estados de carência percebida. O homem tem muitas necessidades complexas: Necessidades básicas físicas de alimentação, roupas, calor e segurança; necessidades sociais de fazer parte de um grupo e ser querido; e necessidades individuais de conhecimento e auto-realização... Quando uma necessidade não é satisfeita, ele tenta reduzi-la ou procura um objeto que a satisfaça. Os que pertencem a sociedade menos desenvolvidas possivelmente tentam reduzir seus desejos e satisfazê-los com o que for possível (KOTTLER, 1998). Os autores salientam ainda que grandes empresas sabem onde, como e quando no que se referem às necessidades, desejos e demandas de seus consumidores. Merecem transcrição alguns dos conceitos imprescindíveis para a correta apreensão da vulnerabilidade psiconeurofisiológica (Sant anna, apud Moraes, 2001, p. 253): Atenção: é a habilidade de concentração da consciência sobre um objeto. Inibição: é a faculdade que tem a nossa consciência de, a cada momento, deixar de lado tudo que a cerca, permitindo a concentração sobre um único objeto. Interesse: prestamos tanto mais atenção num objeto quanto mais ele nos interessa. Memória: é a faculdade de lembra-se dos fatos, ou a faculdade de conservar, reproduzir e reconhecer os estados de consciência anteriores, relacionando com experiências passada. Imagem: é a representação de uma percepção anterior. Emoção: é toda perturbação violenta e passageira do tônus afetivo. Vontade ou ato voluntário: é aquele em que o indivíduo escolhe sua forma de agir, segundo suas preferências. Desejo: é a expressão consciente da necessidade. (SANT ANNA, apud MORAES, 2001, p. 253). O trabalho da publicidade será então conseguir estimular essas predisposições, a fim de induzir o consumidor a realizar determinada conduta, para que seja tomada uma decisão no sentido da compra (MORAES, 2001, p. 255).

8 Na publicidade a mentira é de natureza ofensiva, pois consiste em atribuir a um produto ou serviço mais qualidades do que ele tem. Durandin (1997) afirma que existem dois tipos de mentira, segundo os efeitos esperados sejam de prazo mais curto ou longo prazo: Em certos casos, a mentira tem por objetivo alterar, progressivamente, o estado de espírito do interlocutor e, a partir disso, sua conduta... Em outros casos, ao contrário, em que a mentira incide sobre um ponto preciso, procurase modificar imediatamente o comportamento do adversário (DURANDIN, 1997, p. 29). Gato por lebre é a expressão popular que Lopes (2003) usa para expressar de forma clara e objetiva o que seja enganosidade. E completa, que quaisquer das recomendações do Código de Ética, a agência não pode se eximir das responsabilidades deixando que o anunciante dite o que fazer. O artigo 37 do Código de Defesa do Consumidor CDC proíbe toda publicidade enganosa ou abusiva destacando-se o informe publicitário falso, em parte ou integralmente, mesmo que por omissão, quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço, pois é capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, origem e entrega do produto. Lopes (2003) Como diz o art. 37 da Lei nº , de Proteção ao Consumidor -, assim condensa:. Art. 37 1º - É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços (LOPES, 2003, p. 102). Devido à publicidade enganosa a Secretaria de Direito Econômico 4 (SDE), ligada ao Ministério da Justiça, quer processar a TIM Celular por constatar infração na propaganda TIM namoro a mil. Segundo SDE a comercial induz o consumidor ao 4 Portal Exame

9 erro ao afirmar que o cliente tem direito a uma quantidade de mensagens de textos e posteriormente faz uma serie de exigências dificultando a utilização do serviço. A campanha da empresa Magnabosco Freitas Comércio Equipamentos Informática foi retirada da Internet 5 após ser entendia pelo juiz Robson Barbosa de Azevedo, da 4ª Vara Cível de Brasília com enganosa. A empresa anunciava no site aparelhos eletroeletrônicos, calculadora, telefones sem-fio, celulares, aparelho de fax e computadores. Os produtos não eram entregues aos consumidores após a efetivação do pagamento das mercadorias. O juiz determinou a exibição dos contratos desde dezembro de 2005, e os comprovantes de entrega dos produtos. A empresa terá ainda de exibir a publicação dos editais, facultando aos consumidores lesados que se manifestem no prazo legal. Em caso de descumprimento da empresa, a mesma pagará multa diária no valor de R$ 1.000,00. Também o Conselho Nacional de Auto Regulamentação Publicitária - CONAR 6 possui em seu código que a publicidade deve ser confiável no conteúdo e honesta na apresentação e, de forma geral, a atividade publicitária se acham naturalmente subordinadas ao império da lei (LOPES, 2003). 6 AS PRÁTICAS COMERCIAIS ABUSIVAS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Ao contrário da publicidade enganosa, a publicidade pode ser considerada abusiva quando gerar discriminação por sexo, cor, raça, idade, origem social, caso explore o medo e a superstição, de modo especial que se aproveite, da inexperiência das crianças e que provoque violência (SOUZA, 2003). 5 Era veiculada no site 6

