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1 Processo nº Acórdão 134/2013 Recurso HIE/CRF- nº 092/2011 RECORRENTE: GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DEPROCESSOS FISCAIS GEJUP. RECORRIDA: JOSÉ EUGÊNIO DA SILVA PREPARADORA: COLETORIA ESTADUAL DE MONTEIRO AUTUANTES: LUIS NESTOR MARTINS FILHO E ISA POLIANA GALVÃO MACIEL RELATOR: CONS. ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO. MERCADORIA EM TRÂNSITO. NOTA FISCAL DE REMESSA. OBRIGATORIEDADE DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA. CONVALIDAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO IMPROCEDENTE. MANTIDA A DECISÃO RECORRIDA. Falta de base tributável na operação de simples remessa face a regularidade da operação de venda. A data para a obrigatoriedade da emissão da Nota Fiscal Eletrônica, para os contribuintes que tem como atividade principal a construção de embarcações, encontra-se estabelecida na legislação, condicionada ao respectivo CNAE do contribuinte. Ficam convalidadas as operações realizadas por contribuintes optantes do Simples Nacional, desde que a adequação ocorra em até 90 (noventa) dias após a data indicada para o início da obrigatoriedade. Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc... A C O R D A M os membros deste Conselho de Recursos Fiscais, à unanimidade, e, de acordo com o voto do relator pelo recebimento do recurso hierárquico por regular e, quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para manter a sentença monocrática e considerar IMPROCEDENTE o Auto de Infração e Apreensão Termo de Depósito nº 02145, lavrado em 07/10/2010, contra o transportador JOSÉ EUGÊNIO DA SILVA, sem inscrição no CCICMS da Paraíba, já qualificada nos autos, eximindo a autuada das acusações a ela atribuídas por serem indevidos os lançamentos apurados no referido feito fiscal.

2 Continuação do Acórdão nº 134/ Desobrigado do Recurso Hierárquico, na expressão do artigo 730, 1, inciso II, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº /97. P.R.I Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 30 de abril de ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO - CONS. RELATOR RELATÓRIO O Auto de Infração e Apreensão Termo de Depósito nº 02145, lavrado em 07/10/2010, contra o transportador JOSÉ EUGÊNIO DA SILVA, sem inscrição no CCICMS/PB, CPF nº , com ciência pessoal em 08/10/2010, denuncia: Estamos autuando o(a) transportador(a) acima qualificado tendo em vista o mesmo estar efetuando o transporte de mercadorias desacompanhada de documentação fiscal hábil, em nome do contribuinte Brian Ingram Stevens Construção Naval e Serviços Náuticos (Jacaré Marine). O referido estabelecimento emitiu Nota Fiscal de 0081, modelo 1, de 07/10/2010 no valor de R$ ,00 (cento e onze mil reais) para acompanhar a remessa de um catamarã mod. FSM 10,5 c/motor. Ocorre que o referido estabelecimento já obrigado a emitir Nota Fiscal Eletrônica a partir de 01 de outubro de 2010, conforme Portaria nº 124/GSER, descumprindo as disposições do RICMS/PB, em especial ao artigos 166 único, 166-A único, 166-B 1º e 2º.Somente após o início da ação fiscal o condutor do veículo José Eugênio da Silva apresentou a cópia da NF de venda nº 076 de 28 de junho de 2010.

3 Continuação do Acórdão nº 134/ Foram dados como infringidos os artigos 24, IV; 119, IX; 143, 1º, III e IV; 150; 151; 159, IV, f ; 160; 610 e 659, I, III e V, do RICMS/PB e proposição da penalidade prevista no art. 82, V, b e d da Lei nº 6.379/1996. Foi apurado um crédito tributário de R$ ,00, sendo R$ ,00 de ICMS e R$ ,00 de multa por infração. Lavrado Termo de Depósito com atribuição da guarda das mercadorias relacionadas na peça acusatória ao contribuinte Brian Ingram Stevens, CCICMS , emitente das Notas Fiscais de nºs e Protocolada Reclamação pelo contribuinte Brian Ingram Stevens, CCICMS , em 05/11/2010 (fls. 26), onde requer que seja desconsiderado o Auto de Infração nº 02145, pelos motivos que expõe: Diz que efetuou uma venda de mercadoria em 28/06/2010, conforme Nota Fiscal nº 0076, que foi escriturada e informada ao Fisco em GIM. Que, posteriormente, essa mercadoria foi enviada ao seu destino acobertada pela Nota Fiscal nº 0081, datada de 07/10/2010 e cópia da Nota Fiscal nº Que foi informado que a empresa estava obrigada ao uso da Nota Fiscal eletrônica fato que desconhecia já que não foi notificado sobre o assunto. Adita que não são procedentes os termos do Auto de Infração, em virtude que o transporte da mercadoria se fez acompanhar das Notas Fiscais de nºs e 0081, regularmente autenticadas pela Coletoria Estadual de Cabedelo, conforme AIDF 0051 de 08/03/2005. Conclui que a empresa está tomando as providências para que o fato não se repita. Os autuantes se manifestaram em contestação segundo as fls. 40/45. Sem informação de que constam antecedentes fiscais, os autos foram conclusos (fls. 48) e enviados para a Gerência de Julgamentos de Processos Fiscais GEJUP, onde foi distribuído para a julgadora Regina da S. Moura Santos que se pronunciou pela IMPROCEDÊNCIA do feito fiscal, com indicativo de Recurso Hierárquico para este Colegiado (fls. 49/52). A autuada foi cientificado da decisão de primeira instância, por via postal, com AR, conforme documento de fls. 60. Em suas Contra-Razões, os autuantes pugnam pela manutenção do feito fiscal, observando que o Art. 7º da Portaria nº 021/GSER, convalidou as operações, realizadas pelos contribuintes optantes do Simples Nacional, acobertadas pela Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, emitidas após a data limite para a obrigatoriedade de utilização da Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, desde que a adequação tenha ocorrido até 90 (noventa) dias após a data indicada no Anexo Único da Portaria nº 78 de 13 de outubro de 2010 (Convênio ICMS 190/10). (Grifos dos Autuantes).

4 Continuação do Acórdão nº 134/ No entanto, observam os autuantes, não foi identificada nenhuma regularização posterior que permitisse ao contribuinte se socorrer da Portaria nº 021/GSER. Assim, requerem que sejam rechaçadas as considerações trazidas ao processo pela autuada para que seja declarado procedente o auto de infração e mantidas em sua integralidade as acusações nele contidas. Este é o relatório. VOTO Trata-se de Auto de Infração Apreensão e Termo de Depósito com denúncia de TRANSPORTE DE MERCADORIAS DESACOMPAHADA DE DOCUMENTAÇÂO FISCAL HÁBIL, em virtude da Nota Fiscal, Mod-1, que acobertou o transporte da mercadoria ter sido emitida após o prazo em que iniciou a obrigatoriedade da emissão da nota fiscal eletrônica. Dos fatos extraídos dos autos, verifica-se que o pórtico acusatório, em análise, teve origem em flagrante da fiscalização onde foi verificado o transporte de mercadorias, 1 (um) catamarã mod. FSM 10,5 com motor de popa 60Hp, acobertada pela Nota Fiscal de remessa, Mod-1, de nº 0081, emitida em 07/10/2010. No referido documento consta como emitente a empresa Jacaré Marine Brian Stevens Construção Naval e Serviços Náuticos, estabelecida em Cabedelo/PB e, como destinatário, a empresa C.H.T. de Britto e Cia. Ltda, estabelecida em São Luiz/MA. Os auditores, ao verificarem que a Nota Fiscal nº 0081 foi emitida após o prazo, estabelecido na Portaria nº 078/GSER/2010, que tornou obrigatória a emissão da Nota Fiscal Eletrônica, autuaram o transportador da mercadoria, na qualidade de responsável pelo pagamento do imposto. Com efeito, o RICMS da Paraíba, à época do fato gerador, previa a possibilidade de utilização da Nota Fiscal Eletrônica, pelos contribuintes do ICMS, em substituição às Notas Fiscais Modelos 1 e 1-A, concedendo poderes a Secretaria de Estado da Receita para estabelecer critérios quanto a obrigatoriedade de sua emissão, conforme as disposições contidas nos artigos 166, 166-A e 166-B, do RICMS/PB: Art A Nota Fiscal Eletrônica - NF-e poderá ser utilizada em substituição à Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A, pelos contribuintes do ICMS, observado o disposto no Art. 166-A (Ajustes SINIEF 07/05, 11/05, 02/06, 05/07, 08/07), Parágrafo único. Considera-se Nota Fiscal Eletrônica - NF-e o documento emitido e armazenado eletronicamente, de existência apenas digital, com o intuito de documentar operações e prestações, cuja validade jurídica é garantida pela

5 Continuação do Acórdão nº 134/ assinatura digital do emitente e autorização de uso pela Secretaria de Estado da Receita, antes da ocorrência do fato gerador. Art. 166-A. A Secretaria de Estado da Receita poderá estabelecer a obrigatoriedade da utilização da NF-e. (g.n.). Parágrafo único. Para fixação da obrigatoriedade de que trata o caput, poderão ser utilizados critérios relacionados à receita de vendas e serviços dos contribuintes, atividade econômica ou natureza da operação por eles exercida. Art. 166-B. Para emissão da NF-e, o contribuinte deverá solicitar previamente, seu credenciamento na Secretaria de Estado da Receita. 1º O contribuinte credenciado para emissão de NF-e deverá observar, no que couber, as disposições relativas à emissão de documentos fiscais por sistema eletrônico de processamento de dados, constantes dos Convênios 57/95 e 58/95, ambos de 28 de junho de 1995 e legislação superveniente. 2º É vedada a emissão de Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A ou da Nota Fiscal de Produtor, modelo 4, por contribuinte obrigado à emissão de NF-e, salvo disposição em contrário (Ajuste SINIEF 04/11). (g.n.). No entanto, com base no Protocolo ICMS 42, em 16/10//2010, foi publicada a Portaria nº 078/GSER, abaixo transcrita, que determinou a obrigatoriedade da emissão da Nota Fiscal Eletrônica para os contribuintes enquadrados nas atividades econômicas estabelecidas em Anexo Único. Portaria nº 078/GSER/2010. (...) Resolve: Art. 1º Estabelecer à obrigatoriedade de emissão da Nota Fiscal Eletrônica (NFe), modelo 55, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A para os contribuintes enquadrados nos códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas CNAE descritos no Anexo Único desta Portaria, conforme data indicada no referido Anexo. 1º A obrigatoriedade aplica-se a todas as operações realizadas pelos contribuintes referidos no caput, ficando-lhes vedada à emissão de Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A. (...) ANEXO ÚNICO CONSTRUÇÃO DE EMBARCAÇÕES DE GRANDE PORTE 1/10/2010