10 A publicidade abusiva está no Art. 37, 2 é abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança (LOPES, 2003, p. 103). Para Lopez (2003) a propaganda abusiva é bem mais prejudicial a todos. A falta de ética prejudica a todos: Ao anunciante, pois vê seu produto ligado ao abuso; à Agência, que marcada, fica como incapaz, imprudente ou negligente; aos criativos, pela total falta de inteligência, partindo para o errado, o tosco, o oposto da arte, dando-se, a si próprios atestados de incapacidade em cores vivas, berrantes em razão de sua falta de cultura e base intelectual criativa (LOPEZ, 2003, p.102). A propaganda de tabaco, bebidas alcoólicas e agrotóxicos são exemplos de propaganda abusiva. Essas acarretam riscos extremos para as pessoas, suas famílias e meio ambiente. O Procon de São Paulo notificou a empresa Ambev por considerar abusiva propagandas da Skol e Brahma. No comercial 7, a atriz Bárbara Borges aparece biquíni, ela é clonada e depois entregue para diversos homens. Para o Procon, a publicidade da Skol coloca a mulher como um objeto de consumo, o que a caracteriza como publicidade abusiva infringindo o Código de Defesa do Consumidor. Já propaganda da Brahma mostrava um torcedor que vai para o lado da torcida adversária de seu time no estádio para comprar uma cerveja. Após a compra ele chega ao vendedor da Brahma e volta a seu lugar com as latas, que distribui aos amigos. O Procon considera a propaganda abusiva porque a lei 9.470/96 proíbe a venda de cerveja nos estádios do Estado de São Paulo. Os órgãos competentes não visam apenas punir os fornecedores, mas sim proteger o consumidor. Segundo Coelho (2001) a publicidade abusiva, muitas vezes ainda empregada por alguns fornecedores, constitui crime e se identificada, as medidas 7 Comercial Skol Musa do Verão disponibilizado no site Youtube.

11 administrativas e penais devem ser tomadas, para que os direitos dos consumidores não sejam lesados por aqueles que buscam o lucro fácil e em desconformidade com a lei. 7 CONCLUSÃO Neste estudo sobre a publicidade e propaganda face ao Direito do Consumidor, pode-se perceber a importância da utilização desses meios de comunicação e informação de forma não enganosa ou abusiva, onde a publicidade e propaganda desenvolvam seu papel de estimular predisposições, a fim de instigar o consumidor a realizar determinada conduta, para que seja tomada uma decisão no sentido da compra, de forma transparente e respeitosa. Trazendo conseqüências na relação entre consumidor e fornecedor, o Direito do Consumidor e outros órgãos competentes não têm como objetivo apenas punir os fornecedores, mas sim proteger o consumidor que muitas vezes é ludibriado, por aqueles que buscam o lucro fácil. Sendo assim, pode-se perceber que cada vez mais, os meios e as estratégias de comunicação tendem a expandir-se, acelerando a tomada de consciência da responsabilidade do teor do conteúdo disponibilizado em campanhas publicitárias e propagandas. As leis e normas, em especial do Código de Defesa do Consumidor, reforçam o cumprimento da transparência e respeito ao cliente, ao consumidor.

12 REFERÊNCIAS COELHO, Claudia Schroeder: Publicidade enganosa e abusiva frente ao Código de Defesa do Consumidor. Disponível em < >. Acesso em 07 mai CHAISE, Valéria Falcão. A Publicidade em face do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo. Editora: Saraiva DURANDIN, Guy: As mentiras na propaganda e na publicidade. Tradução de Antônio Carlos Bastos de Mattos São Paulo: JSN Editora, FOLHA ONLINE. Procon notifica Brahma e Skol por publicidade abusiva e lança campanha. Disponível em < >. Acesso em 28 mai GADE, Cristina. Psicologia do Consumidor e da Propaganda. São Paulo: Editora Epu, p. JACOBINA, Paulo Vasconcelos. Publicidade no direito do consumidor Rio de Janeiro, Editora: Forense, KOTTLER, Philip, ARMSTRONG, Gary; tradução: WHATELY, Vera. Princípios de marketing. 7. ed. Rio de Janeiro. Prentice Hall do Brasil, 1998 LACERDA MARTINS, Plínio. O conceito de consumidor no direito comparado.disponível em: < >. Acesso em 12 mai LOPES, A. Paraguassú. Ética na Propaganda. Editora Atlas, 214 p. MARQUES, Gerusa. SDE quer processar TIM por propaganda enganosa. Disponível em: < >. Acesso em: 17 mai MORAES, Paulo Valério Dal Pai: Código de defesa do consumidor: no contrato, na publicidade, nas demais práticas comerciais. 2 ed., Porto Alegre: Síntese, NICASTRO GARCIA, Camila. Publicidade e direito à informação no Código de Defesa do Consumidor. Disponível em: < >. Acesso em 12 mai PINHO,J.B. Comunicação em marketing: princípios da comunicação mercadológica. 7.ed. Campinas: Papirus, p.

13 PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICACASA CIVIL. Lei n 8.078, de 11 de setembro de Disponível em < >. Acesso em 30 abr QUEIROZ SANTOS, Victor. Conceito de consumidor na relação Jurídica de Consumo. Disponível em:< BR&q=conceito++de+consumidor+na+Publicidade&btnG=Pesquisar&aq=f&aqi=&aql =&oq=&gs_rfai>. Acesso em 12 mai SAMPAIO, Rafael. Propaganda de A a Z. Rio de Janeiro: Editora Campus, p. SANT'ANNA Armando. Propaganda: teoria, técnica e prática. 7. ed. São Paulo: Pioneira, p. SANTOS, Gilmar: Princípios da Publicidade. Belo Horizonte. Editora UFMG, ÚLTIMA INSTÂNCIA. Juiz determina retirada de propaganda enganosa da Internet. Disponível em < Acesso em 28 mai