6 Continuação do Acórdão nº 134/ CONSTRUÇÃO DE EMBARCAÇÕES PARA USO COMERCIAL E PARA USOS ESPECIAIS, EXCETO DE GRANDE PORTE 1/10/2010 CONSTRUÇÃO DE EMBARCAÇÕES PARA ESPORTE E LAZER 1/10/2010 Voltando aos autos, consta como fato que a empresa efetuou a operação de venda da mercadoria, através da emissão da Nota Fiscal nº 0076, em 28/06/2010, operação devidamente declarada na GIM, do mês de junho de 2010 (fls. 62/63). Como se observa, na data da emissão da Nota Fiscal, ainda, não havia a obrigatoriedade de emissão da Nota Fiscal Eletrônica, que só se daria a partir 01/10/2010. Cabe aqui ressaltar que, tratando-se de contribuinte do Simples Nacional, a operação de venda é feita sem destaque do imposto, tendo em vista que sua apuração é feita sobre a receita bruta mensal nos termos da legislação específica. Assim, considerando que a operação de venda da mercadoria se procedeu dentro da regularidade, eis que não se aventa nos autos a possibilidade de se tratar de outra mercadoria, não há mais que se falar em tributação pelo ICMS, pois a prosseguir com o Auto de Infração seria incorrer em bis in idem. Neste ponto, está caracterizada a IMPROCEDÊNCIA do Auto de Infração e o prosseguimento na análise da Nota Fiscal nº 0081, que acobertou o transporte da mercadoria, apenas teria o efeito de verificar o cabimento de cobrança de obrigação acessória. Pois, como se verifica, a NF 0081 foi emitida em 07/10/2010, portanto já dentro do prazo de exigibilidade para a emissão da NFe, disposto no Anexo Único da Portaria nº 078/GSER. Neste sentido, o Portaria nº 021/2011, prevê a convalidação das operações acobertadas com notas fiscais modelo 1 ou 1-A, realizadas por contribuintes optantes do Simples Nacional, nos termos do art. 7º do mesmo diploma legal, verbis: PORTARIA Nº 021/11 Art. 7º Ficam convalidadas as operações, realizadas pelos contribuintes optantes do Simples Nacional, acobertadas pela Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, emitidas após a data limite para obrigatoriedade de utilização da Nota Fiscal Eletrônica NF-e, desde que a adequação tenha ocorrido até 90 (noventa) dias após a data indicada no Anexo Único da Portaria nº 78, de 13 de outubro de 2010 (Convênio ICMS 190/10). Como se observa, o texto normativo exige que, para haver a convalidação, o contribuinte deve se adequar às exigências da legislação que rege a Nota Fiscal Eletrônica no prazo de 90 (noventa) dias, contados da data estabelecida no Anexo Único da Portaria nº 78. Assim, sendo 01/10/2010 a data de início da obrigação de emissão da NFe, estabelecida na Portaria nº 78, para que os contribuintes de CNAE , optantes do Simples Nacional teriam até 1º de janeiro de 2011, para se adequarem à legislação da NFe, sendo convalidadas as notas fiscais modelos 1 ou 1-A emitidas até aquela data.

7 Continuação do Acórdão nº 134/ Dessa forma, concluo por ratificar a decisão da instância monocrática que considerou improcedente o lançamento fiscal. Por todo o exposto, VOTO pelo recebimento do recurso hierárquico por regular e, quanto ao mérito, pelo seu DESPROVIMENTO, para manter a sentença monocrática e considerar IMPROCEDENTE o Auto de Infração e Apreensão Termo de Depósito nº 02145, lavrado em 07/10/2010, contra o transportador JOSÉ EUGÊNIO DA SILVA, sem inscrição no CCICMS da Paraíba, já qualificada nos autos, eximindo a autuada das acusações a ela atribuídas por serem indevidos os lançamentos apurados no referido feito fiscal. Sala das Sessões Pres. Gildemar Pereira de Macedo, em 30 de abril de ROBERTO FARIAS DE ARAÚJO Conselheiro Relator

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